Protección contra su representada

C.A. de Concepción Concepción, veinticinco de noviembre de dos mil veinte.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, compareció Rodrigo Díaz Aguilera, abogado, en representación de la I. Municipalidad de Chiguayante, representada por su alcalde José Antonio Rivas Villalobos, todos domiciliados en domicilio reservado, de esa comuna, por sí y en favor de nombre reservado, RUT: RUT reservado; nombre reservado, RUT: RUT reservado; nombre reservado, RUT; RUT reservado; nombre reservado, RUT: RUT reservado; nombre reservado, RUT: RUT reservado; nombre reservado, RUT; RUT reservado; nombre reservado, RUT: RUT reservado; nombre reservado, RUT: RUT reservado; nombre reservado, RUT: RUT reservado; nombre reservado, RUT; RUT reservado; nombre reservado, RUT: RUT reservado; nombre reservado, RUT: RUT reservado; nombre reservado, RUT: RUT reservado; nombre reservado, RUT: RUT reservado; nombre reservado, RUT; RUT reservado, nombre reservado, RUT:RUT reservado; todos trabajadores del Supermercado Unimarc, ubicado en domicilio reservado, de Chiguayante. Deduce acción de protección contra la sociedad Rendic Hermanos S.A, RUT Nº RUT reservado, representada legalmente por nombre reservado o por quién le subrogue legalmente, en su calidad de propietaria del establecimiento Supermercado Unimarc, ubicado en domicilio reservado, por las omisiones ilegales y arbitrarias en las que han incurrido consistentes en la infracción de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, referidas a sus deberes de resguardar la vida, la integridad psíquica y física de las personas y la salud pública, solicitando a esta Corte de Apelaciones restablecer el imperio del derecho, adoptando las medidas que juzgue necesarias, a fin de que se respeten los derechos y garantías vulneradas.

Expone que ejerce el presente arbitrio ante la vulneración de las garantías constitucionales señaladas, en relación con el contagio y propagación del virus COVID-19, por actos permanentes, ilegales y arbitrarios de la recurrida que afectan gravemente a los trabajadores del Supermercado UNIMARC y, en general, a todos los ciudadanos de la República que realizan compras en el local de la empresa, ubicado en domicilio reservado de Chiguayante. Al efecto señala:

Que, el 10 de julio del año en curso, en el establecimiento del supermercado Unimarc, de domicilio reservado, (en adelante “el establecimiento”, o “el supermercado”, o “el local del supermercado”, o “el supermercado Unimarc”) administrado por nombre reservado, ocurrieron una serie de hechos que se vienen repitiendo en forma permanente y atentan gravemente contra las garantías de los trabajadores y ponen en riesgo a toda la población frente a la propagación del COVID-19, puesto que siendo alrededor de las 12:00 horas de ese día, la reponedora del supermercado nombre reservado, sintió malestares estomacales y fiebre, síntomas relacionados al COVID -19, por lo que se ausentó de labores para concurrir S.A.R de la comuna a las 18:00 horas, donde se le realizó un examen de P.C.R., sin embargo, y pese al inminente riesgo, el supermercado Unimarc ninguna medida de higiene ni de seguridad tomó para proteger a los demás trabajadores y consumidores. Que, en la mañana del sábado 11 de julio por la mañana, la trabajadora fue notificada que el examen aplicado arrojó un resultado positivo, lo que se informó horas más tarde por el supervisor de la afectada a la jefa de local que estaba de turno ese día.

Conociendo los hechos y el resultado positivo de la prueba, el establecimiento ninguna medida tomó para atenuar el inminente riesgo de contagio, tanto para los otros trabajadores como para los consumidores, ya que no comunicó el riesgo a los colaboradores que hacían el turno esa mañana, no se cerró el establecimiento, tampoco se realizaron medidas de sanitación ni se activaron protocolos; el local del supermercado continuó funcionando con total normalidad hasta finalizado el turno, el cual, según los registros de la última cajera, terminó a las 14:15 de la tarde.

Una vez cerrado el supermercado y con los trabajadores de la mañana fuera del local, se notificó al personal del turno de la tarde sobre lo ocurrido, quienes se abstuvieron de ingresar para realizar sus labores debido a la desconfianza de todo lo ocurrido, ante lo cual se les amenazo con descontarles el sueldo ese día. El 16 de julio siguiente, y como consecuencia probable de los hechos descritos, la cajera del supermercado nombre reservado Sanhueza, quien había compartido turno con nombre reservado el 10 de julio anterior, también arrojo resultado positivo a la prueba P.C.R.

Dice que la comuna de Chiguayante experimentó un alza significativa en su curva de total de contagio, las que perfectamente puede atribuirse a la negligencia antes descrita; desde el 10 al 17 de julio, el aumento fue de 329 a 392 personas contagiadas en total. Agrega que el Ministerio de Salud y el Ministerio Economía Fomento y Turismo, establecieron protocolos aplicables al funcionamiento de los supermercados en Pandemia, pero, en el caso particular, no se aplicó ningún tipo de protocolo ni medida de sanitización para proteger a los trabajadores y al público consumidor.

Refiere las diferentes declaraciones emanadas de la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) referidas a la calificación que se hizo del brote del virus COVID 19d como Pandemia mundial. En el contexto de esas declaraciones la OMS señaló que se espera que se declaren más casos exportados en otros países y que todas las naciones deben estar preparados para adoptar medidas de contención, como la vigilancia activa, la detección temprana, el aislamiento, el manejo de los casos, el seguimiento de contactos y la prevención de la propagación del 2019- NCOV, proporcionando a la OMS todos los datos que sean pertinentes. Ante esos instructivos el Gobierno de Chile declaró “Alerta Sanitaria” y, posteriormente, con fecha 21 de marzo de 2020, Estado Constitucional de Catástrofe para todo el territorio de la República.

Sostiene que el artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de la República de Chile, asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, y que su numeral 9 garantiza el derecho a la protección de la salud.

Añade que habiéndose decretado por el Ministerio de Salud “Alerta Sanitaria” para todo el territorio nacional, es obligación de esa repartición ejercer todas las acciones que sean necesarias para el control de la pandemia, tambien la de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones; le corresponde ejercer la rectoría del sector salud y velar por la efectiva coordinación de las redes asistenciales, en todos sus niveles; asimismo, a dicha Cartera le corresponde vigilar el comportamiento de la salud pública y evaluar la situación sanitaria de la población, competiéndole mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y de control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control, finalmente, el Ministerio de Salud debe velar por que se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el bienestar dela población. Luego, de conformidad con lo prescrito en los artículos 41 y 43 de la Constitución Política de la República, artículos 6ª y 7ª de la Ley Orgánica Constitucional Nº18.415 sobre Estados de Excepción Constitucional, el 18 de marzo pasado, mediante Decreto Supremo Nº104 de esa misma fecha, se decretó Estado de Catástrofe a nivel nacional por un plazo de noventa días, según consta en el Diario Oficial de esa misma fecha.

Señala que virus COVID 19 se encuentra en estudio en cuanto a la fuente de contagio, el modo de transmisión, el periodo de incubación, la gravedad de la enfermedad, sin que hasta la fecha se disponga de vacuna ni tratamiento específico para la enfermedad, por ello, los esfuerzos destinados a la contención del virus requieren un enfoque multidisciplinario y coordinado, con el involucramiento de todos los órganos nacionales y multisectoriales necesarios para la adecuada gestión de emergencia. Que, sobre el punto, la Directora de Organización Panamericana de la Salud (en adelante OPS) propone la detección temprana, aislamiento, manejo clínico, seguimiento de contactos, diagnóstico de laboratorio, control de viajes, de comercio internacional y puntos de entrada, como acciones precisas de contención y que diversas entidades del área médica nacional insisten en la conveniencia y necesidad de extremar las medidas de distanciamiento social, convocando a la autoridad a decretar las llamadas “cuarentenas obligatorias”.

Citando el artículo 36 del Código Sanitario dice que el brote producido por el nuevo coronavirus 2019 representa una amenaza para todo el territorio nacional, lo que faculta al Ministro de Salud a decretar alerta sanitaria, para que, siguiendo las recomendaciones de diversas organizaciones internacionales de salud, estar preparados para adoptar medidas de contención que impidan la propagación del virus COVID 19, por constituir una amenaza real, concreta e indubitada, tanto para la vida y la integridad física y síquica de las personas, como para permitir que ellas accedan a las diversas acciones de salud. En ese sentido, normativamente está establecido el deber del empleador de informar a sus trabajadores los riesgos asociados al virus COVID 19 y establecer todas las condiciones de seguridad y salud que sean necesarios en los lugares de trabajo; la normativa laboral lo obliga a mantener condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, a proveer los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales; asimismo, el trabajador puede interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar con ellas implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud. Dado que es indiscutible la peligrosidad del virus, la decisión de no realizar un protocolo de sanitización y seguridad, ante posible caso de COVID, en el establecimiento donde han resultado contagiado algunos trabajadores infringe los derechos fundamentales de estos.

Dice que el “Protocolo de prevención y control en el funcionamiento de supermercados en el contexto de la pandemia COVID-19 en su fase IV” emanado del Ministerio de Economía Fomento y Turismo, señala: “b) CASO DE TRABAJADOR QUE PRESENTE SÍNTOMAS DENTRO DE LAS INSTALACIONES DEL SUPERMERCADO. La empresa deberá habilitar dos lugares de aislamiento: uno para personas con síntomas y otro para personas que hayan tenido contacto directo con ésta durante el día. Se entenderá por contacto directo el contacto piel a piel o la exposición a diseminación de gotículas con un contagiado. Dicho lugar de aislamiento deberá contar con alcohol u alcohol gel y mascarillas para las personas con síntomas y quienes estuvieron en contacto directo con ellas.

La persona que en su lugar de trabajo presenten fiebre y otro síntoma adicional, deberá interrumpir su jornada laboral y dirigirse de inmediato al lugar de aislamiento destinado en las instalaciones para personas con síntomas. Desde ahí, deberá contactar a Fono Salud Responde del Minsal y dar aviso a su jefatura.

La jefatura deberá dar instrucciones para sanitizar toda el área de trabajo donde estuvo esa persona.

La jefatura identificará y solicitará a las personas que hayan tenido contacto estrecho con la persona con síntomas que se dirijan de forma inmediata a la respectiva sala de aislamiento, donde deberán contactar a Fono Salud Responde del Minsal. Se entenderá por contacto estrecho aquella persona que ha estado en contacto con un caso confirmado con COVID-19, entre 2 días antes del inicio de síntomas y 14 días después del inicio de síntomas del enfermo, cumpliéndose además una de las siguientes condiciones: Haber mantenido más de 15 minutos de contacto cara a cara, a menos de un metro; haber compartido un espacio cerrado por 2 horas o más, tales como lugares como oficinas, trabajos, reuniones, colegios; vivir o pernoctar en el mismo hogar o lugares similares a hogar, tales como hostales, internados, instituciones cerradas, hogares de ancianos, hoteles, residencias, entre otros; haberse trasladado en cualquier medio de transporte cerrado a una proximidad menor de un metro con otro ocupante del medio de transporte. Las personas aisladas deberán seguir las instrucciones que se le entreguen para derivación al centro de salud o inicio de cuarentena, según se le indique.

Se podrá evacuar durante el día la zona donde transitó la persona o el local, si se estima conveniente para una adecuada sanitización”.

Afirma que en la especie la recurrida no aplicó ningún punto del citado protocolo, conducta grave que incluso podría significar el cierre del local, donde tampoco se aplicaron las “Recomendaciones de actuación en los lugares de trabajo en el contexto COVID-19” dispuestas por el Minsal.

Agrega que el artículo 9 letra b) del Código Sanitario establece la facultad de la autoridad sanitaria de dictar las órdenes y medidas de carácter general, local o particular, que fueren necesarias para su debido cumplimiento y que el artículo 67 señala que corresponde la autoridad sanitaria velar porque se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el bienestar de los habitantes. A su vez, el Decreto Nº 4 de 5 de febrero de 2020 sobre Alerta Sanitaria por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional por brote de COVID-19, modificado por el Decreto N° 6 de 2020, señala en su artículo 3° N° 8 que la autoridad sanitaria está facultada para disponer la prohibición de funcionamiento de los establecimientos y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas que trabajan o asistan a ellos; que el N° 23 de la misma disposición la faculta para ordenar la utilización de mascarillas y otros dispositivos médicos afines en el transporte público, salas de clases, lugares de trabajo y, en general, cualquier otro lugar de acceso público o donde exista aglomeración de personas.

Por su parte, el D. S. Nº 594, Reglamento sobre Condiciones Sanitaria y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo, dice en su artículo 3° que la empresa está obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores que en ellos se desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades para ella; y que el artículo 37 ordena suprimir en los lugares de trabajo cualquier factor de peligro que pueda afectar la salud o integridad física de los trabajadores.

Refiriéndose al artículo 68 de la Ley 16.744 de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, señala que esa norma establece que las empresas o entidades deberán implantar todas las medidas de higiene y seguridad en el trabajo que le prescriba directamente la autoridad sanitaria.

En relación con la afectación de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, dice que la conducta de la recurrida afectó a la contemplada en su Nº 1, en cuanto a la protección de la integridad física y psíquica de los trabajadores y consumidores del supermercado Unimarc, amenaza que se mantiene en tanto no se adopten las medidas de higiene y seguridad que sean necesarias. La decisión de no cerrar el local comercial para sanitizarlo, el no haber comunicado a los trabajadores el riesgo y el incumplimiento de los protocolos, infringe derechos fundamentales de los trabajadores, ya que se sabe que el contagio se produce por el contacto entre personas, con las cosas y el ambiente. El N° 9, la protección de la salud, que debe ser apreciada como el derecho de acceso de la salud y como una garantía de que la persona no sufrirá enfermedades evitables; dice que si bien tal garantía no está protegida por el recurso de protección, igual hubo vulneración de ella por la recurrida, al incumplir las recomendaciones emanadas de distintas entidades competentes e idóneas en temas sanitarios y epidemiológicos, acerca de la conveniencia y necesidad de extremar todas las medidas de distanciamiento social y cumplir adecuadamente los protocolos previamente establecido por el gobierno.

En apoyo a sus alegaciones acompañó carta de los trabajadores de Unimarc relatado los hechos; protocolo de prevención y control en el funcionamiento de supermercados en el contexto de la pandemia COVID-19 en su fase IV, emanado del Ministerio de Economía Fomento y Turismo; recomendaciones de actuación en los lugares de trabajo en el contexto COVID-19, emanado del Ministerio de Salud.

Concluyó solicitando tener por presentado recurso de protección contra la sociedad Rendic Hermanos S.A, propietaria del supermercado Unimarc, que se admita a tramitación y se acoja, ordenando a la recurrida cumplir con los protocolos de higiene y seguridad establecidos por el gobierno para el control de la Pandemia COVID-19, por el gobierno, instruyéndosele para que adopte todas las medidas oportunas para la debida protección de la vida e integridad física y psíquica de las y los trabajadores y clientes de Unimarc. Se disponga que, no procede descontar del sueldo de los trabajadores el día 11 de julio cuando ocurrieron los hechos. Finalmente, adoptar todas las providencias que sean necesarias para que asegurar la debida protección de los trabajadores y clientes de la sucursal UNIMARC de la comuna de Chiguayante, en particular, cumplir con las medidas de seguridad establecidas por el gobierno para el funcionamiento de los Supermercados.

SEGUNDO: Que, se recibieron los siguientes informes:

1º) De nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Economía, Fomento y Turismo de la Región del Biobío, quien reprodujo los hechos contenidos en el recurso y las diversas acciones llevadas a efecto por la autoridad para hacer frente a la pandemia derivada de la propagación del virus COVID 19, señalando que los cuidados en materia de higiene deben extremarse, dada la gravedad de los hechos, en especial, si no se cuenta con un fármaco ni con una vacuna que permita a la población mundial generar inmunidad contra esta enfermedad. Además, para mantener el estado de salud no bastan los cuidados personales ya que hay muchos presupuestos, actuaciones, circunstancias y factores que escapan a esa esfera.

Señala que al deducir la presente acción contra el Supermercado Unimarc, el recurrente solicita el amparo frente al quebrantamiento del derecho a la vida e integridad psíquica y física y el derecho a la salud pública, contenidos en el artículo 19 N° 1 y N° 9 de la Constitución Política de la República, puesto que la recurrida incurrió en omisiones ilegales y arbitrarias consistentes en la infracción a sus deberes de resguardo de la vida, la integridad psíquica y física de las personas y la salud pública, en el contexto de la pandemia del COVID- 19 que afecta a la mayoría de los países en el mundo.

En cuanto al derecho a la vida, sostiene que se trata de un derecho fundamental y que para su debida protección el Ejecutivo declaró al coronavirus en Fase 4, que su cuarta y última etapa de propagación, donde el contagio se vuelve comunitario, obligando a extremar medidas de contención, como cierre de fronteras, sanciones por incumplir cuarentenas, suspensión de clases presenciales, prohibición de eventos públicos, cuarentena de 14 días para quienes provienen de países calificados como de alto riego por la OMS, desarrollo y regulación del sistema de teletrabajo, exámenes de confirmación diagnóstica de COVID-19 gratuitos para los beneficiarios de FONASA, aumento de camas hospitalarias, etc., medidas que se mantienen hasta la fecha del informe y que estaban vigentes al ocurrir los hechos objeto de este recurso. Agrega que para medir el impacto del COVID 19 en nuestro país, es necesario considerar el informe disponible en la página institucional del MINSAL, el correspondiente al 26 de julio de 2020, realizado con información recopilada hasta las 21:00 horas del día anterior, que señala para la Región del Biobío: 10.553 casos confirmados acumulados; 182 casos nuevos totales; 142 casos nuevos con síntomas; 32 casos nuevos sin síntomas; 8 casos nuevos sin notificar; 1.512 casos activos confirmados; 105 fallecidos totales.

En cuanto al derecho a la salud, señala que éste guarda directa relación con el derecho a la vida, por ser la salud vital para esta última, ya que con ello se asegura en definitiva la salud y la vida, sin embargo, no es posible garantizar su protección, ya que ni el constituyente ni el Estado pueden asegurar a las personas la ausencia de enfermedades o incidentes que dañen su salud, desarrollando a continuación algunos aspectos doctrinarios de dicho derecho.

En relación con las medidas contenidas en el protocolo de prevención y control en el funcionamiento de supermercados señala que para disminuir los riesgos de contagio de COVID-19 en distintos sectores de la economía y que constituyen lugares de mayor afluencia de público, a través de ese Ministerio se han elaborado diversos protocolos que orientan y entregan medidas de prevención a quienes se desempeñan en estos rubros o deban concurrir a estos. En primer lugar, ellos contienen medidas obligatorias determinadas por la Resolución N° 591, de 23 de julio de 2020, del MINSAL; establecen medidas básicas de autocuidado a cumplir todas las personas e indican recomendaciones específicas atendiendo las particularidades de cada sector, a fin de implementar debidamente las medidas de prevención obligatorias y estableciendo alternativas adicionales. Señala que las medidas mencionadas por el recurrente en su recurso, corresponden a las contenidas en el Protocolo de Prevención y Control en el Funcionamiento de Supermercados, específicamente para el caso que un trabajador presente síntomas dentro de sus instalaciones.

Siendo el recurso de protección una acción cautelar de origen constitucional que tiene por objeto resguardar a las personas frente a los efectos de actos arbitrarios e ilegales que hayan privado, perturbado o amenazado un derecho indiscutido, los hechos que motivan la presente acción son la inobservancia de las medidas dispuestas por el Ministerio de Salud y el Ministerio que representa, con ocasión de la pandemia del Covid-19, conforme se señala en el recurso del actor. Así, y en lo que respecta a las medidas contenidas en el referido protocolo, el supermercado debió habilitar dos lugares de aislamiento: uno para personas con síntomas y otro para personas que hayan tenido contacto directo con ésta durante el día, lo que no consta de los hechos relatados en el recurso; la trabajadora debió interrumpir su jornada laboral y dirigirse inmediatamente al lugar de aislamiento para personas con síntomas que debe disponer el Supermercado, para contactar al Fono Salud Responde de MINSAL y dar aviso a su jefatura; la jefatura debió ordenar sanitizar toda el área de trabajo donde estuvo o se desempeñaba la trabajadora; la jefatura debió identificar y solicitar a las personas que hayan tenido contacto estrecho con la trabajadora con síntomas, para que éstas se dirigieran de forma inmediata a la respectiva sala de aislamiento, y contactar a Fono Salud Responde del MINSAL.

Asimismo, el protocolo en comento señala que se entiende por contacto estrecho cuando la “…persona que ha estado en contacto con un caso confirmado con COVID-19, entre 2 días antes del inicio de síntomas y 14 días después del inicio de síntomas del enfermo, cumpliéndose además una de las siguientes condiciones: o Haber mantenido más de 15 minutos de contacto cara a cara, a menos de un metro. - Haber compartido un espacio cerrado por 2 horas o más, tales como lugares como oficinas, trabajos, reuniones, colegios. o Vivir o pernoctar en el mismo hogar o lugares similares a hogar, tales como hostales, internados, instituciones cerradas, hogares de ancianos, hoteles, residencias, entre otros. o Haberse trasladado en cualquier medio de transporte cerrado a una proximidad menor de un metro con otro ocupante del medio de transporte”.

Luego, si el actuar de la recurrida no se ajustó a lo descrito precedentemente, se configuraría una infracción al Protocolo establecido por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Finalizó su informe acompañando sendos ejemplares del protocolo de prevención y control en el funcionamiento de supermercados en el contexto de la pandemia Covid-19 en su Fase IV, emitido por del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y del protocolo de contactos de casos Covid-19. Fase 4. Versión 2, de 25 de marzo de 2020, emitido por el Ministerio de Salud.

2º) Del abogado Germán Concha Zavala, en representación convencional, de Rendic Hermanos S.A., sociedad del giro supermercadista, solicitando el rechazo del recurso de protección interpuesto en contra de su representada, con costas. Al efecto señaló:

Que el recurso de protección carece de oportunidad y objeto. Esto porque la finalidad del recurso de protección es poner fin a la privación, perturbación o amenaza de legítimo ejercicio de los derechos que la Constitución Política reconoce a todas las personas, existiendo uniformidad en la doctrina y la jurisprudencia que dicha acción sólo es procedente, cuando existe una “privación, perturbación o amenaza” actual y, por ende, a la que se pueda poner término mediante el ejercicio de la presente acción, quedando fuera de dicha tutela situaciones en que la perturbación ha cesado o concluido, o porque carecen de una fisonomía precisa, para lo cual cita lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en la sentencia Rol 6681 – 2018: “El recurso ha perdido oportunidad por cuanto el acto que motivó su presentación ha cesado, lo que impide a esta Corte adoptar alguna medida cautelar que implique que se haga lugar al recurso, puesto que, como se dijo, la situación que se pretendía revertir a través de esta vía ya concluyó. Lo anterior acarrea como ineludible consecuencia que la acción de protección no pueda prosperar”. Que, si se revisa el texto del recurso cabe concluir que la discusión que plantea no cumple con las condiciones referidas y, en consecuencia, no puede prosperar ya que en el capítulo denominado “Fundamentos del recurso” se alude a la situación que se habría producido en uno de los locales de la recurrida a raíz del contagio de COVID19 por algunos de los colaboradores del local, sin embargo, y más allá de las consideraciones que se puedan hacer en torno a los hechos que plantea el actor, estos versan a situaciones que ya están concluidas, y por ende, respecto a las cuales no cabe ejercer acciones de emergencia como la que ha intentado en la especie.

Dice que la recurrente parece reconocer este defecto pues intenta convertir situaciones específicas y concretas, en una suerte de comportamiento continuo para solicitar a esta Corte que se ordene a su representada cumplir con los protocolos vigentes, cosa que precisamente es lo que se ha hecho desde que se desató la crisis sanitaria en nuestro país. Tampoco se indica comportamiento alguno de la recurrida que aluda a una conducta precisa que esté ejecutando y que justifique interponer la presente acción. Incluso pareciera que pretende que se autorice judicialmente a los trabajadores por los que recurre para que a abandonen sus lugares de trabajo o no ingresen a ellos, en circunstancias que tal planteamiento es innecesario porque tal facultad está consagrada expresamente en el artículo 184 bis del Código del Trabajo, precepto que permite al trabajador interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo, cuando considere, por motivos razonables, que continuar con ellas implica un riesgo grave e inminente para su vida y su salud.

El recurso interpuesto presenta defectos de forma porque no cumple con las reglas referidas a la legitimidad activa establecida por el Constituyente para interponerlo, ya que, además de mencionar a 15 trabajadores, el actor señala que lo interpone por todos los ciudadanos de la República que realizan compras en el local de la recurrida, ubicado en Manuel Rodríguez Nº 1500 de Chiguayante. Esa indeterminación de los beneficiarios de la acción se contrapone con la exigencia de indicar a quienes favorece la presentación, ya que no se trata de una acción popular, luego, si falta el señalamiento de los afectados el recurso no puede prosperar, por la confusión que significa establecer quienes son, finalmente, los favorecidos. Agrega que la Excma. Corte Suprema define esa cuestión como un elemento fundamental para la procedencia de la acción constitucional, al señalar, en el considerando octavo de la sentencia de 28 de mayo de 2019, dictada en el Rol Nº 5888 – 2019 “…dichas presentaciones no precisan personas afectadas, circunstancia que es necesaria para accionar, razón por la que esos tres recursos de protección, en cuanto se refieren en abstracto a los derechos de los habitantes de las comunas de Quintero y Puchuncaví, no están en condiciones de prosperar.” En consecuencia, si esta Corte decide continuar adelante con la tramitación del presente recurso, éste sólo se puede entender deducido en favor de los trabajadores expresamente individualizados en el libelo.

Dice, además, que quien comparece en representación de la Municipalidad de Chiguayante, invoca un mandato judicial que no aparece acompañado en autos y tampoco se acredita el cumplimiento de las normas que contenidas en la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que las habilita a comparecer ante tribunales en defensa de los intereses de un grupo específico de personas.

Sostiene que, en el recurso de protección deducido, la recurrente invoca derechos de los que no puede ser titular, ya que señala como afectados el derecho a la vida y en el derecho a la protección de la salud, consagrados en los numerales 1 y 9 del artículo 19 de la Constitución Política. Como se recurre también por o en representación de la Municipalidad de Chiguayante, se pretende que esta corporación reclame un derecho del que solo puede ser titular a una persona natural, por ello debe concluirse que dicha Municipalidad no puede tener la condición de recurrente.

El derecho consagrado en el Nº 9º del artículo 19 de la Constitución, de protección de la salud no está protegido por el artículo 20 de la carta fundamental, norma que lo cautela solo en cuanto al derecho de elegir libremente el sistema de salud, estatal o privado, al que la persona desea acogerse. En consecuencia, no puede entenderse que la presentación esté debidamente fundada cuando se invoca un derecho no consagrado en el citado artículo 20 de la Constitución.

En cuanto al fondo, afirma que el recurso de protección deducido contra su representada debe ser rechazado porque la recurrida nunca incurrió en acto u omisión que pueda ser calificado como arbitrario o ilegal. Señala que el 10 de julio de 2020, nombre reservado, reponedora externa de la empresa UNILEVER, concurrió a desarrollar al local Unimarc, ubicado en domicilio reservado; dicha trabajadora externa cumplía funciones en el turno de mañana. Agrega que es de conocimiento público que la recurrida adoptó, voluntariamente y desde el inicio de la crisis sanitaria que nos afecta, un esquema de funcionamiento de sus locales dividido en dos turnos diarios, que no se superponen ni tienen contacto entre sí. De esta manera, el turno de mañana se extiende entre las 8:30 y las 14:30 horas, y el turno de tarde se extiende entre las 15:30 y las 19:00 horas, procedimiento que asegura que no exista contacto entre quienes desempeñan funciones en los distintos turnos y genera un espacio de tiempo de una hora de duración en que los locales de su representada se cierran, sin público ni trabajadores en su interior, y que se emplea para higienizarlos, para reducir las posibilidades de contagio entre el bloque de la mañana y el de la tarde. Además, los Supermercados Unimarc han implementado desde el inicio de la crisis sanitaria, entre otros, los siguientes protocolos orientados a proteger la salud de sus trabajadores y de los clientes que asisten a sus locales: protocolos de ingreso y salida de clientes, con aplicación de alcohol gel y toma de temperatura; protocolos de sanitización y desinfección en todas las áreas de trabajo; capacitaciones preventivas a trabajadores, internos y externos, para prevenir contagios por COVID19; protocolo de verificación de estado de salud a todos los trabajadores que ingresan a un local; reunión del Comité Paritario de Higiene y Seguridad dos veces al mes para el seguimiento de las medidas preventivas implementadas para disminuir los contagios COVID19; caminatas paritarias para la inspección del cumplimiento de las medidas preventivas de acuerdo con los protocolos establecidos por la empresa; protocolos en el comedor de cada local y división de las mesas con barreras de acrílico a fin de mantener el distanciamiento de, al menos, un metro. Agrega que todos estos protocolos y medidas se encontraban en aplicación al momento en que nombre reservado ingresó al local de mi representada y, según consta en los respectivos registros, a ella se le aplicaron todos los protocolos establecidos para detectar y evitar el ingreso de un trabajador contagiado al local, esto es: se le tomó la temperatura; se le preguntó por la presencia de los siguientes síntomas como dificultad para respirar, dolor de garganta, dolor de cabeza, dolor torácico, dolores musculares, escalofríos, diarrea, pérdida de olfato y pérdida de gusto; la trabajadora no presentaba fiebre y respondió negativamente todas las preguntas referidas a los síntomas señalados, además, tenía puesta su mascarilla, exigencia que deben cumplir todas las personas que ingresan a los locales de su representada, sean trabajadores o clientes. Añade que la trabajadora nombre reservado cumplió normalmente con sus funciones aquel día, retirándose del local de su representada, según consta en los registros, a las 14:00 horas y no a las 12:00 horas como lo da a entender el recurrente, sin hacer alusión ni informar de malestares o síntomas asociados a COVID19.

Fue en la mañana del día siguiente, sábado 11 de julio de 2020, que nombre reservado, administradora del local recibió el llamado de nombre reservado, supervisor de la empresa Unilever, reportándole que la trabajadora nombre reservado se había sentido mal durante la tarde del día anterior, por lo que concurrió a un prestador de salud a practicarse un examen PCR, que resultó positivo. Atendido lo expuesto, y cumpliendo con los protocolos se gestionó inmediatamente la desinfección del local por una empresa certificada, proceso de sanitización que se realizó, según consta de los registros entre las 14:33 y las 15:33 horas, abarcando la totalidad del local: sala de ventas, líneas de caja, bodega, trastienda, oficinas, casilleros, camarines, casino, sala de proceso, carros de compra, bóveda, sala de aislamiento, recepción, baños, muros, paredes, techos y áreas comunes. Concluido el proceso de sanitización, se debió esperar 40 minutos para ingresar al local, lo que significó que el turno de la tarde, al que pertenecen todas las personas por las cuales se recurre en autos, debían ingresar al local sólo a partir de las 16:13 horas, sin haber tenido contacto alguno con el turno de la mañana al que estaba asignada la señora nombre reservado, una vez completada la sanitización de las instalaciones y dependencias del loca, según lo establecido la autoridad sanitaria.

Afirma que su parte dio cumplimiento al protocolo correspondiente, cosa que fue explicada a los trabajadores del turno de tarde, sin embargo, ellos se negaron a ingresar al recinto, lo que se tradujo en que el local no funcionara el 11 de julio en el horario P.M.

Rechaza que en el recurso de protección de autos se afirme que su representada no había tomado las medidas de higiene procedentes y que los trabajadores por los que se recurre se encontraban en riesgo de salud, ya que el local había sido higienizado dos veces y sanitizado una vez. En efecto: fue higienizado, según el protocolo, el día 10 de julio, entre las 14:30 y las 15:30 horas, después que el turno de mañana, al que pertenecía la señora nombre reservado, se había retirado; se higienizó, según el protocolo, el viernes 10 de julio, entre las 19:00 y las 20:00 horas, después del retiro del turno de la tarde; se sanitizó, según protocolo de la autoridad sanitaria, el sábado 11 de julio, entre las 14:33 y las 15:33 horas.

En cuanto al nuevo caso positivo de COVID19 señalado en el recurso, dice que este se presentó el 14 de julio de 2020, y afectó a la cajera nombre reservado, cajera, del turno de mañana, ante lo cual su representada aplicó el mismo protocolo descrito. Respecto de esta trabajadora, ella tampoco compartía turno con las personas en cuyo nombre se recurre en autos, por lo que no se advierte de qué manera tal situación pudo ponerlos en riesgo.

Sobre la intervención de la autoridad sanitaria, dice que el 16 de julio de 2020, la SEREMI de Salud de Biobío, llevó adelante un proceso de fiscalización del local de su representada, verificando que él cuenta y cumple con todos los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria en relación al COVID19. Afirma, además, que su representada adoptó voluntariamente medidas adicionales orientadas a resguardar la salud de sus trabajadores, las que dicen relación con lo siguiente: alejar de sus funciones a las personas que se encuentran en grupos de riesgo (mayores de 65 años de edad, quienes padecen una enfermedad crónica de riesgo, las embarazadas y las madres de hijos menores de 2 años de edad) quienes están con permiso y goce íntegro de sus remuneraciones, las que suman unos 2.000 trabajadores a lo largo del país; tambien se solicitó al Instituto de Seguridad del Trabajo (IST), organismo administrador de la Ley Nº 16.744, la aplicación de test rápidos a los trabajadores integrantes de los dos turnos del local en cuestión, según consta del respectivo informe, se aplicaron 34 test que arrojaron resultados negativos.

Rechaza haber incurrido en una omisión, puesto que no hay antecedentes de que se haya establecido para su representada algún un deber u obligación específico incumplido. A mayor abundamiento, reitera que su parte adoptó, a nivel nacional y respecto de todos sus locales, una serie de medidas preventivas respecto del COVID19, que van más allá de lo establecido por la autoridad sanitaria, saber: medidas preventivas de carácter administrativo, generándose tanto un anexo de contrato para permitir a los trabajadores acceder a la nueva modalidad de turnos, como un permiso anexo de contrato, para embarazadas y personas en grupos de riesgo; medidas preventivas de difusión, mediante capacitaciones, información a través de alto parlantes, comunicados internos, charlas al inicio de los turnos, etc.; medidas dispositivas de carácter clínico, instalando dispensadores de alcohol gel en distintas partes de los locales y se estableció la entrega de éste al ingreso, tambien se entregan, de manera periódica, mascarillas y guantes a todos los trabajadores; medidas preventivas de distanciamiento, disponiendo que los trabajadores internos y externos, ingresen por la puerta de recepción y se les practique un chequeo de estado de salud del que queda constancia escrita, además, se dispusieron protecciones de acrílico en las cajas, se demarcaron los pasillos y se ubicó señalética de medidas preventivas en el local; medidas preventivas de limpieza y desinfección, como lo es la higienización de todos sus locales, dos veces al día; medidas preventivas en los comedores y casinos, fijando un sistema de turnos para el uso de comedores y casinos y así reducir los riesgos de contagio, igualmente se aplica el protocolo de limpieza y sanitización establecido por el Minsal; medidas preventivas de control, estableciendo un protocolo que opera en caso de sospecha de contagio que incluye medidas de trazabilidad y comunicación con empresas contratistas y proveedores.

Es por lo expuesto que solo cabe concluir la falta de antecedentes para establecer que la recurrida incurrió en alguna acción u omisión arbitraria o ilegal que suponga privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho a la vida y del derecho a la protección de la salud de las personas en cuyo nombre se recurre en autos.

Para justificar sus alegaciones un total de 15 documentos, entre otros: copia de documento en que consta registro de estado de salud de doña nombre reservado, de 10 de julio de 2020; copias de certificados de control de plagas, emitidos por la empresa ORKIN, el 11 y el 14 de julio de 2020, donde consta la “desinfección para la eliminación de virus y bacterias” en el local de la recurrida; acta de Inspección de la SEREMI de Salud del Biobío, de 16 de julio de 2020; copias de noticias de 22 de marzo de 2020, obtenidas desde sitios web que indica, referidas al anuncio de que los supermercados Unimarc, Mayorista 10 y Alvi anuncian nueva modalidad horaria por Coronavirus y para limpieza de sus establecimientos; cuatro protocolos internos de la empresa, referidos a la medidas y procedimientos para enfrentar la contingencia sanitaria, etc.

Tambien solicitó oficiar al Instituto de Salud del Trabajo (IST), para que informe si su representada ha dado cumplimiento a las medidas impuestas por la autoridad sanitaria en relación al COVID 19, y a la SEREMI de Salud del Biobío, para que informe si ha fiscalizado el local afectado, acompañe el acta de dicha actuación y señale si existe algún sumario contra la recurrida por incumplir la normativa sanitaria en el mismo recinto.

Concluye solicitando tener por evacuado, el informe requerido y, en definitiva, que esta Corte rechace el recurso de protección en todas sus partes, con costas.

3º) De nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Salud Región del Biobío, quien señaló que fiscalizadores de la Unidad de Seguridad Ocupacional de la Seremi de Salud, visitaron el local de la recurrida, tomando conocimiento de nuevo caso positivo COVID-19. En la diligencia se inspeccionan las condiciones sanitarias de las áreas comunes como comedor, servicios higiénicos y vestidores, según queda registrado en acta de fiscalización № 169071, y se constata que el local está tomando los resguardos con respecto a distanciamiento y sanitización de la instalación. Al efecto: Sector comedores: mesas demarcadas para comensales y número reducido de sillas, cartelería indicando lavado de manos, sanitización del espacio ocupado, máximo de comensales dentro del lugar; lugar cuenta con pulverizadores para limpieza por parte del usuario. Sector de servicios higiénicos y vestidores: cuenta con agua fría y caliente, disponen de papel y jabón de mano, indica número máximo de personas. Tambien se inspeccionó el sector de cajas y de la tesorería, donde se realiza la entrega del dinero, tanto al inicio como al final del turno, área en la que no hay protocolo de limpieza especifico, por lo que se indica que se debe elaborar aplicarlo de manera permanente con las cajeras y sus elementos de trabajo para evitar posible foco de contagio. Como información complementaria se rescató copia de turnos de cajeras, registro de estado de salud de los trabajadores, certificado de sanitización por empresa externa, que se adjuntan al acta de fiscalización. Se agrega que el recinto fue visitado anteriormente el 20 de mayo del 2020, para notificar las resoluciones vigentes por pandemia COVID-19, lo que se hizo por funcionarios de la unidad de seguridad alimentaria.

Se acompaña al informe plan de acción Coronavirus; copia certificado de control de plagas; copia de registro estado de salud.

4º) Del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (ORD. 083), en el que se expone haberse practicado fiscalización por funcionarios de la Dirección de Trabajo, quienes inspeccionaron el local de la recurrida el 5 de noviembre de 2020, iniciando proceso administrativo que se encuentra en curso y del cual se pudiera contar con informe completo dentro de la segunda quincena del presente mes (a la fecha de este acuerdo tal informe aún no se había recibido en esta Corte).

El informe preliminar se limita a señalar y describir el Plan de desconfinamiento “Paso a Paso”, establecido por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, para lo cual se ha elaborado un plan denominado “Paso a Paso Laboral” que tiene 3 lineamientos fundamentales: información a los diversos actores del mundo del trabajo a través de la “Hoja de Ruta: Paso a Paso Laboral”; rol de la fiscalización en el contexto Covid-19, a través de la Dirección del Trabajo; rol de los organismos administradores del seguro de la ley №16.744. Informa sobre los antecedentes que se pueden obtener desde el sitio web http://www.pasoapasolaboral.cl; se explica en qué consiste y cuáles son las finalidades que persigue el plan “Paso a Paso Laboral”; se señala a responsabilidad que les asiste a los organismos administradores en la calificación de origen de la enfermedad COVID-19, y en la realización de diversas acciones de prevención. Finalmente, adjuntó, protocolos y documentos pertinentes al recurso de protección, que forman parte del plan señalado y que deben ser aplicados por empleadores y trabajadores.

5º) De Carolina Aparicio Puentes, abogada del Instituto de Seguridad del Trabajo, señalando que según Informe Local Manquimavida BI-CSC-810, de 11 de agosto de 2020, elaborado por don nombre reservado, consultor en prevención de la Gerencia Zonal Sur de dicho Instituto que acompaña, la recurrida ha implementado las medidas preventivas que emanan tanto de la autoridad sanitaria, como de otros organismos fiscalizadores, en la sucursal domicilio reservado.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes enumerados en la citada disposición, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe el ejercicio de tales derechos.

CUARTO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable para que prospere la presente acción que se trate de un acto u omisión ilegal -o sea contrario a la ley- o arbitrario -es decir, que sea producto del mero capricho de quien incurre en él- el cual debe provocar privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías señalados en el artículo 20 de nuestra carta fundamental. Esa es la principal consideración que ha de tenerse en cuenta para el análisis y la decisión del presente recurso de protección.

QUINTO: Que, los hechos que motivaron la interposición del presente arbitrio fueron el contagio por COVID 19 de una de las trabajadoras que laboraba en el establecimiento Unimarc de la recurrida ubicado en domicilio reservado de Chiguayante, durante el turno de mañana del 10 de julio último y la actitud de los trabajadores del turno de la tarde del día sábado 11 de julio siguiente, al tomar conocimiento que el examen PCR practicado a la trabajadora había dado positivo, de negarse a ingresar al recinto del supermercado para ejecutar sus labores.

Para el recurrente, esta situación significó la comisión de un acto arbitrario e ilegal que puso en riesgo la vida y la integridad física y psíquica de los trabajadores de la recurrida que individualiza en su presentación, esto por las omisiones cometidas por la empresa de incumplir los mandatos de la autoridad en orden a la ejecución y adopción de la medidas destinadas a prevenir el contagio del virus COVID 19 entre los trabajadores que laboran en el recinto comercial señalado y el público que acude al mismo.

Siendo ese el marco del conflicto, la intervención de esta Corte en resguardo de las garantías constitucionales denunciadas por el actor como vulneradas se hace innecesaria, pues en la actualidad no hay medidas de protección que adoptar en favor del recurrente y de las personas por las que comparece.

En primer lugar, porque aparece de los antecedentes allegados al presente recurso, que desde el inicio de la pandemia la recurrida ha realizado diversas acciones destinadas a cumplir con las medidas decretadas por la autoridad para prevenir los riesgos de contagio, tanto para sus trabajadores como para el público que concurre a sus establecimientos a efectuar compras. No se puede soslayar que el 22 de marzo del presente año, es decir, con más de tres meses de anticipación a los hechos denunciados, la recurrida informó a través de diversos medios de comunicación social, la adopción de nuevas modalidades de trabajo para hacer efectiva las medidas de higienización y sanitización de sus locales.

Tampoco es baladí lo afirmado por la empresa, cuestión no controvertida ni por la recurrente ni por las otras entidades que concurrieron a informar el presente arbitrio, en cuanto a que mantiene cumpliendo labores presenciales a los trabajadores que se encuentren en condiciones de hacerlo, excluyendo de ellas a los trabajadores y trabajadoras que se encuentran en grupos de riesgo, como las personas mayores de 65 años de edad, aquellos que padecen una enfermedad crónica de riesgo, las mujeres embarazadas y las madres de hijos menores de 2 años de edad; todos ellos, según se dijo, están con permiso y con goce íntegro de sus remuneraciones.

También se constató por los fiscalizadores que se constituyen en el local afectado, que estaban implementadas diversas medidas de distanciamiento social, de control de temperatura para ingresar al recinto, exigiéndose al público y trabajadores uso de mascarilla y de alcohol gel para desinfección dentro del establecimiento.

Es decir, no aparece que en la recurrida haya omitido los actos de prevención y control a que estaba obligada cumplir para funcionar como establecimiento comercial.

Además, esta Corte considera que, de acuerdo a lo informado por las Secretarías Regionales de Economía, Fomento y Reconstrucción, de Salud, del Trabajo y por el Instituto de Seguridad Laboral, se puede concluir que la administración del establecimiento cumple con todos los protocolos y directrices establecidos por la autoridad encargada de diseñar las políticas públicas sobre control y prevención de contagio del virus COVID 19. Incluso, de la propia documentación aportada por la parte recurrida, aparece que ella adoptó medidas internas destinadas a ese fin.

Asimismo, tambien se puede concluir de los antecedentes allegados para resolver el presente arbitrio, que la recurrida se ha sometido a las fiscalizaciones efectuadas por las autoridades sanitaria, del trabajo y de seguridad laboral, con posterioridad a los hechos, actuaciones que dan cuenta que la empresa cumple con todas las medidas destinadas a resguardar la salud de sus trabajadores y del público en general.

A mayor abundamiento, es un hecho público que en la actualidad el supermercado Unimarc ubicado en domicilio reservado de Chiguayante, se encuentra funcionando con normalidad.

De acuerdo a lo señalado, lleva la razón la parte recurrida cuando alega la falta de oportunidad del presente arbitrio, ya que esta Corte no advierte que actualmente haya alguna privación, perturbación o amenaza del derecho a la vida e integridad física y psíquica de los trabajadores por los cuales acciona el recurrente; no hay situación alguna a la que se deba poner término mediante el ejercicio de la presente acción.

En ese sentido, la doctrina establecida en el fallo dictado por la Excma. Corte Suprema en causa Rol 6681– 2018, es plenamente aplicable en la especie cuando sostiene que “El recurso ha perdido oportunidad por cuanto el acto que motivó su presentación ha cesado…”, cuestión que impide adoptar medidas de emergencia que impliquen hacer lugar a la acción deducida, puesto que la situación que se pretendía revertir mediante esta vía ya concluyó. En consecuencia, la presente acción deberá ser rechazada.

SEXTO: Que, conforme a lo que se viene diciendo, esta Corte estima innecesario hacerse cargo de las otras alegaciones planteadas por la parte recurrida.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que se rechaza el recurso deducido por el abogado Rodrigo Díaz Aguilera, actuando en representación de la I. Municipalidad de Chiguayante, representada por su alcalde José Antonio Rivas Villalobos, y en favor de las personas que individualiza en su presentación, en contra de la sociedad Rendic Hermanos S.A, RUT Nº RUT reservado, en su calidad de propietaria del establecimiento Supermercado Unimarc, ubicado en domicilio reservado.

II.- Que no se condena en costas a la recurrente.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del ministro suplente Waldemar Augusto Koch Salazar.

Rol del Libro de Protección Nº 13.289-2020.