nombre reservado con SERVICIO NACIONAL MIGRACIONES

C.A. de Concepción Concepción, seis de febrero de dos mil veintitrés.

Vistos:

Compareció en este proceso Rol N°131.268-2022 del Libro Protección de esta Corte de Apelaciones, Camilo Salvador Samson Jara, abogado, e interpuso Recurso de Protección en contra del Servicio de Nacional de Migraciones, por cuanto, en opinión del letrado recurrente, dicho Servicio habría privado o perturbado, en forma ilegal y arbitraria, los derechos de nombre reservado, venezolano, garantizados en el Artículo 19 en sus números 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República de Chile.

Señala, en síntesis, que el 8 de junio de 2021, el actor presentó solicitud de Permanencia Definitiva ante el Departamento de Extranjería y Migración, hoy Servicio Nacional de Migración, institución que admitió a trámite la solicitud del recurrente, Sin embargo, hasta el día de interposición de este recurso, 25 de diciembre de 2022, no ha tenido respuesta de parte de la autoridad administrativa. Precisa que en el sitio web de extranjería se indica que “Su Estado de Solicitud de Permanencia Definitiva no se encuentra disponible”.

Dice que de esta forma, el recurrido incurre en una demora al dilatar un procedimiento administrativo que de conformidad con el artículo 27 de la Ley N°19.880 no debe exceder el plazo de 6 meses, por el contrario, sin que exista fecha estimada para que se dicte la resolución final. La autoridad, por tanto, ha incurrido en una demora culpable, lo que ha motivado la interposición de este recurso, ya que existe un trato desigual para con la parte recurrente, dejándola en indefensión, sin entregarle una respuesta respecto a su situación migratoria.

Aunado a lo anterior, la recurrida al aprobar la tramitación de su solicitud, le otorgó a la afectada un permiso para desarrollar actividades remuneradas licitas por un plazo de 6 meses, no obstante, al haberse dilatado de manera injustificada dicho procedimiento, actualmente se encuentra vencido, amenazando la posibilidad de percibir rentas, viendo afectado su derecho de libertad de trabajo.

Concluye solicitando que se acoja este recurso y se le ordene al recurrido conceder el remedio solicitado y, en general, adoptar todas las demás medidas que esta Corte estime necesarias para esos efectos, con expresa condenación en costas.

Informó Carolina Pía Tapia Fierro, abogada, mandataria judicial del Servicio Nacional de Migraciones, quien señaló, en síntesis, que el actor ingresó al país con fecha 4 de abril de 2017, por el Aeropuerto nombre reservado.

Precisa que no existe solicitud alguna de la parte recurrente ingresada con la fecha que se expresa en el texto de recurso.

Explica que la última Solicitud de Permanencia Definitiva que se visualiza del extranjero recurrente es una presentada con fecha 8 de junio de 2022, la que actualmente se encuentra en “Etapa de Análisis I. Estado Pendiente”, tal como se demuestra en “fotocaptura” del registro nacional de extranjeros.

Agrega que en virtud de lo anterior, el recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esa autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

Añade que el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido al órgano público fiscalizador de las instituciones de salud previsionales y en general a los prestadores de salud públicos y privados, para que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N°21.325.

Lo anterior, para velar por el derecho de los extranjeros migrantes para realizar todo tipo de trámites atingentes al acceso a la salud en nuestro país, como la apertura o cierre de un contrato de seguro de salud, la afiliación o desafiliación de una institución de previsión de salud, el uso de beneficios como los reembolsos médicos y el acceso a las prestaciones de salud en general.

Señala que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley N° 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se refieren, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contraria a la ley, conforme al concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho o voluntad infundada de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos ya señalados, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes que se encuentran protegidas;

2°) Que según fluye de los antecedentes allegados a la causa, lo reprochado a través de este recurso es la omisión o tardanza del Servicio recurrido en la tramitación de la Solicitud de Visa Definitiva, presentada por la parte recurrente.

Explica que la solicitud de la parte actora hasta la fecha no ha tenido un pronunciamiento definitivo, impidiendo dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo establecido en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República de Chile, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 17 y 27 de la Ley N° 19.880, según los argumentos de hecho y de derecho que desarrolla en su recurso;

3°) Que el recurrido al informar expresó, en síntesis, que no existe solicitud alguna de la parte recurrente ingresada con la fecha que expresa en texto de recurso.

Sin embargo, explica que la última Solicitud de Permanencia Definitiva que se visualiza del extranjero recurrente, es una presentada con fecha 8 de junio de 2022, la que actualmente se encuentra en “Etapa de Análisis I. Estado Pendiente”, tal como se demuestra en “fotocaptura” del registro nacional de extranjeros.

Agrega que en virtud de lo anterior, el recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esa autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

Añade que el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido al órgano público fiscalizador de las instituciones de salud previsionales y en general a los prestadores de salud públicos y privados, para que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades con el fin que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N°21.325.

Señala que según lo indicado por el artículo 27 de la Ley N° 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país;

4°) Que así entonces, en el caso de la parte recurrente ha transcurrido más de seis meses de absoluto silencio de la Administración desde la fecha de presentación de la solicitud correspondiente, esto es, 8 de junio de 2022 hasta el día de interposición de este recurso, 25 de diciembre de 2022.

Lo anterior da cuenta de una vulneración al principio de celeridad contemplado en el artículo 7 de la Ley N°19.880, que señala que “El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión”. Asimismo, se vulnera el principio conclusivo contemplado en el artículo 8, en el sentido de que todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad;

5°) Que la demora en la tramitación de la solicitud que se viene tratando, deviene en una omisión arbitraria, circunstancia que además ha causado un perjuicio a la persona recurrente, ya que ésta ha permanecido durante largo tiempo en una situación migratoria precaria;

6°) Que así las cosas, la falta de un acto final y decisorio sobre la tramitación de la permanencia temporal por reunificación familiar para la persona recurrente, se torna arbitraria e ilegal, ya que vulnera la disposición legal citada anteriormente; y la excesiva tardanza del procedimiento administrativo sin resolución final, atenta contra los principios de celeridad y economía procesal que rige para los actos administrativos, careciendo lo anterior de verdadera razonabilidad que la justifique, por lo que aparece como una omisión caprichosa de la autoridad requerida, afectando la garantía constitucional de igualdad ante la ley establecida en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, desde que a otras personas en situaciones similares se les ha dado respuesta dentro del plazo legal, sin establecerse diferencias arbitrarias en el trato;

7°) Que de acuerdo a las reflexiones anteriores, resulta procedente acoger el presente recurso de protección, en la forma que se expresará en lo resolutivo de este fallo.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República de Chile y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas, la acción constitucional de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sólo en cuanto se ordena a dicho Servicio, resolver conforme a derecho acerca de la Solicitud de Residencia Definitiva realizada por nombre reservado, dentro de un plazo que no podrá exceder de sesenta días administrativos contados desde que esta esta sentencia se encuentre firme, debiendo comunicar a esta Corte el íntegro y efectivo cumplimiento de lo resuelto.

Acordada contra el voto del ministro Sr. Gutiérrez, quien fue de opinión de rechazar esta acción de protección, teniendo presente para ello las siguientes consideraciones:

Primera: Que respecto de la supuesta arbitrariedad que se sustenta fundamentalmente en la tardanza en la tramitación de la visa solicitada, debe decirse que ello no fue producto de un capricho de la autoridad recurrida, sino que la Administración se vio enfrentada a diversos obstáculos impedientes para prestar el normal servicio de tramitación de las visas en comento a los extranjeros durante los años 2020 y 2021;

Segunda: Que así las cosas, debe entenderse las dificultades que las normas sanitarias decretadas, tanto en Chile como en otros países, significaron para la tramitación de sus solicitudes. Es por ello que la expectativa de obtener una tramitación normal dentro de los plazos ordinarios que franquea el artículo 27 de la Ley N° 19.880, por las particularidades producidas en ambos países por la pandemia mundial del COVID 19, constituye una situación de fuerza mayor que justifica, al menos en parte, el retardo denunciado, circunstancia que se encuentra expresamente contemplada en la ley recién mencionada.

Por otra parte, tal como como se indica en una prevención contenida en la sentencia dictada el 27 de julio de 2022 recaída en el proceso Rol N° 40.409-2022, de la Excma. Corte Suprema de Justicia, debe tenerse presente “que es un hecho público y notorio - ampliamente difundidos en medios de comunicación social, especialmente en entrevistas al Director del Servicio Nacional de Migraciones- la situación en que se encuentra el mencionado servicio, pues su capacidad para dar respuestas a las solicitudes efectuadas por los ciudadanos extranjeros está ampliamente sobrepasada, en atención al gran número de peticiones que actualmente se encuentran en tramitación, por lo que resulta imposible pronunciarse en los plazos establecidos en la Ley N°19.880; y que, por otro lado, al encontrarse en tramitación la solicitud de residencia de la amparada ante el servicio recurrido, aquel goza de residencia temporal que permite -entre otros derechos- su libertad ambulatoria, salir y regresar del territorio nacional, obtener cédula de identidad y RUN, y realizar actividades remuneradas (Arts. 37, 38 inciso 2°, 43 y 73 de la Ley N° 21.325, de migración y extranjería),…”;

Tercera: Que, asimismo, tal como lo sostuvo el Máximo Tribunal en el fallo citado en el motivo precedente, “de acogerse requerimientos como los de la recurrente en autos y ordenarse la aceleración del proceso administrativo en curso por esta vía, pudieran eventualmente significar una vulneración del principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19, N° 2 de la Carta Fundamental, respecto de que los que verían demoradas las respuestas a sus pretensiones, frente a quienes, de contrario, a través de esta vía, obtendrían que la autoridad administrativa se abocase con prioridad y preferencia al análisis y resolución de sus requerimientos.”

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Claudio Gutiérrez Garrido.

No firma la ministra señora Carola Rivas Vargas, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con permiso.

Rol N°131.268-2022. Protección.-