INMOBILIARIA E INGENIERIA HIGHT CHILE S.A. con MOP - DIRECCION DE ARQUITECTURA BIOBIO

Concepción, viernes dieciséis de octubre de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en favor de Inmobiliaria e Ingeniería Hight Chile S.A., sociedad del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, y en contra de don nombre reservado, ingeniero civil, en su calidad de Director Regional de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas, domiciliado en domicilio reservado, representado para estos efectos por el Consejo de Defensa del Estado, cuyo domicilio es domicilio reservado, Región del Biobío por el acto arbitrario de rechazar la solicitud de ampliación de plazo para cumplir obligaciones de trámite en contrato licitado, pese a la contingencia social y sanitaria existente y pese a los compromisos estatales.

Fundando su recurso, señala que el 19 de julio (de este año) su representada solicitó la suspensión de inicio de obras del Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa, esto atendido que el 28 de agosto de 2019, se evacuó el Ordinario D.A. BBÍO Nº 618, el que de conformidad al artículo 95 del RCOP, informa que se adjudicó a su representada el contrato de “Reposición Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa”. Indica que el plazo para cumplir con las obligaciones señaladas resultó insuficiente, toda vez que con las actuales condiciones sociales, laborales y económicas que atraviesa el país, tornaron aquellas diligencias en extremadamente dificultosas; así el cumplimiento de otorgar una Boleta de Garantía, establecido en el documento referido, se ha hecho imposible, pues expresa que a la fecha existe un bloqueo por parte de las Compañías de Seguros y/o Instituciones Financieras al otorgamiento de tal documento; que tal es el caso, que Hight Chile S.A, efectuó solicitudes de contratación de pólizas, las que fueron negadas sistemáticamente; que a raíz de la situación mundial, diversas resoluciones han emanado de la Comisión para el Mercado Financiero, las que se han pronunciado sobre el actuar de las compañías de seguros, reclamos cuya respuesta fue en todos, del siguiente tenor “En cuanto a la solicitud que formula en relación al aseguramiento a la normativa vigente, las compañías de seguros tienen libertad para establecer los criterios de aceptación o admisibilidad de un seguro conforme a su política de suscripción de riesgos, por lo que, antes de aceptar la contratación de una póliza, pueden considerar todas las variables que estimen relevantes para apreciar la dimensión del riesgo que se les pretende ceder o la capacidad de pago respecto de las primas a que se obligará el contratante, etc. En consecuencia, las compañías aseguradoras tienen la libertad aceptar o rechazar el riesgo o limitar la cobertura del seguro a determinados riesgos o excluyendo algunos, todo ello de acuerdo a sus políticas de suscripción.”.

Añade que, de acuerdo a lo anterior, queda de manifiesto que las condiciones señaladas son radicalmente opuestas a una situación de normalidad, sobre la cual se contemplaron los distintos plazos del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, por lo que sería procedente la excepción al cumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor contemplada en el artículo 45 del Código Civil, y que, del mismo modo, lo ha reconocido la Contraloría General de la República, de conformidad con el Dictamen N° 3610, de 2020, ante una pandemia como la que afecta al territorio nacional y que constituye una situación de caso fortuito.

Agrega, que el 02 de julio del presente año se notificó el rechazo de la solicitud de suspensión de plazo de inicio de obras de la Reposición Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa”; y que, por lo tanto, la decisión del Director Regional de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas de Biobío, en orden a denegar la suspensión solicitada, constituye un acto ilegal y arbitrario que transgrede la garantía constitucional consagrada en el numeral 2º del artículo 19º de la Constitución Política de la República, ya que la decisión es inmotivada, pues en ningún momento señala un motivo -o al menos razonamiento- para el rechazo de la solicitud de suspensión efectuada por la recurrente, conforme lo exige la Ley 19.880. Añade, que de acuerdo con los artículos 90 y 96 del Reglamento para Contrato de Obras Públicas, que establecen la obligación de todo adjudicatario, como es la recurrente en los contratos licitados, de suscribir tres transcripciones del contrato licitado y protocolizar un ejemplar ante notario, y de presentar garantía de fiel cumplimiento, dentro del término de 30 días, considerando las actuales condiciones sociales, laborales y económicas que atraviesa nuestro país, aquel plazo resulta manifiestamente insuficiente, pues todas aquellas diligencias notariales y bancarias se tornaron extremadamente dificultosas desde la entrada en vigencia del estado de catástrofe, ya que al tener la recurrente -Inmobiliaria e Ingenieria Hight Chile S.A.- su domicilio en la comuna de Las Condes, la que se encontró bajo cuarentena total decretada por Resolución Exenta n.° 215 del Ministerio de Salud, siendo prorrogada hasta el día 14 de septiembre de 2020, y encontrándose en la actualidad ( a la data de interposición del recurso) en cuarentena total la Región Metropolitana, ha implicado necesariamente que ningún trabajador de la recurrente, incluyendo quienes desempeñan funciones gerenciales, se hayan encontrado asistiendo a prestar funciones, además del bloqueo por parte de las Compañías de Seguros y/o Instituciones Financieras, al otorgamiento de los documentos de garantía, ya indicados.

Manifiesta que si bien los contratos administrativos tienen como fin último la satisfacción de un interés público, y su cumplimiento debe ser de modo continuo e ininterrumpido, no pudiendo o no debiendo verse afectados por circunstancias sobrevinientes, siendo de riesgo y ventura del contratista la ejecución del contrato en dichas condiciones, esto se encuentra limitado: el abuso de la Administración al imponer una exigibilidad más allá del justo equilibrio que debe existir en un contrato bilateral y conmutativo, lo que contraría derechamente la buena fe que debe guardarse al celebrar y al cumplir un contrato, pues nadie está obligado a soportar lo imposible en total detrimento de su situación contractual.; que, además, el reconocimiento del caso fortuito o fuerza mayor en el cumplimiento de obligaciones para con la Administración, ha sido expresamente dado por el Presidente de la República en el marco de la actual situación generada por la crisis sanitaria, manifestando en diversas ocasiones el compromiso estatal para ayudar a las empresas del país a salir de esta crisis, comprometiendo a la Administración en el otorgamiento de facilidades para el cumplimiento de obligaciones, sean éstas de carácter contractual, tributario, laborales o meramente civiles, compromiso estatal que no puede ser obviado por ningún órgano de la Administración; pues no podría desconocerse un instrucción general del Presidente de la República, más aún cuando los compromisos del Presidente de la República obligan al Fisco, de conformidad al artículo 24 de la Constitución Política de la República, y a él corresponde la Administración del Estado, lo que es ratificado por el artículo 161, inciso 3º del Reglamento de Construcción de Obras Públicas, y además considerando lo señalado por la Contraloría General de la República, en el Dictamen N° 3610, de 2020, disponiendo que ante una pandemia como la que afecta al territorio nacional y que constituye una situación de caso fortuito (Dictamen n.° 6854, de 25 de marzo de 2020), es decir, la Contraloría ha catalogado a la pandemia como un caso fortuito o fuerza mayor, configurándose la pandemia, como un caso fortuito o fuerza mayor de “efecto permanente”.

Plantea que, además de lo anterior, se suman problemas con la logística de transporte del personal que trabaja en las obras, ya que todas las empresas de transporte de pasajeros han reducido sus frecuencias de viaje dramáticamente, incluso han suspendido sus servicios, por lo que se transforma en un problema insalvable en la logística de una obra, que tiene que semanalmente movilizar personal para que puedan llegar de retorno a sus hogares y viceversa, ya que muchos de estos viven en distintas regiones del país. Lo mismo ocurre, con los productores de suministros, alimentación, repuestos y materiales. En su gran mayoría todos ellos están centrados en la ciudad de Santiago, y debido a la Pandemia de Covid-19, todo el funcionamiento comercial, económico, productivo y financiero se ha ralentizado e incluso detenido en algunos casos, sin contar las estrictas aduanas sanitarias existentes en diversas regiones del país con el fin de controlar la Pandemia, lo que se traduce en la práctica en la falta de insumos necesarios, dejando de manifiesto que las condiciones sanitarias, sociales y económicas actuales son radicalmente opuestas a una situación de normalidad, sobre la cual se contemplaron los distintos plazos iniciales del contrato y su desarrollo.

Concluye señalando que absolutamente aplicable el presupuesto del inciso primero del artículo 26 de la Ley 19.880, el cual dispone ampliación de los plazos. Así las cosas, la Administración, salvo disposición en contrario, podrán conceder, de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero; y que la negativa a conceder dicho plazo ha transgredido la garantía fundamental contemplada en el inciso final del n° 2 del artículo 19 de la Constitución Política, que reza “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Pide se acoja el recurso y se restablezca el imperio del derecho, dejándose sin efecto la decisión del Director de Arquitectura de Biobío, disponiéndose, en su lugar, que se concede a la recurrente la suspensión solicitada; con costas.

Informó doña nombre reservado, Directora Regional de Arquitectura de la Región del Biobío (S) del Ministerio de Obras Públicas, señalando que la I. Municipalidad de Tirúa encomendó a la Dirección Regional de Arquitectura MOP Región del Biobío, a través de Convenio Mandato de 01 de febrero de 2017, la gestión técnica-administrativa para la ejecución de la obra pública “Reposición Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa". Para tales efectos, la Dirección Regional realizó un proceso de licitación pública y mediante resolución de 3 de octubre de 2017, adjudicó el contrato a la empresa Agencia Ecisa Chile Compañía General de Construcciones S.A. Dicha empresa no dio cumplimiento al programa oficial de trabajo, interrumpiendo los trabajos por un periodo superior a los 15 días establecidos en el artículo 139 del Decreto Supremo del MOP N° 75, de 2004, facultando a la Dirección Regional de Arquitectura a disponer el termino anticipado del contrato, el que se materializó a través de resolución N° 14, de 3 de agosto de 2018, de la Dirección Regional de Arquitectura del Bio Bio; que ante tales circunstancias, la normativa permite recurrir al trato directo para la contratación de obras, por lo que habiéndose requerido cotizaciones a diversas firmas contratistas, se procedió a contratar mediante trato directo a la empresa Inmobiliaria e Ingeniería Hight Chile S.A., la ejecución de la obra pública "Reposición Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa”, por medio de la Resolución N° 11, de 01 de agosto de 2019, que aprobó Convenio Ad-Referéndum de 25 de julio de 2019, celebrado entre la Dirección Regional de Arquitectura del Biobío y la reseñada contratista, a ejecutar bajo la modalidad de suma alzada sin reajuste, por un monto ascendente a $6.759.972.935, IVA incluido, y un plazo de ejecución de 600 días corridos. Así, la aludida relación contractual se rige por lo establecido en el antedicho convenio de 25 de julio de 2019, por su Anexo Complementario de 24 de diciembre de 2018, conforme lo previsto en la cláusula 1° de dicho convenio, y que fuera aprobado conjuntamente mediante la antedicha Resolución N° 11 de 01 de agosto de 2019, por los demás antecedentes que conforman el pliego de condiciones establecidos en dicho convenio, y supletoriamente por lo dispuesto en el DS MOP N° 75, de 2004, que establece el Reglamento para Contratos de Obras Públicas (RCOP).

Expresa, que la recurrente pretende impugnar el acto consistente en el Oficio Ordinario N° 378, de 01 de julio de 2020, de la Dirección Regional de Arquitectura del Biobío, el que se origina como respuesta una carta presentada por ésta y suscrita por su representante legal, señor nombre reservado, que fuera ingresada el 22 de junio de 2020, por la que solicita la suspensión de inicio de obras del Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa, esgrimiendo exactamente los mismos argumentos, bajo los cuales fundó su acción de protección. El referido Oficio Ordinario N° 378, se basa en el incumplimiento contractual en que ha incurrido la empresa Hight Chile S.A., toda vez que a la fecha no ha entregado la garantía de fiel cumplimiento de contrato, la cual en virtud de la cláusula 3.3.1 del aludido contrato de obra pública, debe constituirse a través de una Boleta Bancaria de Garantía, al no haberse contemplado la alternativa de la póliza de garantía pese a lo indicado por la actora. Cita y reproduce el artículo 96 del Reglamento de Construcción de Obras Públicas (en adelante RCOP), que dispone que se debe cumplir en un plazo de treinta días corridos desde la Resolución que adjudica el contrato. Señala que, de acuerdo a lo anterior, en caso que el contratista opte por una póliza de seguros, ésta será la inscrita en el Registro de Pólizas de la Superintendencia de Valores y Seguros, como "Póliza de Seguro de Garantía de Obras Públicas” y aprobada por el MOP, y no contendrá cláusula, endoso u otra adición que limite las atribuciones que le confiere al MOP el texto original, cumpliéndose así con lo dispuesto en el artículo 109 del D.F.L. MOP N°850, de 1997; y que la no entrega del documento de garantía dentro del plazo precitado, dará derecho a la Dirección a aplicar la sanción que señala el numeral 3) del artículo 45. (...)”

Añade, que el 28 de agosto de 2019, fue recibida en Oficina de Partes del Servicio Regional, la Resolución N° 11, de 01 de agosto de 2019, de la Dirección Regional de Arquitectura del Biobío, tomada de razón por parte de la Contraloría Regional del Biobío, en consecuencia, se envió, ese mismo día, por parte de la Regional, el Oficio Ordinario N° 618, que comunicaba formalmente a la recurrente la total tramitación del acto administrativo que aprobó el convenio por trato directo destinado a la ejecución de la precitada obra, contándose a partir de esa fecha el inicio del plazo contractual. Acto seguido, el 13 de septiembre de 2019, la empresa Hight Chile S.A., ingresó a la Dirección Regional las dos transcripciones de dicho acto administrativo debidamente protocolizadas, de 05 de septiembre del mismo año, por el señor nombre reservado, Notario Público Suplente del Titular de Santiago, señor nombre reservado, con oficio en la comuna de Lo Barnechea, produciéndose todos los efectos previstos en el artículo 90 del RCOP (mérito ejecutivo). Posteriormente, la recurrente, el 27 de septiembre de 2019, presentó la Carta N° O-2019-N° 01, suscrita por su representante legal, solicitando al Director Regional de Arquitectura del Biobío la ampliación de plazo para entrega de la Garantía de Fiel cumplimiento de Contrato, para el contrato "Reposición Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa", señalando como fundamento el retraso que se produjo en los bancos por las celebraciones de Fiestas Patrias del país, ya que precisó que la banca no trabajó de la misma forma afectando en que los Comités no se desarrollaron normalmente, requiriendo que se le otorgara un aumento de plazo hasta el día viernes 18 de octubre de 2019, y así poder dar cumplimiento a lo indicado en el RCOP. Atendido los fundamentos otorgados y pese a que ya la contratista se encontraba en incumplimiento de las obligaciones del contrato, la Dirección Regional de Arquitectura del Biobío, mediante Oficio Ordinario N° 703, de 01 de octubre de 2019, acogió la solicitud, dando mayor plazo para la entrega de la Boleta Bancaria de Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato hasta el día 18 de octubre de 2019, disponiéndose que, en caso de incumplimiento, se procedería a aplicar lo dispuesto en el artículo 151 d) y e) del RCOP. Sin perjuicio de lo anterior, el 18 de octubre de 2019, la recurrente presentó la Carta N° O-2019-N° 02, informando el retraso en la aprobación por parte del banco en la habilitación de las líneas de garantías para le emisión de la Boleta de Garantía de Fiel Cumplimiento para el mencionado contrato, debido principalmente a la “demora del Banco en la actualización de sus registros con la información proporcionada", solicitando nuevamente al Director Regional de Arquitectura del Biobío, otorgar un nuevo aumento de plazo para presentar la enunciada garantía, el día jueves 31 de octubre de 2019, y dar cumplimiento a lo indicado en el RCOP. Luego, el 30 de octubre de 2019, la recurrente presentó la Carta N° O-2019-N° 03, solicitando un nuevo aumento de plazo para presentar la garantía el día 15 de noviembre de 2019, señalando que se encuentran en proceso de tramitación por parte del Banco de la Boleta de Garantía para el Fiel Cumplimiento del Contrato, no obstante, precisa que su empresa cuenta con líneas de garantías de Pólizas de Garantías por más de diez mil millones de pesos y que actualmente parte de ellas se utilizan en contratos vigentes en el norte de Chile, sin embargo, que en el contrato en cuestión no se aceptaran pólizas como instrumento de garantía, lo que dio origen a que se diera apertura a líneas de boletas de garantía, debiendo dejar propiedades como garantías reales, y es en el levantamiento de la propiedad, junto con la tasación, que el banco demora a lo menos tres o cuatro semanas; que Hight Chile S.A. expuso en dicha carta, que debido a los disturbios y la crisis social que atraviesa Chile, si bien se aprobó la línea de Boletas de Garantías, no se habría reunido el Comité para emitirlas; y que en atención a los problemas que existen en la zona de Tirúa, no se puede pasar, ni tampoco trabajar y, por ende, manifiesta que "no quieren comenzar a ejecutar obras antes porque existe temor de que les vayan a hacer algún siniestro tanto a sus trabajadores, colaboradores y maquinarias necesarias para desarrollar el contrato”. Que atendidos dichos argumentos, especialmente las condiciones en las que se encontraba el país a esa fecha, mediante Oficio Ordinario N° 785, de 08 de noviembre de 2019, la Dirección Regional de Arquitectura del Biobío, acogió -una vez más- la solicitud de ampliación de plazo para la entrega de la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato, fijándose hasta el día 15 de noviembre de 2019 para dar cumplimiento con dicha obligación. Que la empresa recurrente, el 15 de noviembre de 2019, envió Carta N° O-2019-N° 04, solicitando al Director Regional de Arquitectura una nueva ampliación de plazo para la entrega de Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato, hasta el día 15 de diciembre de 2019, exponiendo que dada la actualidad nacional, la convulsión social de notorio y público conocimiento, la inestabilidad económica y la incertidumbre generada por el estallido social en Chile, se ha hecho imposible concretar la compra de la Boleta de Garantía necesaria para caucionar el Fiel Cumplimiento del Contrato de la referencia, y que al comenzar este estallido social las instituciones financieras, reevaluaron el riesgo que significa ejecutar una obra en la zona en cuestión y no siguieron con el financiamiento. Atendiendo nuevamente la petición de la ahora recurrente, dio lugar al Oficio Ordinario N° 880, de 18 de diciembre de 2019, en el cual, el Director Regional de Arquitectura del Biobío, considerando la situación que en ese momento se vivía en nuestro país, especialmente en la Provincia de Arauco y la comuna de Tirúa, acogió favorablemente la solicitud de Hight Chile S.A. y otorgó mayor plazo solicitado relativo a la entrega de la Boleta de Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato hasta el día 20 de diciembre de 2019, a pesar que la contratista había señalado encontrarse con una línea para comprar una boleta en sus misivas anteriores.

Sostiene que, pese a la disposición de su parte en orden a permitir a la contratista dar cumplimiento a la obligación, la empresa recurrente una vez más no dio cumplimiento a la referida obligación contractual, lo cual dio lugar a la elaboración del Informe que se pronuncia sobre el Término Anticipado del Contrato “Reposición Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa", de 31 de diciembre de 2019, esto es, después de más de cinco meses de celebrado el convenio ad-referéndum, en el cual, junto con describir la situación que se suscitó, se observa que a raíz del incumplimiento contractual derivado de la no entrega de la Boleta de Fiel Cumplimiento de Contrato dentro de los 30 días de iniciado éste, la recurrente se encontraba en otros incumplimientos de las obligaciones del mismo, esto es, “no se llegó a verificar la entrega de terreno prevista en el artículo 137 del reglamento, y por tanto no se iniciaron las obras acorde con lo previsto en el artículo 139 inciso 4°, todo lo cual configuraba causales para su término anticipado conforme en el artículo 151 letra c), d) y su literal e), del RCOP; lo anterior, hace procedente la aplicación de las sanciones establecidas en el artículo 152 inciso 3° y en el artículo 45 numeral 3) del RCOP.

Manifiesta que, como consecuencia de la emisión del Informe de 31 de diciembre de 2019, elaborado por el Inspector Fiscal de la Obra, se dictó la Resolución N° 01, de 14 de enero de 2020, a través de la cual la Dirección Regional de Arquitectura del Biobío, puso término administrativo anticipado al contrato, misma fecha en que la recurrente presentó una nueva Carta al Director Regional de Arquitectura del Biobío, solicitando una nueva ampliación de plazo para entregar la Garantía de Fiel cumplimiento de Contrato y una ampliación de plazo para dar inicio a las obras a partir del 30 de enero de 2020; manifestando que “el quehacer nacional les afectó directamente como empresa, no pudiendo avanzar en los ámbitos de la producción interna de la compañía, intentando terminar las obras que poseen, para generar los flujos de caja que permitan propiciar el inicio de la obra en Tirúa”, solicitud a la que la Dirección de Arquitectura, pese a la negligente actitud demostrada por parte de la recurrente, accedió a una reunión con el señor nombre reservado, Gerente General de Hight Chile S.A., el día 13 de marzo de 2020, en dependencias de la Dirección Nacional de Arquitectura, ubicadas en Santiago; que en dicha reunión, el propio Director Nacional de Arquitectura, escuchó los argumentos presentados por la recurrente, debido a su incumplimiento en la entrega de la Boleta Bancaria de Garantía del proyecto, en los plazos que establece el RCOP, en atención al estallido social y la situación de la zona de Tirúa, que provocaron que la banca privada se encontrara renuente a entregar a la empresa el debido instrumento de caución contractual, otorgándosele un último plazo para cumplir con la entrega formal de dicho documento, siendo éste el día 24 de marzo de 2020 y dejándose constancia que esa era la última posibilidad a la empresa, de otra forma y en resguardo de los intereses fiscales, se procedería al término anticipado del contrato.

Añade, que el 23 de marzo de 2020, la empresa Hight Chile S.A. informó, mediante correo electrónico emitido por su Gerente General, señor nombre reservado, que no podrá cumplir con la obligación contraída, ahora debido a la emergencia sanitaria en que se encuentra el país, solicitando se congele el plazo por 90 días, incumpliendo de esta forma el compromiso adquirido con el Director Nacional de Arquitectura. Acto seguido, y a consecuencia de lo anterior, el 06 de abril de 2020, se dictó la Resolución N° 04, de la Dirección Regional de Arquitectura del Biobío, que deja sin efecto la previa Resolución N° 01, de 14 de enero de 2020, y pone término anticipado administrativamente con cargo al contrato para la ejecución de la obra “Reposición Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa", según lo establecido en el artículo 151 letra e) del RCOP.

Hace presente, que mediante correo electrónico de 15 de mayo de 2020, el señor nombre reservado, Gerente General de Hight Chile S.A., adjunta una Carta de 14 de mayo de 2020, en la cual solicita el traspaso del contrato en comento a otra empresa contratista, en virtud de lo dispuesto en el artículo 100 del RCOP, que dispone “Sólo en caso especial, plenamente justificado, el contratista podrá solicitar el traspaso de un contrato, cuestión que deberá resolverse mediante Resolución fundada de la autoridad competente. Si esta medida procede a juicio de la autoridad que haya aceptado la propuesta, ésta fijará la garantía del nuevo contratista, la que se rendirá antes de suscribir ante notario la resolución de autorización del traspaso, en la forma indicada en el artículo 90, y que no podrá ser inferior a la ya constituida. De igual modo, el nuevo contratista deberá rendir garantías por los canjes de retenciones que se hubieren efectuado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 158”. Ante tal petición, la Dirección Regional de Arquitectura del Biobío, mediante correo electrónico de 18 de mayo de 2020, accedió a evaluar la solicitud de traspaso de la recurrente solicitando todos los antecedentes de la empresa propuesta. Posteriormente, mediante correo electrónico de 4 de junio de 2020, que el señor nombre reservado le envió al Director Regional, una carta de 27 de mayo de 2020, en la que se le requiere comenzar el proceso de traspaso de contrato a la empresa Sociedad de Inversiones Mountain Road, RUT RUT reservadoEnseguida, mediante correo electrónico de 5 de junio de 2020, el Director Regional de Arquitectura del Biobío, le solicitó al señor nombre reservado, un listado de antecedentes adicionales para continuar con el estudio de la posibilidad del traspaso de contrato. Finalmente, y sin recibir respuesta a lo requerido, el 22 de junio de 2020, la empresa Hight Chile S.A. remite la carta que da lugar al Oficio Ordinario N° 378, de 01 de julio de 2020, impugnado por la recurrente.

Manifiesta que, conforme lo señalado al momento de negarle un nuevo plazo por el Director Regional de Arquitectura de la Región del Biobío, para entregar la Boleta Bancaria de Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato señalado, esto es, al 01 de julio de 2020, el recurrente mantenía más de 260 días corridos de incumplimiento del plazo previsto para la entrega de la mencionada garantía contractual, y que no se verificaba ninguna dificultad tanto en Chile como en el mundo que pudiera ser calificada de caso fortuito como lo pretende ahora la recurrente. Refiere, que la decisión de la Dirección Regional de Arquitectura del Biobío contenida en el Oficio Ordinario N° 378, de 01 de julio de 2020, se enmarca dentro de las atribuciones que la normativa le confiere a la autoridad para sancionar el incumplimiento contractual que en la misma norma se encuentra especificado, respondiendo, a circunstancias que se encuentran totalmente acreditadas y contenidas en actos administrativos resueltos y sancionados por ésta, y en ningún caso se trata del mero capricho de la autoridad, por lo que el 06 de abril de 2020, dictó la Resolución N° 04, mediante la cual se pone término administrativo anticipado al contrato, resolución tomada de razón por la Contraloría General de la República el 04 de agosto de 2020. Por lo demás, la actora alude a las actuales condiciones sociales, laborales y económicas que atraviesa nuestro país, por lo que el plazo establecido por el Reglamento Para Contratos de Obras Públicas, resulta manifiestamente insuficiente, pues a su; juicio “todas aquellas diligencias notariales y bancarías se tornaron extremadamente dificultosas desde la entrada en vigencia del estado de catástrofe”; y que al tener su domicilio en la comuna de Las Condes, lugar que se encontraba con cuarentena total decretada al momento de enviar su carta de 22 de junio de 2020, implicó que ningún trabajador de su dependencia se haya encontrado asistiendo a prestar funciones. Incluso, señala que respecto al cumplimiento de la entrega de la Boleta de Garantía Bancaria “existe un bloqueo por parte de las Compañías de Seguros y/o instituciones Financieras, al otorgamiento de este documento”; argumentos del todo improcedentes, aún más si se tiene presente que precisamente las entidades Bancarías y Notariales, permanecieron en funcionamiento atendiendo público, tal como dan cuenta las innumerables noticias de público y notorio conocimiento, que se han verificado en los medios de comunicación, las que lejos de mostrar instituciones financieras cerradas o paralizadas, daban cuenta de la asistencia de público, haciendo énfasis en las medidas de protección o su ausencia, todo lo cual es evidente no habría sido posible de no haber estado operando las mismas; y que la medida de permanecer en cuarentena para los habitantes de la comuna de Las Condes, fue decretada mediante Resolución del Ministerio de Salud N°210, de 26 de marzo de 2020, la cual prescribe expresamente que, dicha medida establecida comenzó a regir a las 22:00 horas del 26 de marzo de 2020, por un plazo de 7 días, de manera prorrogable si las condiciones epidemiológicas lo aconsejaren. De lo anterior, se puede apreciar que al momento de decretar la cuarentena en la comuna donde tiene domicilio Hight Chile S.A., se encontraba incumplido el plazo para presentar la Boleta de Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato, el cual, como se indicó previamente, fue prorrogado por el Director Nacional de Arquitectura, hasta el día 23 de marzo de 2020. A mayor abundamiento, indica que en el “Instructivo para Permisos de Desplazamiento”, elaborado por el Gobierno de Chile en el marco del Plan de Acción Coronavirus Covid-19, instrumento que regula la normativa que rige en todas aquellas zonas, localidades, sectores, comunas, provincias y/o regiones que hayan sido declaradas por la autoridad sanitaria afectas a cuarentenas territoriales, ya sea que se encuentren en Paso Cuarentena o Paso Transición, y/o a la medida de cordón sanitario. Esto, por cuanto en su acápite V. "Permiso Único Colectivo", refiere la existencia del precitado permiso, el cual será necesario para el desplazamiento por sectores o localidades que se encuentren en cuarentena territorial, para asistir al trabajo de manera presencial o para la realización de otros trámites propios del cumplimiento de sus funciones. Así las cosas, establece un listado de Servicios de Utilidad Pública, entre los que se encuentra "h) Personal de bancos e instituciones financieras, cajas de compensación, transporte de valores, empresas de seguros generales para efectos del pago de siniestros que deban realizarse de manera presencial empresas de seguros que pagan rentas vitalicias v otras empresas de infraestructura financiera crítica. Asimismo, el personal que presta servicios para la administración de fondos de cesantía". Que de acuerdo a lo anterior, y aun cuando el incumplimiento se haya presentado durante este año, situación que no es tal, podría haber obtenido la Boleta Bancaria de Garantía de Fiel Cumplimiento, toda vez que en los hechos las entidades bancarias han prestado de manera permanente sus servicios, los cuales son considerados de utilidad pública por la autoridad, lo que además se ve reflejado en contrato “Reposición Escuela Mapudungun G-857 San Ramón, Tirúa", el cual, en medio del denominado "estallido social" de Chile de 2019, el 20 de noviembre del mismo año, fue modificado por segunda vez, fijándose una ampliación del plazo de finalización de obras para el 20 enero de 2020, modificaciones que asimismo deben ser caucionadas acorde con lo previsto en el artículo 96 del RCOP, y que la empresa contratista a cargo del referido contrato no tuvo problema alguno en cumplir oportunamente, haciendo entrega de la referida Boleta Bancaria de Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato, caución emitida por el Banco Santander Chile.

Concluye señalando que no existiría derecho indubitado alguno y, por lo demás, la recurrente no aporta ningún antecedente más allá de referirse a una discriminación arbitraria por parte de la autoridad, cuestión que no se ha verificado en la especie, por cuanto existe una serie de contratos de ejecución de obras públicas que han sido adjudicados a lo largo del periodo comprendido entre agosto de 2019 y junio de 2020, en los cuales todas las empresas contratistas han cumplido con la obligación de entregar la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato, y que se ha actuado con estricto y pleno apego a la normativa vigente, a las estipulaciones contractuales y a los criterios determinados por la Contraloría General de la República sobre estas materias, y es así que el Oficio Ordinario N° 378, de 2020, del Director Regional de Arquitectura del Biobío, fue en pleno ejercicio de su facultades legales, y conforme a la normativa sectorial del Ministerio de Obras Públicas, en particular los artículos 115 y artículo 189 del RCOP, artículo 10° de la Ley N° 18,575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; además de los principios conclusivo, de imparcialidad y de inexcusabilidad, consagrados en los artículos 8, 11 y 14, todos de la Ley N° 19.880; y recalca, además que la recurrida nunca estuvo en la voluntad de asumir las obligaciones contractuales y que, en cambio, en su permanente incumplimiento lo que trata es eludir las consecuencias de su conducta. Pidió tener por evacuado el informe solicitado, desestimando en todas sus partes el recurso de protección interpuesto; con costas.

Informó, asimismo, don nombre reservado, Secretario Regional Ministerial (S) del Biobío del Ministerio de Obras Públicas, señalando que, viene en evacuar informe al tenor del recurso de protección deducido en autos, en los mismos términos y fundamentos esgrimidos por la Directora Regional de Arquitectura (S) del Ministerio de Obras Públicas, el que da por enteramente reproducido.

Informó, igualmente, don nombre reservado, chileno, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Tirúa, representada por su Alcalde don Adolfo Millabur Ñancuil, señalando que, según convenio entre la Municipalidad de Tirúa y (DAMOP) Dirección de Arquitectura del MOP Bio Bio, para que esta última lleve el proceso de ejecución del Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa, con motivo del proceso de contratación de empresa ejecutora, la Dirección de Arquitectura realizó un proceso de licitación, en el mes de marzo del 2019; que es así que mediante Ordinario N°255, de 10 de abril de 2019, de la DAMOP, informa del resultado del proceso de licitación, en donde se adjudicaría la ejecución de obras a la empresa Hight Chile S.A., por ser la oferta más económica. Revisado por el municipio la oferta, y viendo que supera el presupuesto disponible, solicita a SUBDERE y Gobierno Regional, la re-evaluación del proyecto para solicitar los recursos adicionales; que frente a esta solicitud de re-evaluación de proyecto, para obtener recursos adicionales, el Gobierno Regional del Bio Bio decide financiar la diferencia, por lo que se re-evalúa el proyecto y este logra nuevamente la aprobación técnica; que el 22 de julio del 2019, la Municipalidad, por medio del Ordinario N°936/2020, responde al ordinario N° 255 de la DAMOP, con la aprobación de adjudicación, para que la Dirección de Arquitectura del MOP proceda a la firma del contrato con la empresa HIGTH CHILE S.A.; que una vez firmado dicho contrato, la municipalidad insistió con el pronto inicio de la obras, solicitando información del estado del contrato con la empresa; estas gestiones han sido de manera verbal y por medio del Ordinario l\l°732, de 14 de octubre de 2019; que desde la DAMOP se ha informado que las obras tenían fecha de inicio el 29 de agosto de 2019, pero frente a la solicitud de una prórroga por parte de la empresa, la que fue acogida por el MOP, la nueva fecha de inicio de la obra seria el 18 de octubre de 2019; que desde ese momento, hasta el mes de abril del presente año, la comunicación ha sido de manera verbal con la DAMOP, para conocer el estado del contrato y cumplimiento de la empresa adjudicada; que por medio del Ordinario Alcaldicio 308/2020, de 24 de abril de 2020, se solicitó a la Dirección de Arquitectura que diera cuenta del proceso de ejecución del proyecto Reposición Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa, lo que fue respondido por la DAMOP, mediante Ordinario N°366, de 26 de junio de 2020, de que en el proceso con la empresa HIGHT CHILE S.A. se le dio un término anticipado al contrato, por el incumplimiento de la empresa en cuanto a la entrega de la garantías de fiel cumplimiento del contrato, y que una vez finalizado este proceso, se tramitara un proceso de cotización y trato directo con otras empresas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, ahora bien, y teniendo presente lo que se ha sintetizado en la parte expositiva de esta sentencia, el acto que en la especie se estima arbitrario –aún cuando también se habla de ilegalidad en el recurso- consiste en el Oficio Ordinario N° 378, de 1 de julio de 2020, de la Dirección Regional de Arquitectura del Biobío, que rechazó la solicitud de prórroga de plazo impetrada por Inversiones e Ingeniería Hight Chile S.A., para entregar la Boleta Bancaria de Garantía de Fiel Cumplimiento del contrato de ejecución de la obra pública "Reposición Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa”, obra que le fue asignada por la administración mediante la modalidad de trato directo.

Por su parte, el órgano administrativo recurrido, señala que la aludida empresa excedió con creces los plazos fijados para los efectos predichos, incluyendo las distintas postergaciones que le fueron concedidas, por lo no existiría ningún acto ilegal ni arbitrario que le sea imputable en la situación denunciada en el recurso.

CUARTO: Que de todos los antecedentes allegados a los autos, apreciados en forma razonada, lógica y reflexiva, es posible determinar la existencia de los siguientes hechos en lo concerniente a la cuestión planteada en el recurso:

a) Que mediante la modalidad administrativa de trato directo, la administración contrató a la empresa Inmobiliaria e Ingeniería Hight Chile S.A., para la ejecución de la obra pública "Reposición Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa”, por medio de la Resolución N° 11, de 01 de agosto de 2019, de la Dirección Regional de Arquitectura del Biobío, que aprobó Convenio Ad-Referéndum de 25 de julio de 2019, celebrado entre dicho órgano administrativo y la reseñada contratista;

b) Que la Contraloría General de la República tomó razón de la referida Resolución N° 11, con fecha 28 de agosto de 2019, lo que se comunicó a la aludida empresa con esa misma data;

c) Que de acuerdo a los términos de la mencionada contratación pública, la citada empresa contaba con un plazo de treinta días para cumplir, entre otras obligaciones, con la constitución de una garantía de fiel cumplimiento de contrato, a través de una boleta bancaria de garantía;

d) Que la empresa, con fecha 27 de septiembre de 2019, solicitó una ampliación de plazo para tales efectos, el que se le concedió hasta el 30 de octubre de ese año;

e) Que llegada esta última data, y a su petición, se le concedió un nuevo plazo hasta el 15 de noviembre del año pasado, fundado en el denominado “estallido social”;

f) Que el 15 de noviembre se solicita un nuevo plazo, el que fue concedido hasta el 12 de diciembre de 2019;

g) Que el 31 de diciembre de 2019, la Dirección Regional de Arquitectura elaboró un informe, acorde al artículo 151 del Reglamento de Contratos de Obras Públicas, para los efectos de la dictación de una resolución de término anticipado de la contratación en comento;

h) Que el 14 de enero de 2020, la Dirección Regional de Arquitectura, dictó la Resolución N° 01, por medio de la cual se puso término administrativo al contrato en referencia;

i) Que ese mismo 14 de enero, la empresa pidió una nueva ampliación de plazo, que se le concedió el 13 de marzo de este año y hasta el día 24 de ese mes;

j) Que el 23 de marzo, la empresa remitió un correo donde pide congelación del plazo, por noventa días;

k) Que el 6 de abril del año en curso, la Dirección Regional de Arquitectura dictó la Resolución N° 4, mediante la cual se dejó sin efecto la mencionada Resolución N° 1, poniendo nuevamente término al contrato aludido;

l) Que el 15 de mayo, la empresa solicitó el traspaso del contrato en cuestión a otra empresa;

ll) Que el 18 de mayo, la administración decidió evaluar la situación para el traspaso de la mencionada contratación directa;

m) Que el 5 de junio, la Dirección Regional de Arquitectura solicitó a la empresa Hight Chile S.A. para los efectos de realizar la evaluación de la otra empresa propuesta para el traspaso del contrato de obra pública;

n) Que el 22 de junio, y sin haber dado cumplimiento al recién aludido requerimiento, la sociedad Hight Chile S.A. solicitó la suspensión del inicio de la obras por caso fortuito, y ñ) Que el 1 de julio de 2020, el órgano de la administración recurrido emitió el Oficio Ordinario N° 378, por el que rechazó la solicitud de prórroga de plazo impetrada por Inversiones e Ingeniería Hight Chile S.A., para entregar la Boleta Bancaria de Garantía de Fiel Cumplimiento del contrato de ejecución de la obra pública "Reposición Edificio Consistorial de la Municipalidad de Tirúa”, y que corresponde al acto recurrido.

QUINTO: Que, como puede fácilmente apreciarse, por un lado fueron innumerables las oportunidades en que el órgano recurrido concedió nuevos plazos a la empresa Hight Chile S.A. para los efectos de cumplir con su obligación (normativa y contractual) de garantía mediante la toma de una boleta bancaria; sin embargo, incumplió reiteradamente los plazos que ella misma impetró.

Y, por otra parte, malamente puede achacarse dicha situación de incumplimiento al período del llamado “estallido social” (originado a partir del 18 de octubre del año pasado) como tampoco al estado de emergencia constitucional por la pandemia (vigente desde marzo del año en curso), en la medida que el primer plazo conferido venció el 28 de septiembre de 2019, data que no tiene relación alguna con los eventos excepcionales precedentemente anotados, y sin perderse de vista que no se concedió una, sino que múltiples prórrogas en beneficio de la recurrente, sin que haya cumplido con su obligación.

Incluso no deja de llamar la atención a esta Corte, la forma –tan condescendiente y flexible (por llamarla de algún modo)- en que la Dirección Regional de Arquitectura enfrentó los reiterados incumplimientos de la empresa contratista.

SEXTO: Que, entonces, al haberse apegado el recién citado órgano de la administración a la normativa legal y contractual correspondiente, y, además, habiendo explicado razonablemente los motivos que lo condujeron a adoptar la decisión que se cuestiona en el recurso, evidentemente no procede discurrir en el caso de autos sobre la base de ninguna actuación arbitraria ni ilegal imputable a dicho ente público, desde que, en concepto de estos sentenciadores, los retrasos son únicamente achacables a los reiterados incumplimientos –contumaces- de la empresa Hight Chile S.A., y nada tiene que ver aquí la imposibilidad de obtener un seguro, comoquiera que en la contratación de que se trata –según el contrato Ad-Referéndum ya citado- sólo resulta procedente la boleta bancaria de garantía y no otro instrumento para los efectos de garantizar el fiel cumplimiento del contrato directo de obra pública en referencia.

Y, por último, en el peculiar escenario descrito, huelgan comentarios acerca de la supuesta “confianza legítima” que se esgrime también como fundamento del recurso.

SÉPTIMO: Que, en base a lo que se ha venido diciendo, y sin que resulten menester mayores disquisiciones, cabe concluir que la acción constitucional incoada no puede prosperar, razón por la que se resolverá en consecuencia.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección interpuesto en estos autos en favor de Inmobiliaria e Ingeniería Hight Chile S.A. y en contra del Director Regional de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas, Región del Biobío.

Se deja constancia que para la dictación de este fallo, según consta de autos, se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese y archívese oportunamente.

Redacción del ministro titular señor César Gerardo Panés Ramírez.

N° Protección – 14040-2020.-