nombre reservado con SERVICIO SALUD BIO BIO Y OTROS

Concepción, veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.

Visto:

Comparece OSCAR ALEJANDRO ULLOA OVIEDO, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de doña nombre reservado, de su mismo domicilio, recurriendo de protección en contra de doña nombre reservado, encargada de la unidad de personal, del hospital de Mulchén, domiciliada en domicilio reservado; y en contra del Director del Hospital de Mulchén don nombre reservado, domiciliado en , domicilio reservado; y en contra del Servicio de Salud del Bio Bio, representado por su director don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; por haber incurrido en diversas acciones y omisiones de carácter grave ilegales y arbitrarias , perturbando y amenazando los derechos consagrados la Constitución Política, esto es, la integridad psíquica, la protección de la vida del que está por nacer, y el derecho de propiedad, de la funcionaria pública en favor de la cual se recurre.

Expone, que su representada actualmente tiene un embarazo de 31 semanas, y fue así que el día 14 de octubre de 2020, comunicó la situación de su embarazo al recurrido nombre reservado para que se respetara la normativa existente sobre protección a la maternidad.

Añade, que la recurrente desde el año 2017 viene efectuando funciones de suplencia o reemplazo, para los recurridos, siempre teniendo un buen comportamiento. A pesar de lo anterior, los recurridos le informaron que no podían extender la vigencia de su contrato, a pesar de estar en pleno conocimiento del fuero maternal que la favorecía, y sin que se haya hasta la fecha acreditado haber tramitado y solicitado previamente, la respectiva autorización judicial de conformidad con el artículo 174 del Código del Trabajo, simplemente este trámite esencial para desafectar a su representada.

En dicha comunicación, mencionan el Dictamen de la Contraloría General de la República N° 20921N18 de 21 de agosto de 2018 , olvidando que ese mismo dictamen del ente Contralor, cambió el criterio jurisprudencial que regían hasta esa época, reconociendo que a partir de esa fecha la protección de las normas relativas a la maternidad del artículo 194 del Código del Trabajo era aplicable al personal de la administración pública, referido a las mujeres que prestan funciones ya sea de reemplazo o suplencia, hasta el total término del fuero maternal.

Indica, que los recurridos han actuado en forma arbitraria e ilegal, ya que al desvincular a su representada, vulneran las normas sobre protección a la maternidad que integran el ordenamiento jurídico aplicable al personal de la Administración del Estado y, específicamente, se vulnera el artículo 194 del Código del Trabajo, ya que esta norma obliga a los órganos del Estado a brindar protección de la maternidad.

Agrega, que la acción constitucional, también se dirige en contra del Director del Hospital de MULCHÉN don nombre reservado y del Director del Servicio de Salud del Bio Bio don nombre reservado, porque que en su calidad de superiores jerárquicos de la recurrida, a lo menos, deben estar al tanto de su accionar ilegal y arbitrario, más aun considerando que el artículo 64° del DFL 29 , que fijo el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley 18.834 , “ Estatuto Administrativo “ en lo que interesa expresa que: “Serán obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas las siguientes: Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”.

Dice que el recurrido nombre reservado, el 25 de noviembre de 2020, por medio de la Resolución Exenta N° SS6669, aprobó el “Procedimiento de fuero maternal para funcionarias en calidad de suplente o reemplazo”.

Pide se acoja el recurso, ordenando que los recurridos dejen sin efecto la desvinculación de su representada por no ajustarse a las normas de protección a la maternidad o cualquier otra medida que se determine, para restablecer el imperio del derecho, con expresa condenación en costas de los recurridos.

Informa nombre reservado, Jefa de Personal del Hospital de la Familia y la Comunidad de Mulchén, solicitando el rechazo del recurso, en atención a que no existe arbitrariedad o ilegalidad alguna en su actuar, ya que su comportamiento se ha ajustado, íntegramente a derecho.

Expone que doña nombre reservado, prestaba servicios para el Hospital de la Familia y la Comunidad de Mulchén, efectuando diversos reemplazos a lo largo del tiempo cada vez que le era requerido. Con fecha 14 de octubre de 2020, la funcionaría informó al Director del Hospital de su estado de embarazo y en virtud del cual solicitó: "acogerme al fuero maternal dado que mi calidad de contrato ha sido de reemplazo durante 2 años dos meses hasta la fecha. Actualmente cursando mi séptima semana de embarazo." Expresa, que le hicieron presente que existe imposibilidad de acceder a su petición, puesto que sus funciones eran sólo de reemplazo y en el cargo que ella servía, ya no se encontraba disponible. Además, se le explícita que por disposiciones del Ministerio de Salud no se puede reincorporar a una trabajadora en estas condiciones, sino en virtud de sentencia judicial condenatoria firme y ejecutoriada, especialmente para efectos de generar el respectivo correlativo.

Sostiene, que no se ha ejecutado la acción descrita con ánimo vulneratorio o discriminatorio, ya que se realizó con sujeción al procedimiento legal, el cual no surgió del Servicio de Salud Biobío producto de una conducta antojadiza o contraria a la razón, sino que fue expedido a partir de una solicitud expresa de asociaciones de funcionarios de la salud existentes en la provincia del Biobío, efectuada en ejercicio del derecho que consagra el artículo 19 N° 1 y 24 de la Constitución Política de la República.

Finalmente, señala, que únicamente ha obrado cumpliendo las funciones que le corresponden de acuerdo con la Carta Fundamental, la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005 y el Decreto Ley N° 140, que Establece el Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud.

Informa RODRIGO HENRÍQUEZ CARRERA, abogado, en representación según del Servicio de Salud Biobío, que el recurso de protección de autos es extemporáneo, ya que debió interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de la naturaleza de los mismos, en el caso sublite, el 26 de Octubre de 2020 se comunicó, mediante Resolución Exenta RA N° 110704/1043/2020 el vencimiento de su designación a contrata de reemplazo como Técnico en Enfermería hasta el día 31 de Octubre de 2020, venciendo los treinta días corridos el 25 de Noviembre de 2020, no obstante interponerse el recurso el día 8 DE ABRIL DE 2021; o, si se contabiliza el plazo para la interposición del recurso o acción de protección desde que la recurrente tuvo noticias o conocimiento de su estado de embarazo, es decir el día 14 de Octubre de 2020, ya que según certificado de embarazo suscrito por doña nombre reservado, matrona, presentaba un embarazo de dos meses, transcurrieron en consecuencia más de 30 días corridos.

Por otro lado señala que la acción deducida por la recurrente no constituye el instrumento idóneo para las impugnaciones y pretensiones que desea, ya que se trata de un procedimiento jurisdiccional cautelar y extraordinario, de carácter breve y urgente y ciertamente, no un juicio declarativo de derechos.

Refiere, que el Servicio de Salud Biobío, el Director ni la Jefa de Personal del Hospital de la Familia y la Comunidad de Mulchén han cometido ilegalidad ni arbitrariedad alguna, ya que el “Procedimiento de Fuero Maternal para Funcionarias en calidad jurídica de suplente o reemplazo del Servicio de Salud Bío Bío” contenido en la Resolución Exenta N° RESS6669 de 20 de noviembre de 2020, es resultado de la activa participación de cuerpos y asociaciones gremiales. La actora efectivamente prestaba servicios para el hospital, donde realizaba diversos reemplazos a lo largo del tiempo cada vez que le era requerido.

Dice que no hay actos de carácter vulneratorio o discriminatorio en la separación de la recurrente, ya que procedimiento efectuado, no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, puesto que fue expedido a partir de una solicitud expresa de asociaciones de funcionarios de la salud existentes en la provincia del Biobío, efectuada en ejercicio del derecho que consagra el artículo 19 N° 14º de la Constitución Política de la República de Chile.

Finalmente, indica, que todos los recurridos han obrado en el ejercicio de las facultades que le son propias y cumpliendo las funciones que les corresponden de acuerdo con la Constitución Política, La Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005 y el Decreto Ley N° 140 que Establece el Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, lo que solicita el rechazo de la presente acción cautelar.

Informa nombre reservado, Ingeniero Civil Industrial, en calidad de Director del Hospital de la Familia y la Comunidad de Mulchén, solicitando el rechazo del recurso, en atención a que no existe arbitrariedad o ilegalidad alguna en el actuar del Hospital que representa, y menos aún en su actuar frente a este caso, ya que el comportamiento institucional y el suyo se han ajustado, íntegramente a derecho.

Indica que como hospital ante la petición de la recurrente, le hicieron presente que existía imposibilidad de acceder a lo solicitado, puesto que sus funciones eran solo de reemplazo y en el cargo que ella servía ya no se encontraba disponible. Que por disposiciones del Ministerio de Salud no se podía reincorporar a una trabajadora en esas condiciones, sino en virtud de sentencia judicial condenatoria firme y ejecutoriada Expresado todo lo anterior, y dando cumplimiento a la orden de no innovar decretada por el Tribunal el día veintiuno de abril de dos mil veintiuno, doña nombre reservado, recurrente de autos, fue re-incorporada a sus labores al interior del Hospital, recibiendo íntegramente sus remuneraciones por los días trabajados.

Reitera, que tanto el Hospital de la Familia y la Comunidad de Mulchén y su Director, han obrado cumpliendo las funciones que les corresponden, según la normativa vigente.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO A LA ALEGACION DE EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO:

PRIMERO: Que, acorde a lo dicho en lo expositivo precedente, se ha alegado la extemporaneidad del recurso de que se trata, indicando la recurrida, que en el caso sublite, el 26 de Octubre de 2020 se comunicó, mediante Resolución Exenta RA N° 110704/1043/2020 el vencimiento de su designación a contrata de reemplazo como Técnico en Enfermería hasta el día 31 de Octubre de 2020, venciendo los treinta días corridos el 25 de Noviembre de 2020, no obstante interponerse el recurso el día 8 DE ABRIL DE 2021; o, si contabiliza el plazo para la interposición del recurso o acción de protección desde que la recurrente tuvo noticias o conocimiento de su estado de embarazo, es decir el día 14 de Octubre de 2020, ya que según certificado de embarazo suscrito por doña nombre reservado, matrona, presentaba un embarazo de dos meses, transcurrieron en consecuencia más de 30 días corridos (exactamente 176 días), ya que la acción, insistimos, fue interpuesta el día 8 de abril de 2021.

Esta alegación será desestimada sin mayores dilaciones, teniendo presente para ello que del mérito de los antecedentes, especialmente del aviso de la empleadora –acompañada a los autos- fluye que la recurrente fue notificada personalmente el 6 de abril de 2021, que a contar del 11 de abril de 2021, no se extenderá la vigencia de su contrato, decisión que es el acto arbitrario e ilegal en contra de la cual se recurre, y habiendo interpuesta la acción cautelar el 8 de abril de 2021, aparece que el presente recurso fue presentado dentro del plazo de treinta días corridos que establece el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y Fallo del Recurso de Protección.

II.- En cuanto al fondo.

SEGUNDO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

TERCERO: Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

CUARTO: Que el acto arbitrario e ilegal que se le atribuye a las recurridas, es que, en conocimiento expreso del estado de embarazo de la recurrente y sin haber tramitado previamente la respectiva autorización judicial de desafuero maternal, en conformidad con el artículo 174 del Código del Trabajo, decidió unilateralmente no extender la vigencia del contrato de trabajo a contrata, desconociendo su fuero maternal y la protección a la maternidad que le reconoce el artículo 194 del Código del Trabajo y resguarda el artículo 19 N°1°, inciso segundo de la Carta Política de la República.

QUINTO: Que son hechos reconocidos expresamente por la recurridas, que desde el año 2017 la trabajadora efectuó funciones de suplencia o reemplazo, en el Hospital de Mulchén, en forma ininterrumpida, y que el 14 de octubre de 2020, le comunicó a su empleadora su embarazo, de dos meses a esa fecha. Asimismo, que el 6 de abril de 2021 la empleadora le informó a la trabajadora, que al ser provisto el cargo que reemplazaba y no contar con “correlativo” que ampare todo el lapso de fuero maternal, el Servicio no le extenderá la vigencia de su contrato de trabajo, sin haber solicitado el respectivo desafuero.

SEXTO: Que el Director del Servicio de Salud del Bio Bio, por RESOLUCION EXENTA N° RESS6669, aprobó el “Procedimiento de Fuero Maternal para Funcionarias en calidad jurídica de suplente o reemplazo del Servicio de Salud Bío Bío”, el cual prevé, en lo pertinente, que “Para la confección de este procedimiento, se ha considerado lo mencionado en Dictamen N°20921N18 de fecha 21-08-2018 de la Contraloría General de la República, el cual reconoce el derecho a fuero maternal de las funcionarias en calidad de reemplazo y suplente. El Dictamen señala entre sus párrafos: …Precisado el marco jurídico expuesto, corresponde señalar que, si bien existen diferencias entre la regulación del Código del Trabajo con la estructura estatuaria que rige a la Administración del Estado, ello no puede ser obstáculo para dar aplicación a las garantías y principios protectores reconocidos universalmente en dicho código laboral a todas las trabajadoras del país, como lo es el fuero maternal, beneficio que se extendió a las funcionarias públicas por expresa disposición del artículo 194 de ese ordenamiento labora.”.

Luego, dicho instrumento indica que: “Por consiguiente, cabe concluir que las funcionarias que se desempeñan bajo las figuras de contrata de reemplazo, como también aquellas que realizan una suplencia, están protegidas por el fuero maternal por todo el lapso que dispone el artículo 201 del Código del Trabajo, sin perjuicio de que el servicio empleador solicite la autorización del juez competente para que este disponga el desafuero de la trabajadora, fundado en el retorno del trabajador a quien se reemplaza, pudiendo, conforme a igual disposición, solicitar al juez, como medida prejudicial decretar la separación provisional de la trabajadora de sus labores, con o sin derecho a remuneración, como lo establece ese mismo precepto legal.”.

En suma, se le reconoce, en su integridad, los derechos que contempla el Código del Trabajo para las mujeres con fuero maternal.

SÉPTIMO: Que, entonces, siendo una circunstancia no controvertida que el 14 de octubre de 2020, la actora le comunicó a su empleadora su estado de embarazo, fluye que a la fecha de término de sus labores de reemplazo, el 13 de abril de 2021, ella se encontraba amparada por el fuero maternal. En efecto, el artículo 194 del Código del Trabajo, bajo el epígrafe “De la Protección a la Maternidad” prescribe, que: “La protección de la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellos los servicios de la administración pública (…)” entre otros. Agrega que tales “disposiciones beneficiarán a todas los trabajadores que dependan de cualquier empleador”. El precepto transcrito es reflejo del postulado constitucional consagrado en el artículo 19 N°1°, inciso segundo de la Carta Política, en cuanto encomienda a la ley proteger la vida del que está por nacer, concepción amplia que encierra el doble propósito del fuero maternal, esto es, la inamovilidad de la madre en el empleo y procurar los recursos para que madre e hijo sustenten sus gastos de vida.

OCTAVO: Que la Excma. Corte Suprema, en caso similar, ha señalado en sentencia dictada en causa Rol Nº 149.316-2020, que “según ha señalado esta Corte en reiteradas oportunidades – a modo ejemplar, CS Rol N°44.115-2020, N°31.831-2019 y N°120-2017, entre otros – la normativa sobre protección a la maternidad del estatuto laboral conforma el régimen jurídico del personal de salud de la Administración del Estado y, en ese sentido, es dable inferir que las disposiciones referentes al fuero maternal y que confieren inamovilidad a las trabajadoras embarazadas, impiden que puedan ser separadas de sus funciones por la sola decisión de la autoridad. En consecuencia, la determinación de la recurrida de no renovar la contratación de la actora, bajo el pretexto de conminarla “a resguardarse en casa para el cuidado suyo y de la criatura que está por nacer”, a la espera de la extinción natural del contrato por vencimiento del plazo convenido, la cual se materializó dentro del período de fuero, resulta ilegal, puesto que vulnera las reglas sobre protección a la maternidad que integran el ordenamiento jurídico aplicable al personal de la Administración y, específicamente, conculcó el artículo 194 del Código del Trabajo antes referido que, en lo que ahora interesa, desde luego obliga a los órganos del Estado. De esta manera, la decisión de la autoridad debe ceder frente a la aplicación de las reglas protectoras de la maternidad porque éstas, asimismo contenidas en el artículo 10 N°2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, ratificado por Chile y publicado en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1989, guardan concordancia con la protección de las trabajadoras que gozan de fuero maternal, finalidad que ciertamente merece un reconocimiento mayor. Séptimo: Que, por tanto, el actuar ilegal de la recurrida afecta la garantía contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, al no respetar en favor de la recurrente cánones que son protectores para todas las trabajadoras que gozan de fuero maternal, brindándole por ende un trato discriminatorio. En razón de lo dicho, el recurso de protección ha de ser acogido, en la forma que se dirá en lo resolutivo de esta sentencia. Octavo: Que, sin perjuicio, corresponde tener en consideración que el artículo 174 del Código del Trabajo preceptúa: “En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160”. En consecuencia, aquello que se viene resolviendo no obsta a que la decisión se posponga para ser cumplida después de vencido el fuero, pues un proceder como el descrito implica burlar la normativa de protección ya descrita y, especialmente, la autorización judicial previa de desafuero. “.

NOVENO: Que, estimándose que las recurridas, al no extender la vigencia de su contrato de trabajo a contrata, desconociendo su fuero maternal y la protección a la maternidad que le reconoce el artículo 194 del Código del Trabajo a la recurrida, importa su actuar en ilegal y arbitrario, que afecta la garantía contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República de la recurrente, al aplicarle a la amparada un trato discriminatorio, en relación con las demás trabajadoras con dicho privilegio.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, resuelve:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad del recurso alegada por la recurrida Servicio de Salud del Biobío.

II.- Que se acoge, con costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Oscar Alejandro Ulloa Oviedo en representación de doña nombre reservado, en contra de doña nombre reservado, encargada de la unidad de personal, del hospital de Mulchén; del Director del Hospital de Mulchén don nombre reservado; y del Servicio de Salud del Bio Bio, representado por su director don nombre reservado, y se dispone, que se mantiene el vínculo laboral que une a las partes, debiendo ser pagadas a la actora las remuneraciones correspondientes al tiempo de su separación ilegal, sin perjuicio del derecho de la autoridad administrativa para instar por la discusión del desafuero ante los Tribunales Ordinarios.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del ministro titular Carlos Aldana Fuentes.

Rol Nº 1.302-2021. Protección.