nombre reservado con nombre reservado

ari C.A. de Concepción.

Concepción, tres de noviembre de dos mil veinte.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece don Nicolás Ignacio Arismendi Molina, abogado, en representación de nombre reservado, interponiendo recurso de protección de garantías fundamentales, en contra de doña nombre reservado.

Señala que el día 23 de julio del año 2020, la recurrida –prima de nombre reservado- realiza una publicación en la red social INSTAGRAM, en donde lo tilda de abusador y pedófilo, pues indica que nombre reservado, cuando aquella tenía entre 5 y 9 años de edad (actualmente tiene 18 años), es decir, hace 13 años atrás, abusó sexualmente de ella en una habitación y también habría abusado de un hermano de la recurrida. Junto al texto difamatorio, incluye una fotografía del recurrente, añadiendo que dicha publicación se encuentra visible y pública desde el día 23 de julio del año 2020, hasta la fecha de la presentación del recurso, pudiendo cualquier persona acceder a ella debido a que ni siquiera contiene filtro alguno de privacidad.

Expone que se trata de un hecho falso, sin existir procedimiento judicial alguno a este respecto, agregando que la publicación al día de presentación del recurso, tenía 634 likes y 90 comentarios, sólo en la publicación de la recurrida, ello sin perjuicio de que eventualmente puede masificarse la publicación, pues ya ha sido publicada en varios medios de comunicación masiva y ha generado impacto en varias redes sociales, lo anterior, generándole a su representado consecuencias devastadoras en su diario vivir, ya que, de acuerdo a los hechos expuestos, tiene problemas en su vida familiar, en su vida íntima, la relación con sus amigos y colegas, y siente temor fundadamente de perder su fuente de trabajo y subsistencia.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas señala, en primer lugar, la del artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, relativa al “Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”, la cual ha sido amagada por la publicación de la recurrida al promover un enjuiciamiento público a través de las redes sobre hechos que no tienen sustento en la realidad, afectándose la integridad psíquica de su representado con la publicación al realizar acusaciones falsas, infundadas y difamatorias que han provocado que familiares, amigos, conocidos y cualquier persona que no le conozca tenga acceso a su imagen asociada, bajo los términos planteados por la recurrida. Respecto a la grave acusación de orden criminal que ha hecho la recurrida, indica que si la recurrida estima que su representado es un peligro para la sociedad, debería realizar la denuncia correspondiente y que los tribunales de justicia sean, los que en virtud de los principios rectores del derecho penal y de acuerdo a lo que dispone el código del ramo, hagan su veredicto con plena sujeción al derecho y no a las arbitrariedades ilegales y difamatorias que ha sostenido la recurrida en su post publicado en la red social INSTAGRAM.

Luego, estima vulnerada la garantía contenida en el artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la Republica, relativa a “El respeto y la protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”, pues lo realizado por la recurrida a través de su publicación fue un acto ilegal y arbitrario que ha impedido que desde el día 23 de julio de 2020 el recurrente pueda desarrollar su vida normal.

Hace presente que la publicación ha afectado la honra de su representado desde el punto de vista objetivo y subjetivo, siguiendo la distinción realizada por nuestra Excelentísima Corte Suprema, al aafectar la imagen que terceros tienen de su persona y, a la vez, afectar directamenbte al recurrente.

Desarrolla lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido por “vida privada”, su sentido y alcance, destacando que, respecto a su protección, el Tribunal Constitucional ha señalado que la privacidad integra a los derechos personalísimos o del patrimonio moral, los cuales emanan de la dignidad humana. Por tal razón merecen reconocimiento y protección categórica, tanto por la ley, por los actos de autoridad y las conductas de particulares. Añade que la perturbación o amenaza a esta garantía está dada concretamente en este caso por el actuar arbitrario e ilegal de la recurrida al momento de “FUNAR” a su representado e, indirectamente, a su familia, a través de la red social denominada INSTAGRAM.

Explica que la intimidad, la honra, el derecho a la propia imagen, constituyen parte de los “derechos de la personalidad”, los cuales son derechos íntimamente vinculados al sistema democrático de gobierno, pues si los ciudadanos no se encuentran protegidos en su intimidad, honor y su propia imagen frente al uso que se pueden hacer de ellos, su libertad para tomar decisiones y su autonomía se verían extraordinariamente limitadas, de formna tal que se puede desprender que su representado ha sufrido perturbación, privación y amenaza a los derechos consagrados en el N°4 del artículo 19 y por lo tanto se cumple a cabalidad el presupuesto de hecho para impetrar este recurso de protección.

Finalmente, estima vulnerada la garantía del articulo 19 número 24 de la Constitución Política de la Republica, relativa a “El derecho de propiedad es sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”, pues se ha hecho un uso ilegal y arbitrario de la imagen de su representado en la publicación, lo cual constituye una vulneración al derecho incorporal que tiene sobre aquella, en consideración a que no se consultó, ni presto en momento alguno su representado su consentimiento para que dicha publicación contuviera aquella imagen.

Cita jurisprudencia en apoyo a su postura y, luego, finaliza solicitando tener por interpuesto recurso de protección, acogerlo a tramitación y, en definitiva, disponer el cese de la actividad ilegal y arbitraria, ordenando la eliminación de la publicación de la red social INSTAGRAM por parte de la propia recurrida en un plazo prudente y, para el caso de no ser cumplido, proveer desde ya se sirva decretar oficio a INSTAGRAM con el objeto de que elimine dicha publicación, y todas las publicaciones que hayan sido compartidas desde la publicación original, lo anterior, junto a las publicaciones realizadas en medios de comunicación masivo, además de disponer de todas las medidas que se consideren conducentes al restablecimiento del Derecho, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que la recurrida realiza una presentación en la cual acompaña imágenes de una conversación con el recurrente y luego, en una posterior presentación vía correo electrónico, señala haber dado cumplimiento ya al informe solicitado.

TERCERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

CUARTO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida.

QUINTO: Que acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N°764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004).

Acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011) y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

SEXTO: Que la verosimilitud de expuesto por el recurrente se infiere de los elementos de juicio allegados consistentes, entre otras, en “Funa a nombre reservado” (Primo) por abuso sexual y pedofilia, junto a una imagen fotográfica del actor. En otras publicaciones expresa “Me dijo que me pusiera encima suyo, al ser tan chiquitita no medía el riesgo de este acto y sólo lo hice. Me bajó los pantalones y me masturbó, mientras lo hacía él me preguntaba si acaso me gustaba y me comenzó a enseñar a hacerlo”, publicación que registra 515 me gusta; “Nunca me voy a olvidar de lo que me hiciste cuando tenía 6 años, no comprendo cómo es que después de tantos años has sido incapaz de pedirme perdón y a la vez, ser capaz de poner la foto morada en apoyo a estos sucesos siendo que tú eres igual de abusador y pedófilo, no estoy sola, mi hermano se acuerda”; “pero cree que no lo recuerdo y esta publicación la hago para que sepan que sí la hago y me da asco verlo en cada junta familiar, no quiero ver más a mi abusador, porque cada vez que lo veo, me toca o lo tengo que saludar con un beso en la mejilla, me da una cosa en la guata, como nervios y no se explicarlo…..”; “Así que eso, esta es mi funa, lamento no poder dar más detalles, pero era muy pequeña…….dejo esta funa para que sepan quién es, para que se atrevan a hablar otras personas y para sentirme mejor, aliviada. Gracias por su tiempo”, afirmaciones de carácter ofensivo, injurioso y difamatorio que denostan, denigran y ultrajan al recurrente.

SÉPTIMO: Que de lo dicho ut supra se advierte que son efectivos los hechos que enuncia en su exordio el recurrente y que la recurrida ha pretendido hacer justicia por vías de hecho, conforme se ha reseñado en el motivo anterior, lo que no es otra cosa que una incitación a la violencia y al repudio, de acuerdo a la connotación que la expresión “funa” tiene en nuestro país, acto de autotutela que contraría el ordenamiento jurídico, en este caso, al verse amenazada y perturbada la honra y la vida privada del actor, aseguradas por los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Carta Fundamental, lo que constituye motivo suficiente para que el recurso deba prosperar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se declara que SE ACOGE, sin costas, el intentado por el abogado Nicolás Ignacio Arismendi Molina, en favor de nombre reservado en contra de doña nombre reservado y se ordena que la recurrida debe eliminar toda publicación de la red social INSTAGRAM u otra y que se abstenga en el futuro de seguir efectuando publicaciones, en cualquier red social, en contra del recurrente nombre reservado.

Se previene que el abogado integrante señor Cortez concurre a acoger el presente arbitrio y declarar que “se ordena a la recurrida la eliminación inmediata del contenido de la publicación efectuada en la red social “Instagram” aludida en el recurso y abstenerse de repetir dicho comentario en otras publicaciones del mismo carácter”.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Ministro señor Jordán y la prevención por su autor.

Rol Protección Nº 14.169-2020