Protección contra Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Bio Bio en adelante también "DOH

C.A. de Concepción rtp Concepción, siete de marzo de dos mil veintidós.

VISTO:

Comparece don Jaime Faúndez Ramos, abogado, en favor de la Junta De Vecinos Agua de las Niñas, representada por su Presidenta doña nombre reservado, ambas, domiciliada en domicilio reservado, Concepción y de don nombre reservado, concejal, domiciliado en domicilio reservado, quienes recurren de protección en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Bio Bio en adelante también "DOH”, representada por su directora doña nombre reservado, del Servicio de Vivienda y Urbanismo Región del Bío Bio, en adelante también "SERVIU”, representada por su Director Regional don Marcelo López Otárola, de la Municipalidad de Concepción, representada legalmente su alcalde don Álvaro Ortiz Vera, de la Constructora nombre reservado, representada legalmente por su gerente general don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Funda su presentación señalando que sus representados son vecinos del sector denominado "Pasaje Bianchi”, ubicado en el sector de Avda. Inglesa, Pedro de Valdivia, comuna de Concepción y hace varios años poco a poco fue instalándose el Proyecto Inmobiliario Quinta Junge, con variados problemas que se le provocaron a los vecinos y que aún persisten. La estrategia del referido proyecto es desarrollarlo por etapas para evitar la normativa medioambiental aplicable a los grandes proyectos inmobiliarios.

Indica que uno de los variados inconvenientes del pasaje Bianchi es que cada vez que llovía copiosamente en Concepción los vecinos veían con preocupación cómo la calzada sin pavimentar y llena de hoyos se convertía en un barrial.

Da cuenta que hace unos meses se comenzó a ejecutar un proyecto de pavimentación participativa denominado CC-1712, que beneficiaría al Pasaje y, por ende, a los vecinos del sector. Las obras se desarrollaron y aún se desarrollan por la Constructora nombre reservado, cuyo mandante es Serviu Región del Bio-Bio y, en ese contexto, la ejecución de la pavimentación dada lo deficiente a simple vista, originó resistencia de los vecinos del Pasaje Bianchi. Ni la Municipalidad de Concepción ni el Serviu región del Bío Bío respondieron adecuadamente a las quejas de los vecinos, ya que a simple vista era posible observar que el avance de la obra dejaba sobre el nivel de las casas la obra de pavimentación de Pasaje Bianchi.

Finalmente, tras numerosos reclamos sin detener la obra de pavimentación, el 25 de octubre de 2021 del presente año, la recurrente Junta de Vecinos y el 27 de octubre pasado don nombre reservado -vecino afectado, pues vive en domicilio reservado que la Municipalidad de Concepción reconoce irregularidades en el proyecto de pavimentación participativa CC-1712, correspondiente al llamado 30°, dado que las condiciones existentes en el terreno, principalmente la existencia de cajones de aguas lluvias a una profundidad menor de lo informado por la Dirección de Obras Hidráulicas al momento de realizar el diseño del proyecto de pavimentación en cuestión, perjudicó a varias casas del referido Pasaje que se estarían viendo afectadas ya que sus accesos peatonales y vehiculares quedarían por debajo de la cota de rasante de acera proyectada, lo cual generaría inconvenientes tanto por apozamiento de aguas lluvias como por accesibilidad.

En este contexto, la Municipalidad de Concepción, sin escuchar a los vecinos, propone a Serviu Región del Bío Bío, para dar solución a este problema, modificar la rasante de las aceras e inclusive pavimentar parte de los jardines y estacionamientos de varios vecinos del Pasaje, para igualar la cota, manteniendo sin modificaciones el trabajo de pavimentación efectuado deficientemente y, en todo caso, supuestamente debido a un grave error de la Dirección de Obras Hidráulicas al informar la profundidad de los cajones de aguas lluvias como sostiene la Municipalidad, sin perjuicio que los recurrentes sostienen se habría cometido una irregularidad ex profeso para favorecer al Loteo Quinta Junge, dado que se encuentra notoriamente sobre las casas de los recurrentes y respecto de quien la Dirección de Obras Hidráulicas dio todas las facilidades para desarrollar su proyecto inmobiliario, incluyendo cubrir el estero Agua de las Niñas, que corre precisamente por debajo del camino ahora pavimentado.

Expresan que ignoran si efectivamente la Dirección de Obras Hidráulicas cometió un error como sostiene la Municipalidad de Concepción, pero la solución que se plantea por el Municipio y la Constructora, cuyo trabajo a simple vista es deficiente y que debió constatar el problema de la profundidad de los cajones previamente o, si lo hizo a posteriori, detener el proyecto, sin que nada de eso haya ocurrido, sino que a raíz de reclamos de los vecinos, se ofrece una solución que perjudica las propiedades e integridad psíquica de los recurrentes, pues un proyecto de pavimentación participativa no puede desarrollarse en desmedro de normas mínimas de razonabilidad que impiden perjudicar la propiedad y tranquilidad de los vecinos.

Sostienen que los hechos descritos tienen como causa directa, la nula o deficiente actuación de los organismos recurridos, quienes no tomaron las medidas necesarias tendientes a evitar la pavimentación sin perjudicar a los vecinos, toda vez que el artículo 1° de la Ley 19.525 que regula el sistema de evacuación y drenaje de aguas lluvias establece que: “El Estado velará por que en las ciudades y en los centros poblados existan sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias que permitan su fácil escurrimiento y disposición e impidan el daño que ellas puedan causar a las personas, a las viviendas y, en general, a la infraestructura urbana".

En este sentido, la normativa vigente es clara en cuanto a que en la planificación, estudio, proyección, construcción, reparación, mantención y mejoramiento de la red primaria de sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias corresponderá al ministerio de obras públicas. A su vez, la red secundaria estará a cargo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo a quien le corresponderá, directamente, su planificación y estudio y, a través de los Servicios de Vivienda Y Urbanización, la proyección, construcción, reparación y mantención de la misma.

A su turno, la ley faculta a la Dirección de Obras Hidráulicas y a los Servicios de Vivienda y Urbanización para contratar la realización de las obras a que den lugar las disposiciones de dicha ley, de acuerdo a los procedimientos establecidos en sus respectivas normas orgánica.

En el mismo sentido, a la Municipalidad de Concepción le corresponde la administración de los bienes nacionales de uso público, como son, por cierto, Avda. Inglesa o Pasaje Bianchi. Y el control de las obras o trabajos que se desarrollan en dichos bienes nacionales de uso público.

Señala que la Dirección de Obras Hidráulicas y el Servicio de Vivienda Y Urbanización de la Región del Bío Bío no han tomado las medidas necesarias para que el proyecto de participación participativa CC-1712, efectivamente como indica el DS 114 de 11 de agosto de 1994, que reglamenta los Programas de Pavimentación Participativa mejoren la calidad de vida de los habitantes de conjuntos habitacionales cuya urbanización se encuentra incompleta por falta de pavimentos.

Estimando vulneradas las garantías contempladas en los numerales 1 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, solicitan expresamente que se les ordene a las recurridas planificar, elaborar y llevar adelante todas las obras necesarias para la correcta evacuación y drenaje de las aguas lluvias y proyecto de participación participativa, así como ejecutar los demás trabajos pertinentes para evitar futuras inundaciones en las propiedades de los recurrentes, fijando un plazo perentorio al efecto, con expresa condena en costas.

Informa el SERVIU entidad que expresa que el proyecto de pavimentación participativa está regulado en el D.S. 114 (V. y U.) de 1994 que reglamenta el Programa de Pavimentación Participativa, el que tiene por objeto reducir el déficit de pavimentación y de repavimentación de calles, pasajes y aceras, permitiendo la incorporación a su financiamiento de los particulares beneficiados y de los Municipios.

A través de Resolución Exenta N°1820 de fecha 20 de junio de 2003 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se fija el Procedimiento para la aplicación Práctica del Programa de Pavimentación Participativa.

Mediante Resolución Exenta N°1138 de fecha 07 de julio de 2021 de SERVIU Región del Biobío, se Aprueba Adiciones, Acepta Oferta y Contrata la Licitación Pública "Programa de Pavimentación Participativa 30° Llamado, Grupo 1 LP N°2, comuna de Concepción", al Contratista nombre reservado; contrato que considera ejecutar obras de pavimentación de calzada y acceso de pasaje, aceras, cámaras y sumidero en Pasaje Bianchi entre Av. Inglesa hasta Quinta Junge, sector Pedro de Valdivia, comuna de Concepción.

Respecto a las características de las obras proyectadas, estas se fundamentan en base a cálculos, planos, estudios, informes y certificados, recopilados en la etapa de diseño del proyecto, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución Exenta N° 1820 de fecha 20 de junio de 2003 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Una vez iniciadas las obras, se le hace entrega del terreno al contratista a cargo con fecha 01 de septiembre de 2021. Este procede como lo indica el Manual Técnico de Inspección de Obras (MITO). En primer lugar, al replanteo general de las obras a ejecutar, en donde se detectó que debido a la existencia de un colector primario de aguas lluvia -de tuición de la Dirección de Obras Hidráulicas- el que se encontraba ya ejecutado y en funcionamiento, era necesario efectuar ajustes en la cota rasante de la pavimentación de calzada del proyecto, por ende de todo el proyecto, es decir, acceso de pasaje, aceras, cámaras y sumidero, debido a que las condiciones reales existentes en terreno no eran coincidentes con lo proyectado y aprobado en su oportunidad por ello. Lo anterior, se generó debido a que el cajón de aguas lluvia del colector primario, se encuentra a una profundidad menor que lo informado por la Dirección de Obras Hidráulicas al momento de realizar el diseño del proyecto de pavimentación, según lo informado mediante Certificado de Factibilidad N°242019 de fecha 12 de noviembre 2019, ya que la Avenida Inglesa se encuentra en una rasante mayor al proyecto del colector primario, lo que trae consigo para que el escurriendo natural y gravitacional de las aguas, logren ser evacuadas hacia esa avenida.

Previo al Inicio de Obras, de acuerdo con el protocolo del Programa de Pavimentación Participativa, contenido en Resolución Exenta N°1820/2003 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se expuso y presentó a vecinos y/o dirigentes vecinales del sector el proyecto en su diseño final en reunión de fecha 04 de marzo de 2020.

Que el cajón de aguas lluvias del colector primario, existente en terreno, interfiere con el proyecto a ejecutar, y como un ajuste necesario y razonable, se debió considerar elevar en altura mínima posible de la rasante o superficie de pavimento a ejecutar, considerando una marginal modificación en las condiciones de borde del diseño, las que ya consultaron un ajuste por lo expuesto, donde se elevó la altura de empalme con domicilio reservado cm., y que permiten dar continuidad a las obras y garantizar la captación y escurrimiento superficial de aguas lluvias de la vía pública, en consideración a que la superficie del cajón de aguas lluvias del colector primerio, o sea, la superficie de rodado de Avda. Inglesa es la losa superior del cajón o colector.

En definitiva, de los ajustes realizados al proyecto en su conjunto, entrega una diferencia de terreno de 6 centímetros, esto es en sector eje del Pasaje Bianchi, que no consulta en forma mayor una modificación relevante para la situación que es alegada por los recurrentes, ya que de igual forma se garantiza en el proyecto el escurrimiento superficial, natural y suficiente de las aguas lluvia de la vía, según lo establecen los elementos de diseño mínimo del nombre reservado, denominado Recomendaciones para el Diseño de Elementos de Infraestructura Vial Urbana, en adelante "REDEVU", sobre 0,35% y no superior a 2% (Tabla REDEVU 2.4.1 punto 5.01.302 A). En consecuencia, el ajuste necesario en ejecución no altera las condiciones de borde, sino que las reconoce, por una parte, y por la otra, garantiza el escurrimiento de las aguas lluvia por la vía proyectada y en ejecución.

Que si bien, en el tramo donde se encuentran emplazadas las viviendas, las aceras ejecutadas presentan una cota superior al de los terrenos, esta diferencia que se presenta es mínima y no altera las condiciones originales conocidas por los propietarios.

Que en relación con las viviendas emplazadas domicilio reservado, su condición actual en aceras y accesos vehiculares, estas se encuentran ejecutadas, pero impidiendo su total ejecución, producto que los portones de ingreso a dichas propiedades se encuentran emplazado en BNUP.

Sostiene que no es efectivo que su representada, en su calidad de mandante de las obras, haya propiciado, instruido, aprobado o mandatado a ningún ente o al contratista de las obras, a ejecutar modificaciones, rellenos, pavimentos o trabajo alguno con recursos públicos en terrenos de particulares, y menos aún ha autorizado pavimentar parte de los jardines y estacionamientos de varios vecinos del pasaje como afirman los recurrentes. Por tanto, en ningún caso, podría haber alterado el Derecho de Propiedad, ni menos aún la integridad física y psíquica que se reclama.

La obra en ejecución cumple con la directriz general del diseño de este tipo de trabajos de urbanización, en relación a lo dispuesto en la Ley N° 19.525 que regula el Sistema de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias, permitiendo el escurrimiento superficial, y natural de las aguas lluvias, así como la captación de las mismas, y garantiza además, que las aguas lluvias del pavimento de la vía en ejecución no sean dispuestas hacia terrenos particulares, sino que hacia la red existente y que opera en el sector y que dice relación con el sumidero de aguas lluvias correspondiente a la Red Secundaria a cargo del Servicio.

Informa la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Biobío, expresando que no es responsabilidad de la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Biobío del Ministerio de Obras Públicas, la definición de las cotas de pavimentación, por lo que la revisión de esto le corresponde a SERVIU o Ilustre Municipalidad de Concepción.

Expresa que dicho Servicio se ha mantenido dentro del ámbito de actuación que en derecho le corresponde, no siendo procedente extender requerimientos que no resultan exigibles normativamente como lo sería definiciones de cotas de pavimentación o replanteos de obras de ingenierías, en el contexto indicado -respecto de colector primario ya ejecutado- por lo que resulta muy importante el resguardo de las atribuciones y competencias de los Servicios o Instituciones para resolver el presente recurso.

Informa la Municipalidad de Concepción, señalando en síntesis que el recurso es impertinente y que la recurrente yerra el camino jurisdiccional para ejercer sus supuestos derechos, ya que nuestra Legislación contempla expresamente las acciones específicas y especiales para recurrir este tipo de actos administrativos, uno de los cuales es el Reclamo de Ilegalidad, otros reclamos ante la Contraloría General de la República.

Señala, además, que se efectúa una imprecisa relación de los hechos por lo que no hay una claridad de qué es lo que se reprocha o recurre y cuál sería el acto ilegal y/o arbitrario en cuanto a la acción impetrada.

Expresa que en cuanto a la ejecución de la pavimentación el Municipio informa que para hacer un análisis de la situación y entregar una solución técnicamente factible debe contar con un levantamiento de puntos (cotas) de la situación real y proponer así una solución que no afecte a los vecinos, información que sería solicitada formalmente al SERVIU siguiendo el conducto regular de este tipo de obras de pavimentación bajo el Programa de Pavimentos Participativos, lo que demuestra siempre por parte del Municipio estar dispuesto a obtener la solución más adecuada desde un punto de vista técnico a la situación planteada.

Indica que es cierto que a las Municipalidades le corresponde la administración de los bienes nacionales de uso público, por cuanto el artículo 4° del DFL 1 fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades , dispone que "Las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado" , sin embargo en lo que se refiere al proyecto de pavimentos participativos objeto del recurso, le corresponderá su administración una vez que las obras del proyecto sean recepcionadas por parte del Mandante, es decir, SERVIU por ser conforme lo señala el artículo 11 de la Ley N°8946 Decreto N°1122 fija texto definitivo de las leyes de pavimentación; comunal, a quien le corresponde fiscalizar las obras de pavimentación y solamente el municipio podría fiscalizar cuando el Servicio de Vivienda y Urbanización les delegue esta facultad por convenir a la buena marcha de las obras.

Que con fecha 05/10/2021 se informa a la Municipalidad, mediante correo enviado por presidenta de la Junta de Vecinos Agua de las Niñas, Sra. nombre reservado, que debido a la ejecución del proyecto de pavimentación dos casas están resultando afectadas por quedar bajo la cota de rasante de acera proyectada.

Con fecha 06/10/2021 mediante correo el ITO SERVIU informa, entre otros temas, que "Con respecto a las aceras, en terreno se les ha explicado que la cota de pavimento está considerada de acuerdo con el cajón de aguas lluvias existente en calle Bianchi. Por tal motivo no es posible rebajar las cotas de proyecto." (sic). Ese mismo día, a las 16:00 hrs, acuden a terreno profesionales de la Municipalidad de Concepción y de la Empresa Contratista, quienes en conjunto revisan la situación existente e indican que en ningún caso se puede dejar estas casas sin una solución de aguas lluvias, planteando el Municipio que la solución pasaría por modificar rasante de acera ejecutada, lo que implica demoler y rehacer, a lo que la empresa contratista señala que no es posible la solución planteada y propone como posible solución la instalación de una rejilla en los accesos vehiculares afectados y descargar dichas aguas hacia calzada mediante la instalación de tuberías.

Ante la discrepancia y con el objeto de hacer un análisis de la situación y entregar una solución técnicamente factible, el Municipio señala que para debe contar con un levantamiento de puntos (cotas) de la situación real y proponer así una solución que no afecte a los vecinos, por lo que se solicitará formalmente al SERVIU siguiendo el conducto regular de este tipo de obras de pavimentación bajo DS 114 que rige el Programa de Pavimentos Participativos.

Se indica/sugiere además que no es recomendable continuar con la pavimentación de aceras en ese costado ya que evidentemente afectará a la tercera casa, pero que mientras se desarrolla una solución pueden continuar con otras partidas del proyecto. Esto es informado a don nombre reservado, recurrente en el presente recurso- casi al final de la visita, alrededor de las 18:00 hrs.

Posterior a la visita, la presidenta de JJVV Agua de las Niñas, informa mediante correo de fecha 8/10/2021 no estar conforme con la solución propuesta.

La propuesta de solución ofrecida por el Municipio es enviada mediante oficio Ord. N°907 con fecha 14.10.2021 a SERVIU solicitando ejecutar solución propuesta por profesionales del Municipio en donde se propone dejar a los vecinos afectados al mismo nivel de aceras previo a la ejecución del proyecto, lo cual se lograría rebajando la rasante de la acera longitudinalmente y rebajando el plinto de la solera proyectada, lo cual implica demoler y rehacer lo ejecutado hasta ese momento. El antedicho documento fue enviado con copia a la presidenta de la JJVV para su conocimiento. El día 15/10/2021 se reúnen en terreno profesionales del Municipio y de la SEREMI MINVU con el objeto de evaluar propuesta en forma conjunta.

Lo antes expuesto da cuenta de la rápida y oportuna respuesta por parte de la Municipalidad de Concepción ante la solicitud de la presidenta de la JJVV de atender y resolver de forma urgente la problemática generada con los vecinos incluyendo a todos los intervinientes con el objeto de allegar a una solución definitiva y satisfactoria.

Que con fecha 15/10/2021 se realizó reunión en terreno a solicitud del SEREMI MINVU, en donde participan profesionales de la Municipalidad, del MINVU, de la DOH, la Empresa Contratista, la ITO SERVIU, la Presidenta de la Junta de Vecinos Agua de las Niñas, el Sr. nombre reservado, vecino afectado y otros vecinos, exponiendo un resumen de la situación ocurrida y se explica las condiciones técnicas y consideraciones que se tuvieron al momento de diseñar el proyecto de pavimentación: Se indica que la existencia del cajón doble de aguas lluvias es una limitante para generar las rasantes de calzada y aceras proyectadas; y que la existencia de este cajón, en cuanto a su ubicación, profundidad y dimensiones fue solicitada a la DOH al momento de comenzar con el diseño del proyecto, considerando que por ser red primaria es dicho organismo quién tiene tuición sobre la materia. Se indica que SERVIU fija las características técnicas de un proyecto de pavimentación, de manera de cumplir con la normativa y ordenanza vigente, esto es pendiente transversal de las aceras de 2% y solera plinto 15 cm entre calzada y acera, entre otras exigencias técnicas. En caso de no cumplir con estas exigencias SERVIU no aprueba el proyecto.

En consecuencia, el proyecto en ejecución contó con la revisión y aprobación tanto de la DOH como de SERVIU, conforme Ley N°19.525 regula sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias y DS 114 que rige el Programa de Pavimentos Participativos. Los inconvenientes que se generaron a tres casas debido a sus propias exigencias de los/las propietarios/as. Así da cuenta la minuta de observación adjunta emitida por la DOH al proyectista del diseño de pavimentación y que se acompaña en el Otrosí.

De lo antes señalado, y teniendo presente que es la DOH quién tiene directa responsabilidad respecto de la red primaria existente, se entiende y se asume que la información entregada es fidedigna y cumple con lo informado en sus documentos oficiales y que tanto SERVIU como la Empresa Contratista señalan que los cajones de aguas lluvias existentes en el lugar, en profundidad y emplazamiento en planta, difieren de lo informado en planos del proyecto de pavimentación, el cual se reitera fue diseñado en base a lo informado por la DOH, y que dada esa situación no es posible realizar una modificación de rasante.

En este punto la Municipalidad de Concepción vuelve a reiterar que la solución propuesta no implica modificar cajón de aguas lluvias existente ni rasante proyectada de calzada, sino modificar rasante únicamente de la acera del costado oriente, desde la línea oficial hasta la solera, que es donde se encuentran las casas afectadas, rebajándolas longitudinalmente y variando el plinto de la solera, el cual podría llegar a cero, razón por la cual además se solicita la incorporación de un sumidero en el punto más desfavorable, que aunque esta solución no cumple con una de las exigencias técnicas que SERVIU exige en este tipo de proyectos, es decir, mantener plinto de solera de 15 cm, SERVIU tiene las facultades, técnicas y legales, de realizar y aceptar este tipo de modificaciones en obra cuando se evidencia que la ejecución del proyecto de pavimentación va en desmedro de los vecinos.

Que en ningún momento la Municipalidad ha propuesto a SERVIU una solución que implique la pavimentación al interior de los terrenos privados, sino todo lo contrario, lo que manifiestamente da cuenta el oficio enviado con una de las soluciones propuestas y que implica demoler y rehacer aceras ejecutadas hasta ese entonces, rebajando la rasante longitudinalmente y respetando la pendiente transversal del 2% hacia la calzada. De esta manera se debe variar el plinto de la solera hasta el punto más desfavorable donde a su vez se solicita incluir un sumidero.

Posteriormente, con fecha 26/10/2021 se envía nuevo oficio Ord. N°966 de Alcalde a SEREMI MINVU informando sobre los acuerdos tomados en reunión en terreno del día viernes 15/10/2021. El antedicho documento fue enviado con copia a la presidenta de la JJVV para su conocimiento.

Que toda comunicación que ha sostenido la Municipalidad tanto con Empresa Contratita como con los vecinos ha sido en conocimiento y presencia de SERVIU- Mandante de la obra en ejecución- siguiendo así el conducto regular que establece el DS 114 que rige al Programa de Pavimentación Participativa, motivo por el cual la Municipalidad de Concepción no tiene las facultades de detener el avance de las obras, sin perjuicio de sugerir desde un primer momento no continuar con la pavimentación de las aceras hasta no tener una solución concreta, bajo un criterio lógico que ninguna obra puede ejecutarse en desmedro de los vecinos, y menos aún continuar con su ejecución con conocimiento que una tercera casa será afectada.

Que la Municipalidad de Concepción ha respondido de forma oportuna y rápida en cada una de las instancias que se le ha convocado de manera presencial o solicitado su opinión y colaboración en la búsqueda de soluciones reales para los afectados, involucrando la opinión de todos/as los intervinientes e interesados en la problemática planteada, utilizando los canales formales que de acuerdo al DS 114 que rige el Programa de Pavimentos Participativos.

Informa la Constructora nombre reservado Antonio nombre reservado, que como Contratista de Minvu, se adjudicó la obra en comento y como se establece expresamente en el punto 5° de Resolución Exenta N°1138 de fecha 07 Julio 2021, debe ceñirse estrictamente a las Bases Generales Reglamentarias de contratación de Obras para los Servicios de vivienda y Urbanización, señaladas en el D.S. N° 236/2002 de V. y U., a las Bases Administrativas Especiales y sus Anexos, Especificaciones Técnicas, Planos, Antecedentes Técnicos y Anexos aprobados por Resolución Exenta N°956 de fecha 26.05.2021 del SERVIU Región del Bío Bío y demás antecedentes que sirvieron de base para la adjudicación de su oferta, todos los cuales forman parte integrante de la Resolución que aceptó la misma y efectúo la licitación.- En el contexto antes indicado, al ejecutar la obra licitada, como Contratista del Minvu, solamente ha cumplido con su obligación contractual y legal establecidas en el D.S. N°236/2002 de V. y U., la Resolución Exenta N°956 de fecha 26.05.2021 del SERVIU Región del Bío Bío y Resolución Exenta N°1138 de fecha 07 Julio 2021 emitida por don nombre reservado, Director Serviu Región del Bío Bío.- expresa que solamente puede ejecutar las obras tal y como aparecen en las especificaciones técnicas, planos y proyectos confeccionados por el mandante, en este caso SERVIU y las especificaciones técnicas y planos de la obra que está ejecutando, no fueron confeccionados por él.

Señala, además, que la existencia en el lugar de inmuebles (03) cuyo acceso se encuentra en parte bajo el nivel de la calle ha sido por muchos años, se encuentra en una pequeña depresión, ello incluso antes de efectuarse la pavimentación.

Por otra parte es importante hacer presente que el acceso vehicular de 02 casas presenta un desnivel respecto de la vereda máximo de 05 centímetros.

Al llegar mi representado al lugar para ejecutar las obras adjudicadas se encontró con el terreno como se ha señalado, con un desnivel respecto de la vereda.

Que la existencia de los cajones colectores de aguas lluvias en el lugar donde se instalaría el pavimento, constituye una limitación en cuanto a la profundidad que se podría retirar material (excavar) para proceder a pavimentar (pavimentación que además del pavimento debe incorporar relleno en capas) pues debe respetarse cierta profundidad para evitar el riesgo de que el pavimento y relleno que se instala deteriore y/o destruya dichos cajones colectores de aguas lluvias.

Expresa que carece de toda posibilidad de ejecutar las obras de una forma distinta a la indicada en proyecto y que el pavimento de la calle no puede ser construido más abajo que el nivel actual, pues existen obras construidas que limitan la posibilidad de hacer una excavación más profunda para respetar las condiciones técnicas del relleno y capa de pavimento que debe instalarse sobre dicho relleno.- Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario -o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que el recurrente tilda de ilegal y arbitraria la actuación de las recurridas, en cuanto a la falta de cumplimiento de las obligaciones que en razón de sus funciones le corresponde a cada una de ellas en la ejecución del proyecto de pavimentación participativa materia del recurso.

TERCERO: Que, del análisis de los antecedentes proporcionados por los intervinientes ha quedado establecido lo siguiente:

a) Se ejecuta actualmente un proyecto de pavimentación participativa en el pasaje Bianchi que implicó una intervención conjunta de la Municipalidad de Concepción, del SERVIU y de la junta de vecinos recurrente.

b) Que el organismo encargado de la inspección técnica del proyecto es el SERVIU.

c) Que el proyecto fue autorizado en base a la información que proporcionó la Dirección de Obras Hidráulicas y que esta información adolecía de un error de información en relación a que el cajón de aguas lluvia del colector primario, se encuentra a una profundidad menor que lo informado por dicha Dirección al momento de realizar el diseño del proyecto de pavimentación, según lo informado mediante Certificado de Factibilidad N°242019 de fecha 12 de noviembre 2019 d) Que en virtud del error de información ya mencionada el SERVIU modificó el proyecto original y se elevó en altura mínima la rasante o superficie de pavimento a ejecutar, considerando una modificación en las condiciones de borde del diseño, elevando la altura de empalme con domicilio reservado cm., y que permiten dar continuidad a las obras y garantizar la captación y escurrimiento superficial de aguas lluvias de la vía pública.

e) Que la elevación originó la modificación de las condiciones de evacuación de aguas lluvias respecto de las propiedades de las recurrentes toda vez que los ajustes realizados al proyecto en su conjunto, entrega una diferencia de terreno de 6 centímetros, en sector eje del Pasaje Bianchi f) Que la obra requiere de acuerdo con lo informado por la Municipalidad de Concepción y la empresa constructora que ejecuta la obra en comento, una modificación para evitar que se desplacen las aguas hacia las propiedades de los recurrentes.

CUARTO: Que, en los hechos que configuran las vulneraciones de garantías alegadas, no se vislumbra responsabilidad de la empresa Constructora nombre reservado, toda vez que ésta debe limitarse a ejecutar las obras que se le mandate de acuerdo a un contrato, el que ha sido modificado por el SERVIU y que requiere, de acuerdo a lo expresado por la Municipalidad de Concepción en su informe, una nueva modificación, cuestión que debe ser solucionada previamente, antes que la empresa pueda realizar las labores que se le encargan. Por lo anterior, no hay reproche que pueda formularse fundadamente en su contra, por limitarse su actuar a la ejecución de la obra de acuerdo a lo ordenado por la mandante.

QUINTO: Que los intervinientes han estado de acuerdo en que la modificación de la obra en comento se debió a la errada información que proporcionó la Dirección de Obras Hidráulicas, pero si le cabe a ésta responsabilidad, no se observa en razón del petitorio del recurso, qué es lo que debe hacer esta institución para solucionar de manera urgente los problemas que se originan en la obra y que se acusan como vulneratorios de derecho, ya que lo solicitado, no puede ser ejecutado por dicha entidad, cuestión que impide acoger el recurso a su respecto.

SEXTO: Que en cuanto al SERVIU, resulta evidente que la modificación que decidió hacer en el proyecto varió las condiciones de la obra y que por lo mismo el proyecto debió haberse adecuado de la manera que se ha propuesto por los demás intervinientes, especialmente la Municipalidad de Concepción, porque se ha verificado por el órgano edilicio que el problema que reclaman los recurrentes existe y que debe ser subsanado antes de terminarse y entregarse la obra tanto a los vecinos del sector, como a la tuición del municipio como órgano encargado de velar por el buen uso de los bienes nacionales de uso público , por lo que la recurrida SERVIU deberá ajustar su actuar, como organismo fiscalizador, a la legalidad, toda vez que a través de su labor un servicio no puede causar perjuicios a los particulares, máxime si su función es la solución de una problemática social y el mejoramiento de la calidad de vida de los vecinos, todo aquello, en que además se ven involucrados fondos fiscales.

SÉPTIMO: Que la Municipalidad de Concepción ha participado en la obra, y de acuerdo a la norma contenida en el artículo 4° del DFL 1 , que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades , las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado, por lo que en el caso en comento deberá hacerse del debido control en la ejecución de la misma, debiendo considerar que habiendo aportado en el financiamiento de la obra, deberá velar, además, por el correcta ejecución de la misma.

OCTAVO: Que el artículo 1° de la Ley 19.525 que regula el sistema de evacuación y drenaje de aguas lluvias establece que: “El Estado velará por que en las ciudades y en los centros poblados existan sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias que permitan su fácil escurrimiento y disposición e impidan el daño que ellas puedan causar a las personas, a las viviendas y, en general, a la infraestructura urbana “y , en el marco de dicha obligación, tanto el SERVIU como la Municipalidades recurrida, deberán dar cumplimiento al mandato legal que se les ha impuesto.

NOVENO: Que por las razones antes expuestas y habiéndose acreditado que la obra ejecutada por las recurridas ha alterado el normal uso que los recurrentes hacen de los bienes raíces que les sirven de casa habitación, deberán ejercer las facultades que las leyes les confieren a fin de realizar las obras necesarias, dentro de sus competencias, para evitar la perturbación que han sufrido los recurrentes de su derecho de propiedad.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 19 N°1 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

I.-Que se rechaza el recurso interpuesto en contra de la Constructora nombre reservado y en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas.

II.- Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido en estos autos por don Jaime Faúndez Ramos, en favor de la Junta de Vecinos Agua de las Niñas y de don nombre reservado, en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo Región del Bío Bio y de la Municipalidad de Concepción, debiendo en consecuencia las recurridas, ejecutar todas las obras necesarias para la correcta evacuación y drenaje de las aguas lluvias en el proyecto de pavimentación participativa, así como ejecutar los demás trabajos pertinentes para evitar futuras inundaciones en las propiedades de los recurrentes, trabajos que deberán ser ejecutados, antes de la recepción de la obra pavimentación participativa denominada CC-1712.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra suplente doña Inés Recart Parra.

N°Protección-13676-2021.