nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TOME Y OTRO

Concepción, veintidós de enero de dos mil diecinueve.

Vistos:

Comparece nombre reservado, de profesión pescador artesanal, Presidente del Sindicato de Pescadores Artesanales, Recolectores de Algas y Artesanos “Los Tres Pinos Bellavista”, comuna de Tomé, domicilio reservado, por sí y por los miembros del sindicato don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, todos de profesión recolectores, domiciliados en Tomé y de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra de la Gobernación Provincial de Concepción, representada por su Gobernador, don Robert Contreras Reyes, abogado, ambos domiciliados en domicilio reservado y la Ilustre Municipalidad de Tomé, representada por su alcalde don Eduardo Aguilera Aguilera, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Explica que el 5 de diciembre funcionarios de la Municipalidad de Tomé, asistidos por personal de Carabineros, procedieron al desalojo del sector Tres Pinos de esa comuna, en el cual se emplazaban aproximadamente 50 viviendas, bodegas de acopio de algas y un bote, desalojo que se realizó empleando mayor fuerza de la necesaria y vulnerando gravemente la dignidad de los recurrentes y sus derechos constitucionales.

Indica que este accionar fue dispuesto mediante Resolución N° 13.989, de la Gobernación Provincial de Concepción, de 3 de diciembre en curso que, en lo pertinente, transcribe.

Sostiene que no obstante que la mencionada resolución sólo autorizó el desalojo de los terrenos señalados de propiedad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, en los hechos, se procedió además al desmantelamiento de la totalidad de las infraestructuras construidas en la franja de 8 metros reservada expresamente para el desarrollo de actividades ligadas con la pesca artesanal, en especial se destruyeron bodegas destinadas al acopio del alga y también algas ya acopiadas, un pequeño bote de propiedad de don nombre reservado, existiendo pérdidas de equipamiento asociado a las labores recolectoras y extractivas propias, razones por las cuales se interpondrán las acciones judiciales que sean procedentes.

Cita los artículos 612 y 613 del Código Civil, disposiciones que habrían sido vulneradas con la práctica del desalojo, en relación con la servidumbre de pesca.

Además, dice, con posterioridad al desalojo y hasta esta fecha se ha impedido a los recurrentes el acceso a la playa, con lo cual se les ha negado ilegal y arbitrariamente el ejercicio de su actividad laboral, afectándose gravemente su sustento y el de sus familias. Este impedimento se traduce hoy en la instalación de barreras en el único camino de acceso al lugar las que, si bien permiten eventualmente el paso peatonal, no posibilita el tránsito de los vehículos menores en los cuales los recolectores de orilla transportan habitualmente el producto de su trabajo diario.

Junto a lo anterior, indica, no se ha dado custodia adecuada a los bienes de los recurrentes que quedaron en la playa luego del desalojo, con su consiguiente pérdida o deterioro.

Los hechos descritos, particularmente la prohibición de acceso a la playa del sector Tres Pinos y la instalación de las barreras, constituyen un acto ilegal y también arbitrario, pues carecen de sustento racional y razonable, extendiendo los efectos de un desalojo, de por sí cuestionable, más allá de lo que la propia naturaleza que esa institución permite, coartando gravemente el desarrollo de las actividades laborales de los recurrentes, todo lo cual afecta el legítimo ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica lícita, contemplado en el artículo 19 N° 21 y el derecho de propiedad, del artículo 19 N° 24, ambos de la Constitución Política de la República.

Concluye solicitando se acoja el recurso “ordenando a los recurridos cesar en todo acto que impida u obstaculice, ordenando el retiro de las barreras ya mencionadas, de cualquier modo, el acceso de los recurrentes y de todos y de cualquiera de los miembros del Sindicato de Pescadores artesanales, recolectores de algas y artesanos “Los Tres Pinos Bellavista” a la franja de 8 metros de la playa en el sector Tres Pinos y el normal desarrollo de las actividades extractivas y de recolección de algas que constituyen la fuente de sustento de los recurrentes y de los socios del mencionado sindicato”.

El 27 de diciembre de 2018 informa el Gobernador Provincial de Concepción, indicando que, efectivamente, la I. Municipalidad de Tomé, mediante Ord. 1730 de fecha 09 de agosto de 2018 solicitó a esa Gobernación el desalojo y demolición de ocupaciones irregulares en la Playa Tres Pinos, las que a esa fecha alcanzaban a 55 viviendas, las cuales, según información contenida por el Municipio sólo 4 de ellas se encuentran ocupadas de manera permanente por familias que vivían en el sector y el día de la ejecución del desalojo, se encontraron 70 viviendas levantadas ilegalmente, tratándose de edificaciones que se levantaron si dar cumplimiento a la normativa de Urbanismo y Construcciones, en un sector sujeto a remoción en masa, lo que constituye un peligro inminente para la vida y la salud de quienes lo habitan.

Expresa que, en dicha virtud, se dictó el Decreto Nº 0298 de 17 de enero de 2018 que ordenó la demolición de todas las edificaciones existentes en el sector Tres Pinos, acto que fue notificado personalmente a don nombre reservado, Presidente del Sindicato de Pescadores recurrente.

Agrega que el lugar forma parte de la ex faja vía, de dominio de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, entidad que lo entregó en usufructo a la I. Municipalidad de Tomé para los efectos de construir la continuidad de la ciclovía y paseo peatonal, además de mejorar el acceso a las playas actualmente existente.

En contra de la acción emprendida por el Municipio de Tomé, indica, el Sindicato de Pescadores Artesanales, Recolectores, de Algas y Artesanos "Los Tres Pinos Bellavista" interpuso un Recurso de Protección, rol 4223-2018, del Ingreso de esta Corte de Apelaciones, el cual fue desestimado pues los recurrentes no lograron acreditar su ocupación legal sobre el terreno materia del desalojo.

Sostiene que no es efectivo, que la acción de desalojo solicitada por la I. Municipalidad de Tomé haya afectado el acceso a las playas, toda vez que dicho derecho está garantizado en favor, no sólo de los recurrentes, sino de todas las personas en virtud de la Resolución Exenta Nº 307 de fecha 05 de marzo de 2013 de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la región del Biobío y de la Intendencia Regional.

Expresa que es imposible que se respete una franja de 8 metros en el sector, como exigen los recurrentes, pues para ello resulta indispensable que la DIRECTEMAR fije la línea de más alta marea para dicha finalidad, lo cual es particularmente relevante en dicho sector, dado lo angosto de los terrenos de playa contiguos a la ex faja vía.

Reseña, a continuación, las facultades legales que amparan su proceder previstas en el artículo 4 letra h) de la ley 19.175, en relación al artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 22 de 1959, en cuya virtud dictó la Resolución Exenta Nº 13989 de 3 de diciembre de 2018 que dispone la restitución administrativa de los bienes inmuebles de propiedad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado y entregadas en usufructo a la Municipalidad de Tomé, según inscripciones que reseña.

Concluye solicitando el rechazo del recurso con costas.

El 9 de enero de 2019 informa la abogada Natalia Parra, en representación de la recurrida Municipalidad de Tomé, aludiendo, en primer lugar, a dos recursos de protección previos sobre la misma materia, rol 9869-2018 interpuesto el 27 de agosto del 2018 y rol 4223-2018 interpuesto el 4 de abril del 2018, ambos sustentados en la misma causa de pedir, esto es, afectar su actividad económica, y ambos rechazados confirmando la validez del acto administrativo.

Indica que el recurso deberá ser rechazado o, incluso, haber sido declarado inadmisible por la triple identidad prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Indica que se ha aclarado en todos los recursos anteriores, al igual que en este, que en ningún momento la Municipalidad de Tomé, les ha impedido que realicen el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en la playa de mar o en las aguas interiores del país, pues la jurisdicción de dicha zona corresponde a las autoridades marítimas respectivas.

Enuncia las circunstancias de hecho en que se desarrolla la cuestión debatida en autos, esto es, que en el sector Los Tres Pinos de la Comuna de Tomé, existía una ocupación irregular de asentamiento humano, en una zona en que las actividades comerciales y residenciales se encuentran prohibidas, por ser zona de remoción de masa e inundaciones. Un retazo del sector se encuentra incorporado en el contrato de usufructo celebrado entre Empresa de Ferrocarriles del Estado y municipalidad recurrida.

Expone latamente la legislación que regula las atribuciones de las entidades comprometidas y explica que, tratándose de edificaciones irregulares, cuyo es el caso, la Ley General de Urbanismo y Construcción, en su artículo 148 autoriza al Alcalde, a petición del Director de Obras, para ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra irregular, en los casos que indica.

Reseña, a continuación, los peligros que entrañan las actividades en el lugar y los procedimientos seguidos. Señala que se propuso a la primera autoridad de la comuna que se determine un plazo de 20 días hábiles para la realización de la demolición por parte de los afectados (plazos según ley 19.880). Una vez cumplido dicho plazo y no habiéndose verificado la sustanciación de ninguno de los recursos indicados en los artículos 152, 154 y 155 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el municipio procedió a la dictación del acto administrativo respectivo, mediante decreto alcaldicio N° 298, que fue complementado por el decreto alcaldicio N° 7.601, ambos publicados en el diario El Sur y La Estrella, respectivamente, por tres días consecutivos. El 5 de diciembre del 2018, se realizó el desalojo y demoliciones de las edificaciones irregulares.

Durante el desalojo, dice, la mayoría de las edificaciones irregulares, se encontraban sin moradores y cerradas con candado, por tanto, no hubo necesidad de uso de fuerza pública innecesaria contra terceros, pues el procedimiento se realizó con un respeto irrestricto por parte de la autoridad municipal a los ocupantes irregulares de dicho sector.

Niega haber infringido las garantías constitucionales invocadas por los recurrentes y sostiene que el recurso de protección no es el medio idóneo, pues en ningún momento la Municipalidad de Tomé les está impidiendo ejercer actividades de pesca artesanal en las zona de playa de mar de los 8 metros, ya que estas se miden desde las líneas de base normales (líneas de baja marea), y por lo tanto, las construcciones irregulares se encontraban fuera de este rango, como tampoco se les ha impedido que realicen el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en la playa de mar o en las aguas interiores del país, ya que el decreto de demolición y desalojo en cuestión solo buscaba evitar asentamiento humano en lugar no apto para ello, y que por lo demás se encuentra dentro de sus facultades privativas entregadas por la Ley Orgánica de Municipalidades establecido en el artículo 3, en virtud de lo establecido en los artículos 118 y siguientes de la Constitución Política de la Republica.

El recurso de protección no es un juicio de lato conocimiento, sino que una cautela de urgencia de derechos fundamentales amagados y por tanto un recurso excepcional que no abarca el rol de un juez que pueda conocer sobre las diferentes aristas que involucra la responsabilidad contractual, en un contexto en que existiere un derecho eventualmente vulnerado, lo que no acontece en la especie.

Pide el rechazo del recurso con condena ejemplar en costas.

El 14 de enero de 2018 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que para que proceda el recurso de protección se requiere que se hayan efectuado actos u omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de los derechos y garantías a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Se requiere, asimismo, que la Corte esté en posición de disponer medidas para amparar los derechos vulnerados.

SEGUNDO: Que el acto arbitrario o ilegal que motiva la presente acción de protección está constituido por el desalojo del sector de Tres Pinos, efectuado por funcionarios de la Municipalidad de Tomé, asistidos por personal de Carabineros, lugar en el que se emplazaban, según indican los recurrentes, aproximadamente 50 viviendas, bodegas de acopio de algas y un bote, lo que se habría efectuado utilizando mayor fuerza que la necesaria y vulnerando gravemente la dignidad de los recurrentes y sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 19 números 21 y 24 de la Constitución Política de la República.

Denuncian, asimismo, la destrucción de la infraestructura, algas y de un bote y haberles impedido, con posterioridad al desalojo y hasta la interposición del recurso del acceso de los recurrentes a la playa, instalando barreras en el único acceso, impidiendo la entrada de vehículos menores, afectándoles su actividad laboral.

TERCERO: Que la Gobernación Provincial de Concepción, indicó que no es efectivo que la acción de desalojo, solicitada por la I. Municipalidad de Tomé, haya afectado el acceso a las playas, toda vez que dicho derecho está garantizado en favor no sólo de los recurrentes, sino de todas las personas, en virtud de la Resolución Exenta Nº 307 de 5 de marzo de 2013 de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la región del Biobío y de la Intendencia Regional, conforme a la cual, se encuentra garantizado el acceso peatonal a las playas en el sector Bellavista-Tres Pinos.

Indica que el respeto de la franja de 8 metros en el sector indicado para la realización de actividades extractivas y de recolección de algas, no es factible, pues para ello sería necesario que la DIRECTEMAR fije la línea de más alta marea para dicha finalidad, lo cual es particularmente relevante en dicho sector, dado lo angosto de los terrenos de playa contiguos a la ex faja vía.

Agrega que su intervención fue solicitado por la Municipalidad de Tomé, a fin de que se disponga la restitución administrativa de un predio ocupado ilegalmente, y en que el Municipio tiene la calidad de usufructuario, en virtud de contrato suscrito el 11 de febrero de 2015 ante el Notario Público de Santiago Mario Bastías Segura, suplente del titular nombre reservado y, en virtud de las facultades previstas en el artículo 4 letra h) de la ley 19.175 en relación al artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 22 de 1959, se dictó la Resolución Exenta Nº 13989 de 3 de diciembre de 2018, que dispone la restitución administrativa de los bienes inmuebles de propiedad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado y entregadas en usufructo a la Municipalidad de Tomé.

CUARTO: Que, por su parte, la recurrida Municipalidad de Tomé después de detallar latamente la sucesión de hechos relativos al sector en cuestión y la participación en ellos del sindicato recurrente, reconoce la intervención solicitada a la Gobernación Provincial de Concepción, pero niega su carácter arbitrario o ilegal y sostiene que se está frente a la institución de la cosa juzgada, pues la misma materia, con la misma causa de pedir, ha sido planteada por los mismos recurrentes, en dos recursos de protección.

QUINTO: Que, efectivamente, los recursos de protección conocidos por esta Corte rol 4223-2018 y rol 9869-2018, los mismos recurrentes del caso en estudio, denunciaron los actos tendientes a su erradicación del sector Tres Pinos de Bellavista, lugar donde ejercería sus funciones el sindicato recurrente y todos sus asociados, así como la prohibición de acceso al lugar con lo que se afectaría su situación económica.

El primero de ellos fue deducido en contra de la Municipalidad de Tomé, denunciando la existencia de amenazas, rumores e intimidaciones por parte de su alcalde tendientes a que la agrupación que representan deje el lugar, poniendo letreros que prohíben la libre circulación por el lugar. El segundo recurso de protección fue dirigido en contra de la misma institución y fundamentado en las mismas circunstancias.

En el caso en estudio, en cambio, el recurso fue deducido, además, en contra de la Gobernación Provincial de Concepción, denunciando como acto arbitrario e ilegal el desalojo efectuado el 5 de diciembre pasado, accionar dispuesto por Resolución Nº 13.989, de la referida Gobernación. Denuncian, además, los impedimentos al acceso a la playa dispuestos por la Municipalidad de Tomé, aspectos estos en los que no existe cosa juzgada.

SEXTO: Que, sin embargo, la situación específica en que se encuentran los requirentes en relación con el terreno en cuestión en nada ha variado y mal puede decidirse en forma diferente a lo que ya ha señalado esta Corte, esto es, que no le asiste a los recurrentes un derecho legítimo que amparar por la vía de la acción de protección, motivo suficiente para rechazar el recurso, pues la ocupación que han desarrollado descansa en un asentamiento irregular, efectuado en contra de la legalidad, atentando no sólo en contra del derecho de propiedad de terceros, sino a las disposiciones contenidas en la Ley de Urbanismo y Construcciones, en condiciones absolutamente inseguras, sin acceso a servicios básicos mínimos.

SÉPTIMO: Que, finalmente, cabe considerar que el derecho a acceso a las playas para los recurrentes no se ha visto afectado. Una cosa diferente es que éste deba ser ejercido en las condiciones que la reglamentación vigente autoriza.

OCTAVO: Que, en las condiciones expuestas, no cabe sino concluir que el desalojo dispuesto por la Gobernación Provincial de Concepción, a solicitud de la Municipalidad de Tomé, en su calidad de usufructuaria de los terrenos en cuestión, lo ha sido dentro del marco de la legalidad y que no se ha impedido el acceso a las playas dentro de su marco legal, por lo que el presente recurso no puede prosperar.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso deducido por don nombre reservado, en su calidad de Presidente del Sindicato de Pescadores Artesanales, recolectores de algas y artesanos “Los Tres Pinos Bellavista”, en contra de la Gobernación Provincial de Concepción, y de la Ilustre Municipalidad de Tomé.

Comuníquese y archívese.

Redacción de la abogado integrante Ruth Gabriela Lanata Fuenzalida.

No firma la ministro Sra. Viviana Iza Miranda, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.

Rol 14.644-2018.- Protección.