INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMA NOS con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Concepción rtp Concepción, veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece en la presente causa Rol N° 13.109-2021 Protección, comparece doña Carolina Chang Rojas, abogada, cédula de identidad N° RUT reservado, Jefa de Sede Regional Bio Bio del Instituto Nacional de Derechos Humanos, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, RUT RUT reservado, corporación autónoma de derecho público, representado por su Director don nombre reservado, abogado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana y deduce acción constitucional de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIÓN, representado por don nombre reservado, Cédula de Identidad N° RUT reservado, por vulnerar los derechos constitucionales a la integridad psíquica y a la igualdad ante la ley, establecidos en el artículo 19 N° 1 y 2 de la Constitución Política de la República al haber decretado la expulsión del territorio nacional del amparado.

Señala al efecto que el ciudadano venezolano, Yitzon nombre reservado ingresó al país con anterioridad al año 2018 por un paso habilitado, quedando con posterioridad, por las circunstancias que indica, en situación migratoria irregular. Realizó luego los trámites de regularización migratoria que contempla el DL. N° 1094.

Le fue otorgada visa temporal sujeta a contrato de trabajo desde el 30 de octubre del año 2018 hasta el 22 de octubre del año 2019. En el intertanto su pareja también de nacionalidad venezolana quien cuenta igualmente con visa temporal sujeta a contrato, fue diagnosticada con cáncer cérvico uterino en fase 3, encontrándose además en Chile con sus hijos menores de 12 y 6 años de edad quienes cuentan con visa de responsabilidad democrática.

Por problemas personales y por la falta de operatividad de los servicios públicos a raíz de la situación de excepción constitucional, solo durante el año 2021 pudo realizar la solicitud de una nueva visa temporal, a través de lo dispuesto en el artículo 8° transitorio de la ley 21.325 de Migración y Extranjería. Para acceder a dicha posibilidad, se le exige renunciar a los procesos en trámite o pendientes ante el Ministerio del Interior y Seguridad Pública y sus organismos relacionados en materia de extranjería conforme lo dispone el artículo 4° de la Resolución Exenta N°1769 de 20 de abril de 2021 de la Subsecretaría del Interior, por lo que realiza aquella gestión, siendo notificado de dicho desistimiento el día 30 de abril del año 2021 mediante Resolución Exenta N° 21008070 firmada por el Jefe Nacional del Departamento de Extranjería y Migraciones. Hecho el desistimiento, ingresó la solicitud de regularización migratoria en trámite junto con todos los documentos solicitados, entre ellos el certificado de antecedentes apostillado con fecha 24 de abril del año 2021.

Fue notificado el día 14 de octubre de 2021 que su solicitud de regularización migratoria había sido rechazada, ordenándole que debía hacer abandono del territorio nacional, por no cumplir con los requisitos documentales que exige el artículo el artículo 8° transitorio de la Ley 21.325, específicamente en relación con el certificado de antecedentes de país de origen debidamente legalizado o apostillado. Se detalla por el Servicio, que no presentó el documento requerido: “El documento presentado no era el que se le estaba solicitando”.

Se trata de un acto ilegal o arbitrario por cuanto infringe el artículo 31 y artículo 10 de la Ley N° 19.880, la cual rige de manera supletoria y subsidiaria a todos los procedimientos seguidos por particulares ante los órganos de la Administración del Estado. Compromete además el principio de la contradictoriedad del artículo 10 de la ley 19.880, artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, citando al efecto opinión consultiva 18/03 de 17 de septiembre de 2003.

Estima comprometido además el interés superior del niño, del artículo 3.1 de la Convención de Derechos del Niño y el artículo 1° inciso segundo de la Constitución Política de la República, concluyendo que de acuerdo a los estándares internacionales, la protección efectiva de los derechos humanos de las personas migrantes durante la emergencia sanitaria requiere de la adopción de medidas especiales que les permitan ejercerlos plenamente, considerando su vulnerabilidad, en materias tales como atención de salud, seguridad social, pobreza y precariedad económica.

Estima por lo anterior afectados los derechos constitucionales establecidos en el N° 1 y N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y pide se adopten las medidas que en su recurso indica, a fin de restablecer el imperio del derecho.

Informó por la parte recurrida don nombre reservado, abogado del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, solicitando el rechazo de la acción cautelar, por haber actuado con apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

Señala al efecto que mediante Resolución Exenta N° 21008070, de fecha 30 de abril de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, acogió a trámite la solicitud de regularización presentada por el extranjero. En virtud de la misma resolución, se tuvo por desistido todo trámite pendiente en materia migratoria y se le otorgó permiso de trabajo mientras la postulación se encuentre en trámite.

Luego, por Resolución Exenta N° 21182236, de fecha 14 de octubre de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, rechazó la solicitud de regularización extraordinaria y se decretó orden de abandono del país en un plazo de 15 días a contar de la notificación, por cuanto el certificado de antecedentes apostillado y legalizado, no era el que se estaba solicitando.

Añade que la misma resolución exenta, le reserva al extranjero los recursos de reposición y jerárquico contemplados en la ley N° 19.880 sobre las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.

Del tenor literal del artículo 67 de la Ley de Extranjería, expone, es posible desprender que es una disposición imperativa respecto de lo que debe hacer la autoridad migratoria, pero al mismo tiempo, es una orden de carácter voluntario, que la diferencia sustancialmente de una orden de expulsión, atendido que esta última es una medida compulsiva que puede adoptar la autoridad administrativa o judicial.

Por lo tanto, es posible concluir que la orden de abandono es una consecuencia necesaria e imperativa ante un rechazo de un permiso basado en causas legales. De esta manera, lo que correspondería es que recurriera a aquella facultad consagrada en el artículo 91 N°8 de la Ley de Extranjería, Decreto Ley N° 1.094, y que fija de manera especial la atribución del Ministro del Interior para disponer la regularización de aquellos extranjeros que hubieren ingresado de manera irregular a nuestro país o que residan en esa calidad en la actualidad.

Por lo anterior, estima ha actuado con apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, no existiendo acto u omisión arbitrario o ilegal de su parte, que perturbe o amenace el legítimo ejercicio del recurrente respecto de las garantías constitucionales incoadas, razón por la cual pide se rechace el recurso de protección.

Se trajeron los autos en relación y se ordenó agregar extraordinariamente la causa en tabla.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se refieren, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto general contenido en el artículo 1° del Código Civil, o bien un actuar arbitrario, es decir, producto del mero capricho o voluntad infundada de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos ya señalados, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes que se encuentran protegidas 2°.- Que, en la especie, se cuestiona el rechazo de la regularización migratoria extraordinaria y la expulsión administrativa dispuesta a través de la Resolución Exenta N° 21182236, de fecha 14 de octubre de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que rechaza solicitud de regularización extraordinaria presentada por el extranjero, decretando el abandono del país en un plazo de 15 días a contar de la notificación.

Lo anterior, debido a que el afectado no presentó el documento requerido –certificado de antecedentes- ya que el documento presentado no era el que se estaba solicitando, es decir un certificado legalizado ante el consulado chileno en el país de origen y el Ministerio de Relaciones Exteriores, y que sea apostillado por el país respectivo.

3°.- Que en la especie se está ante una tramitación administrativa llevada a cabo conforme al Proceso de Regularización contemplado en el artículo 8° transitorio de la Ley 21.325, respecto de una persona que ingresó al país de manera regular, por paso habilitado y que con posterioridad ha perdido la calidad, incurriendo en una situación migratoria irregular, al no tramitar oportunamente la regularización extraordinaria que la señalada norma estatuye. Precisamente a través del actual procedimiento administrativo, el recurrente ha instado por regularizar su situación migratoria.

4°.- Que, sin perjuicio de lo anterior, en el ámbito meramente administrativo, se ha procedido a emitir la resolución que dispone el rechazo de la solicitud de regularización y el abandono del país, en atención a la falta de legalización del certificado de antecedentes oportunamente acompañado.

Al respecto, de acuerdo a los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880 que norman las bases de la tramitación administrativa que rige los actos de los órganos de la Administración del Estado, en casos como el presente, el procedimiento debe impulsarse por la autoridad, con la finalidad específica de hacer expeditos los trámites que deben cumplirse para arribar a una oportuna decisión, evitando la dilación del procedimiento.

5°.- Que, que de conformidad a la normativa aludida, si bien se trata de una persona que, por las razones explicitadas en el recurso, al día de hoy no se encuentra con residencia regular, de acuerdo a los artículos citados de la Ley N°19.880 y artículo 8° transitorio de la Ley N° 21.325, es titular del derecho a ser objeto de un procedimiento de regularización expedito, en el marco del cual se le permita plantear sus pretensiones, probar los supuestos de hecho en que su solicitud se funda y obtener un pronunciamiento de la autoridad administrativa, siempre evitando la dilación del procedimiento.

Pero además de lo anterior, en relación a la situación planteada por el recurrente, la decisión administrativa que se impugna se ha adoptado como acto final de un procedimiento en el que, de manera tardía, se dispone el abandono del país sin otorgar previamente la posibilidad de subsanar la falencia detectada y sin haber oído sobre ello al afectado, sin darle la opción de reparar la omisión detectada, vulnerando los principios procedimentales de la debida contradicción y fundamentación, con lo que se vulnera la ley 19.880, en circunstancias tales que hacen plausible la pretensión planteada en esta sede cautelar de urgencia, al tratarse de una persona actualmente impelida a abandonar el país de una manera que escapa a lo dispuesto por la normativa dictada al efecto.

6°.- Que no puede dejar de considerarse, en el análisis de proporcionalidad a que obliga el resguardo de garantías constitucionales, que en la especie con fecha 30 de Abril de 2021 se acogió a trámite la solicitud de regularización presentada por el extranjero y que tan solo el 14 de Octubre de 2021 esta fue rechazada, estimando que el certificado de antecedentes que se acompañó a su solicitud –casi seis meses antes- no cumplía las exigencias legales, sin que en el tiempo intermedio se le hubiera manifestado algún tipo de exigencia adicional y sin que se le solicitara otros antecedentes.

Igualmente, se trata de una persona respecto de la cual no existen órdenes de detención ni captura internacional a su respecto, y durante el período de permanencia en Chile no ha cometido ilícitos —al respecto nada se ha informado por la recurrida—, todo lo cual refuerza la conclusión en cuanto a que debió otorgársele la oportunidad de acompañar el certificado exigido, lo que habría permitido a la autoridad administrativa un conocimiento acabado, con la debida ponderación de las circunstancias fácticas, para ejercer las facultades legales y reglamentarias que le confiere la normativa aplicable a la materia, otorgando la posibilidad de subsanar los eventuales defectos dentro del plazo del artículo 31 de la ley 19.880, todo lo cual no ocurrió, afectándose de este modo las garantías constitucionales cuyo resguardo se impetra por el recurrente, máxime cuando se trata de una persona que tiene familia viviendo en forma regular en nuestro país y su cónyuge se encuentra enferma.

Que precisamente en cuanto a la dilación en el curso del procedimiento, la Excma. Corte Suprema ha dictaminado en causa Rol N° 49.865-2021, lo siguiente: “Cuarto: Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente...”

7°.- Que finalmente, resulta importante considerar que se trata de un padre de familia cuya cónyuge se encuentra enferma de cáncer cérvico uterino, con dos hijos menores, de seis y doce años de edad, residiendo todos ellos de manera regular en Chile.

En las circunstancias descritas, se está ante una familia que, merced a la dilación en el procedimiento administrativo y a la exigencia tardía de reemplazo de un certificado acompañado seis meses antes, se encuentra expuesta a disgregación, lo que se opone a los principios contenidos en la legislación y a la doctrina establecida al efecto por la Excma. Corte Suprema en sentencia Rol N° 76.191, de 15 de Octubre de 2021, conforme a la cual: “…el principio de reunificación familiar reconocido en el artículo 9° de la Ley 20.430, así como el deber de resguardo de la familia que dispone el inciso final del artículo 1° de la Constitución Política de la República, impone al Estado de Chile no ser el causante o responsable de impedimentos u obstáculos injustificados y/o arbitrarios de orden administrativo y burocrático que entorpezcan o dificulten más allá de lo razonable, la reunificación pretendida…”.(las negritas son nuestras).

De esta manera, tanto porque no se ha concedido la posibilidad de subsanar el defecto de tramitación detectado en un plazo razonable, como porque la decisión que implica la medida decretada se aprecia desproporcionada en relación a las circunstancias fácticas del afectado, corresponde conceder la protección que se pide, al actuar la recurrida de modo ilegal y arbitrario no permitiendo al afectado subsanar en forma oportuna el error formal detectado, disponiendo su abandono del país dentro de quince días, todo lo cual vulnera las garantías de igualdad ante la ley y de integridad y tranquilidad psíquica del afectado, derechos constitucionales resguardados en los N° 1 y N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, normas oportunamente consignadas por la recurrente en su libelo.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre esta clase de recursos se declara:

QUE SE ACOGE, sin costas, la acción constitucional de protección presentada por doña Carolina Chang Rojas, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIÓN, solo en cuanto se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 21182236, de 14 de octubre de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, debiendo la recurrida conceder a Yitzon nombre reservado un plazo para acompañar el certificado de antecedentes exigido, de conformidad al artículo 31 de la Ley 19.880, procediendo en su oportunidad a dictar la resolución que en derecho corresponda.

Acordada contra el voto del ministro Sr. Gutiérrez, quien fue de opinión de rechazar esta acción de protección, teniendo presente para ello las siguientes consideraciones:

Primera: Que la orden de abandonar este país dentro de 15 días decretada en contra de la persona recurrente, se ajustó plenamente a lo dispuesto en los artículos 81 y 84 del Decreto Ley N° 1.094;

Segunda: Que, asimismo, existiendo decreto que ordena abandonar Chile en el plazo ya señalado, dictado por la autoridad competente, por una causa legal que afecta a persona extranjera, la autoridad administrativa ha obrado dentro del límite de sus atribuciones, con estricto apego a las normas contenidas en la Carta Fundamental y a la legislación especial establecida en lo pertinente en los artículos 2, 3, 15 N° 2, 17 y 69 del Decreto Ley N° 1.094 de Extranjería y su reglamento, fundando adecuadamente su acto, no afectando a dichas facultades las circunstancias ocurridas con posterioridad al acto impugnado, las que deben ser planteadas como motivo de la solicitud de regularización de su situación migratoria mediante el procedimiento administrativo previsto en la ley, lo que hasta ahora no ha ocurrido en la especie;

Tercera: Que, en efecto, por Resolución Exenta N° 21182236, de fecha 14 de octubre de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, rechazó la solicitud de regularización extraordinaria y se decretó orden de abandono del país en un plazo de 15 días a contar de la notificación, por cuanto el certificado de antecedentes apostillado y legalizado, no era el que se estaba solicitando.

Cuarta: Que, en consecuencia, es posible concluir que la orden de abandono es una consecuencia necesaria e imperativa ante un rechazo de un permiso basado en causas legales. De esta manera, como ya se dijo, lo que correspondería es que recurriera a aquella facultad consagrada en el artículo 91 N°8 de la Ley de Extranjería, Decreto Ley N° 1.094, y que fija de manera especial la atribución del Ministro del Interior para disponer la regularización de aquellos extranjeros que hubieren ingresado de manera irregular a nuestro país o que residan en esa calidad en la actualidad, siendo este último el caso de autos.

Redacción del Ministro Gonzalo Rojas Monje, y el voto en contra, su autor.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-13109-2021.