nombre reservado con BANCO DEL ESTADO DE CHILE

C.A. de Concepción Concepción, trece de enero de dos mil veintidós.

Vistos:

En folio 1, comparece don José Manuel Quilodrán, abogado, en representación de doña nombre reservado, y deduce acción de protección de garantías constitucionales en contra de BANCO ESTADO, solicita acogerla a tramitación y que se restablezca el imperio del derecho ordenando al recurrido a cancelar en su totalidad los cargos u operaciones que indica por $1.590.000, eliminando el cobro de esas operaciones y/o tomando aquellas otras medidas que se estimen procedentes, con costas.

Funda su acción en que el 15 de octubre de 2021, alrededor de las 12:10 hrs., la recurrente recibió una llamada desde el número que cita, señalándole que se comunicaban desde la plataforma de seguridad de Banco Estado. El supuesto ejecutivo, de quien su representada no recuerda el nombre, pero sí que se presentó con su cargo y lugar de trabajo, le señaló que de acuerdo a los registros electrónicos del Banco, alguien estaba intentando hacer una compra en Mercado Pago desde La Pintana, en Santiago. La persona que la llamó hablaba bien y no tuvo ningún asomo de sospecha, ya que le dio los datos de su cuenta y el nombre de su ejecutivo. Además, le señaló cuál era su clave de internet del Banco y el número de su tarjeta de coordenadas entregada por el Banco. El ejecutivo fue aparentemente realizando paso a paso la pretendida operación de bloqueo, solicitándole a la recurrente una “tercera clave” que el Banco le enviaría, que él necesitaba para validar la identidad. Al estar hablando con el ejecutivo, su representada recibió un mensaje de texto a su teléfono celular, con un código que su representada procedió a darle a quien se identificó como representante del Banco. Esta persona procedió a darle un número, que supuestamente era el número de la operación de bloqueo de su cuenta, señalándole que la llamaría luego para indicarle los pasos a seguir.

En el intertanto, su representada recibió otros mensajes de texto con supuestas “terceras claves” y notificaciones de su aplicación digital Banco Estado en su teléfono celular, pidiéndole crear un nuevo usuario, lo que la indujo a sospechar que algo no andaba bien. Así, al llamar el mismo número nuevamente, su representada no contestó. Al revisar su cuenta, notó que algo no andaba bien, al verificar que aparecía cargada una compra realizada en Mercado Pago y otra operación, un “Avance en Efectivo”, solicitado desde su cuenta, las que detalla.

Añade que llamó a la línea del Banco, explicando lo sucedido y solicitando explicaciones y el bloqueo de su cuenta. Le dijeron que procederían a bloquear de inmediato su cuenta y que no se preocupara, pues se trataba de una estafa.

Sostiene que las dos operaciones fueron operaciones extrañas al actuar de la recurrente y que el 20 de octubre, recibió una respuesta del banco recurrido, que le señalaba que no procederían a cancelar las operaciones fraudulentas.

Argumenta que el banco incurre en una omisión, ya que su representada, al realizar el reclamo el 15 de octubre, describe todo lo que vivió y lo que pudo verificar en su cuenta, incluyendo la operación de avance en efectivo que terceros solicitaron en su cuenta por $1.590.000, algo que el banco omite en su respuesta, estimando que el banco ha infringido el deber de seguridad, ha violado los deberes que le impone la ley N° 20009, su actuación ha sido arbitraria y ha conculcado la garantía prevista en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, según explica.

En el folio 7, don nombre reservado, abogado, por el Banco del Estado de Chile, empresa autónoma del Estado, domiciliados en domicilio reservado, solicita el rechazo de la acción, con costas.

Expone que el recurso y también en el reclamo de la cliente, se reconoció expresamente que se entregaron el código o las claves de seguridad a terceros, las cuales son indispensables para obtener la autorización y operar válidamente en los productos financieros, no está acreditado que los datos empleados se hayan obtenido desde fuentes de datos administradas por el banco. Añade que no se puede limitar el uso de internet o medios de comunicación por el banco a sus clientes, pero actuando respecto de su esfera de resguardo y adoptando una conducta proactiva, el banco informa a sus clientes respecto de las formas en que terceros pueden intentar realizar fraudes electrónicos, siendo política el comunicar que “ningún ejecutivo JAMAS, solicitará información confidencial para operar en sus productos bancarios”, según explica.

Argumenta que el recurso debe ser rechazado porque no es el medio idóneo para resolver el asunto. No existe derecho indubitado, ni actuación arbitraria o ilegal, según detalla.

Se trajeron los autos en relación:

Con lo relacionado y considerando:

1°.- Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en lo pertinente, dispone: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 19, números”, entre otros, 1° y 24 podrá ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva para que ésta adopte “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

2°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en dicha norma, constituye una acción constitucional de urgencia, autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que la misma enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio. Así, resulta requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto de una voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho y que provoque algunas de las situaciones o efectos indicados, afectando a una o más de las garantías protegidas por el constituyente.

3°.- Que son hechos no controvertidos, los siguientes: a) la recurrente es cliente del Banco Estado y titular de una cuenta corriente; b) que el 15 de octubre de 2021, se realizaron dos operaciones electrónicas bancarias y que la recurrente señala fueron realizadas en su cuenta por otras personas, sin su consentimiento.

4°.- Que con el mérito de los documentos aportados, a falta de otros elementos de refutación, se comprueba que el 15 de octubre de 2021, se abonó a la cuenta corriente de la recurrente, la suma de $1.590.000 por concepto de “Avance tarjeta crédito Mastercard”, así también aparece en su Estado de Cuenta Nacional (folio 1 N°5), y se cargó la suma de $949.980 por “WEB Mercadopago SA”. Este mismo día, se efectuaron otras dos operaciones y que no son materia de la acción: un traspaso de fondos por $38.810 y “PAC Emp eléctrica de la Frontera SA”, por $49.000, quedando un saldo de $552.210. El día anterior, la cuenta de la recurrente registraba un saldo de cero pesos (folio 1 N°1).

La recurrente reclamó estas operaciones al Banco Estado, lo que fue desestimado el 20 de octubre pasado, porque “las operaciones reclamadas por Usted, fueron realizadas con dato de su exclusiva custodia y responsabilidad, sin existir vulnerabilidad en los sistemas del banco”. En esta comunicación del banco recurrido, nada se menciona respecto de la operación por la suma de $1.590.000 y consistente en “Avance tarjeta crédito Mastercard” (folio 1 N°4).

5°.- Que la recurrente es cliente del Banco Estado y titular de la cuenta corriente bancaria desde la que se efectuaron dichas operaciones electrónicas, de modo que ambos se vinculan en virtud de un contrato especial de depósito, denominado de cuenta corriente.

Entre las obligaciones del cuenta correntista, está la de mantener dineros en la cuenta corriente y entre las del Banco, la de resguardar aquellos fondos y aplicarlos a las órdenes y necesidades del cliente; según lo previsto en el artículo 40 de la Ley General de Bancos y artículo 1º del DFL 707, de 1982, que define el contrato de cuenta corriente.

6º.- Que tratándose de transferencias electrónicas, el Capítulo 1-7, apartado 4.2, de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos, actual Comisión para el Mercado Financiero, indica: “Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, ́ de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente.

Estos sistemas o mecanismos deberán permitir tener una vista integral y oportuna de las operaciones del cliente, del no cliente (por ejemplo en los intentos de acceso), de los puntos de acceso (por ejemplo direcciones IP, Cajero Automático u otros), hacer el seguimiento y correlacionar eventos y/o fraudes a objeto de detectar otros fraudes, puntos en que estos se cometen, modus operandi, y puntos de compromisos, entre otros.”

7º.- Que las operaciones cuestionadas se realizaron a través de la página electrónica oficial del banco recurrido, por montos superiores a todos los que se observan en la “cartola instantánea cuenta corriente” y que comprende el período entre el 4 al 20 de octubre de 2021 (folio 1 N°1), sin que el banco se haya hecho cargo del “Avance tarjeta crédito Mastercard” por la suma de $1.590.000.- en sus informes, ni se haya impuesto limitación alguna a la transferencia por la suma de $949.980 a “WEB Mercadopago SA”. En efecto, el recurrido no invoca que se trate de una transferencia habitual de la recurrente a ese acreedor, de modo que por su monto bien se pudo reducir esa transferencia en prevención precisamente de un fraude a su cliente. Más aún si como señala en su informe, se trata de “una pasarela de pago o intermediario de pago” que “no es cliente nuestro banco, por tanto el banco no tiene más datos del destino de los fondos” (folio 7).

8°.- Que el banco recurrido no ha aportado elemento alguno relativo a los archivos que permitan respaldar los antecedentes de cada una de las operaciones cuestionadas, como, por ejemplo, la identificación en la red informática del equipo o dispositivo electrónico (net ID) desde el que se efectuaron tales operaciones y que son “necesarios para efectuar cualquier examen o certificación posterior, tales como, fechas y horas en que se realizaron, contenido de los mensajes, identificación de los operadores, emisores y receptores, cuentas y montos involucrados, terminales desde los cuales se operó”, según lo dispuesto el apartado 2.b de dicha recopilación.

Asimismo, el banco, acepta que “en este caso posiblemente el recurrente, proporciona la información confidencial a terceros, quienes operan en definitiva en los productos financieros con los datos indispensables para ello” (folio 7), es decir, se reconoce que otras personas se han comunicado con la recurrente con conocimiento de sus datos confidenciales relativos a sus productos financieros y a partir de ellos, obtuvieron los datos para operar en ellos, lo que importa una vulneración al sistema de seguridad del banco al haberse obtenido por terceros dichos datos confidenciales de la recurrente.

9°.- Que, además, como lo ha señalado el Máximo Tribunal, las obligaciones de monitoreo y control de fraudes recaen expresamente en la institución recurrida, donde los patrones de conducta del cliente son elementos de juicio para la determinación de una operación engañosa, cuestión que no fue informada en detalle por el Banco recurrido. Sobre la institución bancaria recae la obligación de vigilancia y el análisis de la correlación de eventos y seguridad de las operaciones, por lo que, una vista general de las operaciones del cliente en la cuenta corriente respectiva otorgan verosimilitud a la intervención de terceros en los sistemas de seguridad que otorgó la recurrida (CS rol 24842-2020).

10.- Que ante un fraude informático y aun cuando se haya ejecutado mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias personales de la recurrente, la obligación del banco de restituir a su cliente al estado anterior al fraude subsiste, porque es el banco quien ha sido el sujeto pasivo del delito, más que su cliente. En efecto, ha sido ante el banco que otras personas han hecho aparecer, con ardides y subterfugios, que fue el cliente quien operaba con su clave secreta, sin que ello sea real; de modo que el afectado y engañado ha sido entonces el banco recurrido, en quien recae el deber de dar eficaz custodia a la cuenta corriente de su cliente, para lo cual es su deber adoptar medidas de resguardo y seguridad necesarias, adecuadas para proteger dicha cuenta.

11.- Que conforme a lo señalado, la actuación del banco recurrido debe ser calificada como ilegal y arbitraria, sin que resulte admisible su argumento que fue la recurrente quien entregó sus claves, pues resulta ineludible que las operaciones bancarias materia de la acción, no obstante su trascendencia jurídica y económica, se verificaron en un mismo día (15 de octubre de 2021) en las condiciones antes consignadas y la cuenta sólo fue bloqueada el día 18 de dicho octubre (folio 1 N° 4). Estos hechos, debieron entonces generar una conducta de resguardo por parte del banco en favor de los intereses de cliente.

Asimismo, resulta arbitrario que el banco recurrido haya otorgado un crédito a su cliente, en similares condiciones, porque aunque ello puede estar autorizado en el marco del vínculo contractual que les une, el ejercicio de esa facultad no puede ejercerse en situaciones como la de autos, en que se trata de un eventual ilícito.

12.- Así las cosas, la conducta del recurrido es arbitraria pues al no asumir el perjuicio económico y trasladando los efectos del fraude bancario a la actora, afecta directamente el patrimonio de ésta, vulnerando así la garantía del artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, por lo que el recurso será acogido, según se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad, además con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales SE ACOGE la acción constitucional de protección de garantías constitucionales deducida por don José Manuel Quilodrán, abogado, en representación de doña nombre reservado, en contra de Banco Estado y, en consecuencia, se deja sin efecto el abono en la cuenta corriente de la recurrente por la suma de $1.590.000 y el cargo en la misma por la suma de $949.980, efectuados el 15 de octubre de 2021. Además, el banco recurrido efectuará las compensaciones necesarias para restituir la cuenta corriente de la recurrente al estado contable anterior al fraude; sin costas.

Acordada con el voto en contra del abogado integrante señor Cortez Matcovich, quien fue de opinión de rechazar la acción, fundado en las siguientes razones:

1º.- Que es un hecho reconocido por la recurrente que recibió una llamada telefónica, señalándosele que se comunicaban desde la plataforma de seguridad de Banco Estado, que recibió mensajes de texto y que fue ella quien entregó una clave que le fue solicitada por su interlocutor. Así es posible concluir que la recurrente entregó sus claves de acceso electrónico o factores de autentificación de sus productos bancarios, cuestión que es de su exclusiva responsabilidad y cuyas formas de prevención o solución se encuentran advertidas al público en general, según se lee en los documentos protocolizados y que contienen las campañas de comunicación de prevención de fraude del banco recurrido (folio 7 N° 3); de modo que la recurrente carece de un derecho indubitado en el que pueda ser amparada a través de esta vía excepcional, ya que su actuación ha permitido el acceso de otras personas a través de los medios electrónicos dispuestos por el recurrido para efectuar operaciones bancarias conforme al contrato que les une.

2°.- No obsta a la conclusión anterior el hecho que las operaciones cuestionadas se realizaron a través de la página electrónica oficial del banco recurrido, pues las mismas fueron efectuadas con la clave de acceso de la recurrente, sin que entonces pueda atribuirse a una conducta arbitraria o ilegal al banco recurrido. Estas operaciones corresponden a los montos mayores que se consignan en la cartola instantánea cuenta corriente y que comprende el período entre el 4 al 20 de octubre de 2021, pero este documento contiene otras transferencias electrónicas de fondos (TEF) y pagos, cargos o giros, con disponibilidad de fondos al inicio y al término del período, no así el día anterior al que se efectuaron las operaciones cuestionadas ($381.742, $552.860, $0, respectivamente; folio 1 N°1), lo que demuestra que las mismas se insertaron en un comportamiento ajeno a una operación potencialmente fraudulenta; más aún si, ese mismo día y en forma posterior, se efectuaron sin reparos por la recurrente, otras dos operaciones -como se ha consignado en el motivo 4° del fallo- no obstante que en su acción señala que revisó su cuenta, llamó al banco y “La persona que le atendió en la línea telefónica le dijo que procederían a bloquear de inmediato su cuenta y que no se preocupara, pues se trataba evidentemente de una estafa” (folio 1).

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactó Camilo Álvarez Órdenes, ministro titular.

No firma el abogado integrante Gonzalo Cortez Matcovich, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.

Rol protección 13407-2021.-