nombre reservado con SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN

Concepción, veintiocho de mayo de dos mil veinticinco.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, compareció nombre reservado, empleada, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Biobío, representado legalmente por doña nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, en virtud de un acto arbitrario e ilegal que consiste en la Resolución TRA 114615/1/2025, emitida por el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Biobío, notificada con fecha 10 de marzo de 2025, donde se concluye que posee salud incompatible con el cargo que desempeñaba, declarándose la vacancia del mismo.

Expone que, en el mes de octubre de 2015, inició sus funciones en SERVIU Biobío, en un comienzo en calidad honorarios y luego de postular a un concurso, cambió su condición a contrata, desempeñándose entre los años 2015 y 2025, como Asistente Social, inicialmente en el Departamento de Operaciones Habitacionales y luego y hasta su desvinculación, en el Departamento Técnico, siempre con buenas calificaciones y con buena disposición para colaborar en campañas, iniciativas, en las emergencias y catástrofes, además de perfeccionarse profesionalmente.

Sostiene que el año 2023, presentó cierta sintomatología física, a la que en un comienzo no dio importancia pues era pasajera, pero que inclusive las colegas con las que compartía espacio físico percibían sus síntomas, como son mareos, debilidad, alergias, malestar estomacal, etc. Dicha situación se mantuvo por meses, concurriendo a fines de 2023 a un Centro de Salud cercano, siendo derivada a un especialista en Salud Mental (psiquiatra), además de otorgarle licencia médica.

Indica que fue atendida por un psiquiatra bajo modalidad online, quien le señaló que estaba cursando un cuadro de salud mental, y que esa sería la causa de su afectación física; otorgándole más licencia médica, con apoyo farmacológico, siendo derivada a un psiquiatra con especialidad en Trauma Complejo.

Afirma que, desde entonces, y por indicación médica, ha mantenido tratamiento psiquiátrico y psicoterapia constante, con licencias médicas continuas debidamente autorizadas por el organismo competente, siendo su evolución progresiva, con alzas y recaídas. Sin embargo, hacia fines del año 2024 y en conjunto con su equipo médico, planificó su reincorporación gradual al servicio a contar de abril de 2025.

Manifiesta que el 10 de marzo de 2025, se le notificó la Resolución TRA 114615/1/2025, de 03 de febrero de 2025, del Serviu, que declara la vacancia de su cargo por salud incompatible, como lo contemplan los artículos 150 letra a) y 151 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por haber hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Agrega dicho acto que mediante Resolución de Evaluación Folio N° 18367225, 13 de enero de 2025, la Seremi de Salud Región del Biobío, Comisión Preventiva e Invaliden determinó que el estado de salud de doña nombre reservado es recuperable, generándose la salud incompatible mencionada en la letra b).

Expresa que el acto administrativo recurrido establece que: “Se viene en notificar a doña nombre reservado, rut RUT reservado, la Resolución TRA 114615/1/2025, de 03 de febrero de 2025 del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN DE LA REGIÓN DEL BIOBÍO, tomada razón por la Contraloría General de la República con fecha 04 de marzo 2025, dicho documento viene en declarar vacante su cargo por salud incompatible a contar de la presente notificación...”. En ese contexto, advierte que la recurrida determinó poner término a la contrata producto de salud incompatible, declarando la vacancia del cargo, recién el 03 de febrero 2025, a pesar de que al momento de ser notificada, se encontraba con su contrata vigente, y la COMPIN con fecha 13 de enero 2025, declaró “Salud recuperable”.

Destaca la normativa que rige en este caso a los funcionarios públicos, específicamente la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, que establece en su artículo 146 que: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: c) Declaración de vacancia” y el artículo 150 del texto en comento que dice que “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”.

Añade lo dispuesto en el artículo 151 en cuanto a que “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Explica que la norma recién transcrita le permite al jefe del servicio considerar como salud incompatible para el desempeño del cargo, el hecho que el funcionario haya estado con licencia médica por 6 meses de forma continua o discontinua, durante el último bienio, sin que exista declaración de salud irrecuperable. Sin embargo, aquella facultad del inciso primero no queda al arbitrio exclusivo del jefe del servicio, sino que el legislador ha dispuesto un requisito adicional, es decir que, para ejercerla, debe solicitar a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que, en base a esta evaluación, se determine que su salud no le permite desempeñar el cargo.

Considera que para que opere la causal de declaración de vacancia, se requiere que previamente la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez evalúe al funcionario sobre la condición de irrecuperabilidad de su salud y que su salud no le permite desempeñar el cargo. En este sentido, la COMPIN, el13 de enero 2025, a folio N° 18367225 la considera con “salud recuperable”, sin embargo, SERVIU Biobío, de forma arbitraria e ilegal, y por razones que hasta la presente fecha desconoce, emitió la resolución que se recurre en autos.

Alega que la contraria adoptó la decisión de declarar vacante el cargo, sin contar con la declaración de salud incompatible o irrecuperable del COMPIN, lo que deja de manifiesto que la recurrida incurrió en un acto arbitrario e ilegal, carente de toda justificación, por lo que es de toda justicia y procedencia que se acoja en todas sus partes el presente recurso, ya que no ha existido resolución de salud irrecuperable por parte del órgano, ni menos aún de salud incompatible con el cargo.

Estima que la recurrida con su actuar ha vulnerado los derechos establecidos en el artículo 19 numerales 1°, 2° y 24 de la Constitución Política de la República.

Precisa que se vulnera clara y gravemente su integridad psíquica, toda vez que se la priva de forma injustificada de la única fuente de ingreso que poseía, quedando en la incertidumbre absoluta, más aún cuando su reintegro estaba previsto para el mes de abril pasado, estando afectada emocionalmente, debiendo recurrir a un psicólogo para manejar la situación que significa que de un momento a otro sea desvinculada de un trabajo en el que jamás fue mal evaluada, además, de que su hijo, quien posee condición TEA I-II, se encuentra en atención neurológica, psiquiátrica y psicológica, que al día de hoy se encuentra estudiando, viéndose afectado al no contar su madre con los medios económicos para sustentar sus necesidades, situación que merma su estabilidad psíquica. Suma a lo anterior, la compleja situación económica del país, lo que le dificulta reincorporarse al mercado laboral.

Refiere en cuanto a la garantía de igualdad ante la ley que estima vulnerada, que está prohibida toda clase de discriminación que no se funde en hechos justificados, carente de toda subjetividad y arbitrariedad, y en los hechos, de forma injustificada se adoptó la decisión de declarar vacante su cargo por salud incompatible, aun cuando no tenía el carácter de irrecuperabilidad, actitud totalmente diversa frente a otras situaciones similares en que la recurrida no ha declarado el cargo vacante.

Expone que el recurrido SERVIU Región del Biobío, la ha privado de ejercer sus funciones, con acceso a los estipendios y remuneraciones que percibía en ella, además de todos los beneficios que podía acceder al tener la calidad de funcionario público, tales como, bono de estudios, respecto a su hijo, alimentación, bono trimestral, entre otros.

Solicita tener por interpuesto recurso de protección en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Biobío, por su acción arbitraria e ilegal, contenida en la Resolución TRA 114615/1/2025, notificada con fecha 10 de marzo de 2025, decretando los actos que estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo en consecuencia invalidar la declaración de vacancia de su cargo y término anticipado de su contrata, por razones de salud incompatible con el cargo, ordenando su reincorporación a sus funciones y el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios a los que tiene derecho en el tiempo intermedio entre su desvinculación y reintegro efectivo, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que, informó Fabián Andrés Poblete Acuña, abogado, en representación del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Biobío, solicitando el rechazo del recurso, con costas, por no ser efectivos los hechos que se exponen e improcedente el derecho en que se asila.

Afirma que no ha existido vulneración alguna a los derechos de la recurrente, sino que, por el contrario, el actuar de SERVIU Región del Biobío se ha enmarcado siempre dentro de la legalidad, en base a lo establecido por el Estatuto Administrativo y por la Controlaría General de la República.

Indica que la exfuncionaria nombre reservado, prestó servicios desde el 07 de octubre de 2015 al 01 de marzo de 2018, como profesional a honorarios a Suma Alzada, contratada mediante las siguientes resoluciones:

- Resolución TRA 773 de 12/01/2018 de la Subsecretaria Vivienda y Urbanismo desde el 02/01/2018 al 28/02/2018.

- Resolución Exenta TRA 183 de 18/05/2017 de la Subsecretaria Vivienda y Urbanismo desde el 01/04/2017 al 31/12/2017.

- Resolución TRA 1671 de 20/01/2017 de la Subsecretaria Vivienda y Urbanismo desde el 02/01/2017 al 31/12/2017.

- Resolución Exenta 31 de 22/01/2016 del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío desde el 01/01/2016 al 30/06/2016.

- Resolución Exenta 64 de 03/11/2015 del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío del 07/10/2015 al 31/12/2015.

Señala que, a contar del 01 de marzo de 2018, la exfuncionaria nombre reservado es contratada como profesional contrata asimilada a grado 16 E.U.S. desde el 01-03-2018 al 31-12-2018, mediante Resolución TRA N° 33 del 12/04/2018. Posterior a ello, durante los años siguientes, fue prorrogada en su contrata por los periodos anuales 2019, 2020, 2021 y 2022, prórrogas que fueron materializadas a través de las Resoluciones Exentas TRA 5 de 07/01/2022; TRA 6 de 08/01/2021; TRA 3 de 17/01/2020 y TRA 22 de 23/01/2019, todas del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío.

Menciona que a contar del 20 de septiembre de 2022 y hasta el 31 de diciembre de 2022, fue contratada como profesional contrata, asimilada grado 15 de la E.U.S. mediante Resolución TRA N° 193 del 07-12-2022, bajo la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”. Posterior a ello, nuevamente fue prorrogado su nombramiento a contrata por los años 2023, 2024 y 2025 mediante las Resoluciones Exentas TRA 297 de 30/12/2024; TRA 205de 27/12/2023 y TRA 12 de 12/01/2023, todas del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío.

Sostiene que, durante toda la relación laboral, la Sra. nombre reservado hizo uso de licencias médicas tipo 1 por un total 661 días, particularmente, en los últimos dos años hasta su egreso del Servicio por un total de 483 días, ausentándose de forma continua desde el 25-11-2023, acorde a lo que detalla, siendo el tipo de licencia por enfermedad o accidente no del trabajo, sumando un total de 661 días.

Explica que ante el total de días de licencias médicas acumuladas, y como parte del proceso habitual ante estas circunstancias, por las consecuencias fatales para ese Servicio, dado que con la dotación acotada que posee se deben implementar los programas del Ministerio en la Región, con un fuerte énfasis en el trabajo social en terreno, el cual sin lugar a dudas se ve disminuido con una profesional sin desempeño efectivo por más de 8 meses, se dio curso al procedimiento regular, acorde a lo establecido en el artículo 151 de la ley 18.834, sobre Estatuto administrativo, que establece en su inciso primero que: “El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.”

Argumenta que el artículo 63 de la Ley 21.050 de 07 de diciembre de 2017, agrega un inciso tercero al artículo 15, estableciendo que “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

Alega en virtud de lo expuesto que, si bien el jefe superior de un servicio tiene la atribución exclusiva de cesar al funcionario declarando la vacancia de su cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez reunidas las circunstancias requeridos para ellos, la Contraloría, mediante dictamen N° 17.351 de 2018, concluyó que la citada Ley 21.050 introdujo una nueva exigencia a dicha facultad, a saber, el deber de solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la Salud del empleado.

Expresa que con fecha 06 de agosto de 2024, mediante el Oficio Ordinario N°5684, de ese Servicio, y ante la contingencia de haber acumulado la recurrente, la cantidad de días suficientes para hacer efectiva la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud (282 días en los últimos 2 años); el Servicio solicitó al Presidente Regional de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez en la Seremi de Salud de la Región del Biobío, evaluar la condición de irrecuperabilidad de la salud de la funcionaria, la cual podría no permitirle desempeñar su cargo, a la luz de lo señalado en el inciso final del artículo 151 del D.F.L. N° 29 de 2005 que Fija el Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo. En dicho documento se ilustra que la exfuncionaria llevaba a esa época 282 días con licencia médica, contadas desde el 25 de noviembre de 2023 hasta el 01 de septiembre de 2024.

Señala que el 13 de enero de 2025 se recibió respuesta de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Seremi de Salud de la Región del Biobío, mediante la Resolución N° 18367225, de 13 de enero de 2025, que resuelve que la salud de la Sra. nombre reservado es Recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes.

Arguye que teniendo pronunciamiento de la COMPIN, y con 432 días de licencias continua tipo 1 en los últimos 2 años acumulados por la Sra. nombre reservado, la autoridad del Servicio en uso de sus facultades como son las de dirigir, organizar y administrar el correspondiente órgano público a su cargo, con la facultad de ejercer su control y velar por el cumplimiento de los objetivos comprometidos en la gestión de la institución, y con la responsabilidad del buen uso de los recursos fiscales, pudiendo dictar los actos necesarios para el correcto desempeño de la función pública, velando por el buen uso de los recursos humanos y financieros; establecidas en los artículos 3 letras c) y en el artículo 10 y en el artículo 146 del DFL N°29 de 2004, Estatuto Administrativo; las del artículo 28 de la Ley N°18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado; y el artículo 18 del DS 355 que aprobó el Reglamento Orgánico de los Serviu; estableció declarar la vacancia del cargo basado en la buena administración de los recursos públicos, ya que la extensión de licencias médicas genera una sobrecarga de trabajo en el equipo en el cual se desempeñaba la recurrente, quienes deben asumir las labores no desarrolladas por el personal con licencia médica.

Sostiene que se emitió y sancionó Resolución TRA N°01 del 03 de febrero de 2025, la cual se encuentra sujeta a control de legalidad con Toma de Razón por la Contraloría General de la República, proceso que se realiza luego de un estudio detallado por parte de dicha entidad, tomando el 04 de marzo de 2025, mediante la Resolución TRA N°01, del 03 de febrero de 2025, razón electrónica de ésta, siendo el 10 de marzo de 2025, notificada por Ministro de Fe la Sra. nombre reservado, estableciendo su egreso del Servicio desde la total tramitación de la resolución, proceso que concluyó con la notificación a la afectada y pago de remuneración por los días de marzo.

Menciona que el arbitrio de la recurrente sostiene la supuesta ilegalidad del acto impugnado en base a una discordancia entre la resolución emanada por la Directora de ese Servicio y el pronunciamiento de la COMPIN, que determinó que doña nombre reservado, tiene un estado de salud recuperable, estimando que a instancias de ésta la declaración de vacancia de su cargo por salud incompatible sería improcedente, sin embargo, afirma la recurrida que la Contraloría ha sostenido por medio de la jurisprudencia administrativa el alcance y efectos de dicho pronunciamiento sobre la posterior declaración de vacancia del cargo emanada de la autoridad del Servicio. En tal sentido el dictamen N°17.351 de 2018 señala que “la resolución de evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la Salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado. Atendido lo anterior, en el evento de que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de este por esa causa. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad”.

Complementa el Dictamen N°188.441 del 2022 que “si esa institución (COMPIN) informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que esta última entidad pondere declara la salud irrecuperable de dicho empleado.”, agregando que “la conclusión anotada permite darle sentido a la modificación legal introducida por la ley N°21.050 a los citados artículos 151 de la ley N°18834 (...) Ello, ya que entender que una declaración de salud recuperable que COMPIN impide al jefe de servicio declarar la salud incompatible de los funcionarios que se encuentren en los supuestos que esas normas indica, importa una interpretación que deja sin aplicación la causal de vacancia del cargo por salud incompatible. (...) Debido a lo anterior, esta Entidad de Control no puede entender por la vía interpretativa que, frente a un informe de la COMPIN que declara que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra impedida de ejercer la facultad de declarar su salud incompatible, pues si aquella hubiese sido su intención, el legislador lo habría señalado expresamente”.

Destaca que los dictámenes emanados por la Contraloría son obligatorios y vinculantes para los servicios que se encuentran sometidos a su fiscalización y que la Excma. Corte Suprema, en concordancia con lo expuesto ha dictado sentencia en la causa Rol N°3472-2023 y en cuanto a la controversia interpretativa sobre la modificación introducida por la Ley 21.050 al artículo 151 de la Ley 18.834, S.S., el Máximo Tribunal complementa lo indicado previamente en cuanto a que “las modificaciones introducidas por la ley N°21.050 no derogaron la causal de vacancia en el cargo por salud incompatible, la que puede declararse en el evento que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- estime que la salud del funcionario es recuperable, si se configura la causal objetiva de haberse hecho uso de licencia médica por más de seis meses en dos años, al tenor de lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 18.834(.)”.

Colige por tanto, que es estrictamente necesario solicitar a la COMPIN la evaluación del estado de salud que afecta a la funcionaria, toda vez que este puede señalar dos resultados, que el estado de salud sea recuperable o irrecuperable, conservando en ambos casos la administración la facultad de mantener a la funcionaria en el respectivo cargo o declarar la vacancia, en los términos establecidos en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, el cual no resulta vinculante para el recurrido, pues igualmente puede estimar la jefatura del Servicio que la salud de la funcionaria es incompatible con el funcionamiento de la entidad, dado que en dicho contexto se trata del ejercicio de una potestad exclusiva de la administración.

Precisa que esta situación no solo afecta a lo establecido en el Estatuto Administrativo, señalando que existe una armonía entre las Leyes N°18.834, N°18.883, N° 19.070 y N°19.378, en lo que atañe al procedimiento y causales de cesación en el cargo por vacancia, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapsus continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Enfatiza que la modificación introducida por la Ley 21.050, al artículo 151 de la Ley N° 18.834, debe entenderse en el sentido que la declaración de salud recuperable que realice la COMPIN no impide al jefe de servicio declarar la salud incompatible de los funcionarios que se encuentren en los supuestos que esas normas indica, ya que interpretar que la declaración de salud recuperable impide al jefe de servicio, importa una interpretación que deja sin aplicación la causal de vacancia del cargo por salud incompatible.

Estima que el acto recurrido no resulta caprichoso, pues se encuentra debidamente motivado en base a fundamentos objetivos de hechos y de derecho, respaldado principalmente en una norma legal, por la cual se declara el término de la relación estatutaria entre su representado y la recurrente, además, considerando que la naturaleza de esta acción tiene como objetivo poner remedio a actos que se consideren ilegales o arbitrarios, que sean contrarios a las garantías constitucionales que protege, no cabe interpretación alguna o a lo menos indicios para suponer que el actuar de su representado fue arbitrario, al declarar la salud de la recurrente como incompatible con el desempeño del cargo, puesto que se cumple a cabalidad con lo dispuesta en el Estatuto Administrativo.

Niega haber cometido algún acto, omisión o conducta arbitraria e ilegal que vulnere las garantías constitucionales del artículo 19 N° 1°, 2° y 24 de la Constitución Política de la República.

Solicita en mérito de los argumentos esgrimidos, rechazar el recurso de protección deducido en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío, con expresa condenación en costas, por no existir un acto u omisión arbitraria e ilegal en contra del recurrente.

TERCERO: Que, informó nombre reservado, Presidenta de la COMPIN Concepción Región del Biobío, quien señala que, de acuerdo a información recopilada, la Usuaria D. nombre reservado fue evaluada por la Comisión médica de COMPIN Provincial Concepción, dentro de las esferas de sus competencias, a fin de establecer la irrecuperalibilidad laboral, por solicitud de evaluación realizada por el empleador a través de Ordinario N° 5684 del 06.08.2024, lo cual se registra en ID N° 32404703.

Sostiene que el Estatuto de los funcionarios públicos y municipales fijado por la Ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L N° 29 del año 2004, del Ministerio de Hacienda; y por la Ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para los funcionarios Municipales, regula expresamente la expiración de funciones por causa de salud incompatible, disponiendo las condiciones que se deben cumplir para que opere la causal, así como los requisitos de legalidad, formalidad y comunicación al afectado.

Explica que respecto a la declaración de “salud incompatible”, el artículo 151 del Estatuto dispone que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable y el inciso segundo previene que no se considerará para el cómputo de los seis meses señalados, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese estatuto, esto es, por accidente del trabajo y enfermedad profesional-, y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo -es decir, aquellos reposos vinculados con la maternidad-.

Refiere que el artículo 63 de la Ley N° 21.050 agregó un inciso tercero al artículo recién aludido, que dispone que el jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, debido a lo anterior, esa COMPIN conforme a las facultades delegadas, evaluó los antecedentes de la Usuaria, así como su historial de licencias médicas e informes aportados, determinándose por la Comisión Médica a través de Resolución Folio N° 18367225, de 13.01.2025; la recuperabilidad laboral de la paciente, conforme a la Normativa legal. Dicha Resolución fue notificada al empleador y usuaria conforme a los procedimientos legales y administrativos establecidos en estas materias.

Alega que la resolución de evaluación que realiza la COMPIN constituye para el empleador que lo solicita; un antecedente sobre la recuperabilidad o no del estado de salud del servidor público, respecto de la compatibilidad y cumplimiento de las funciones laborales designadas, considerando además que dicho dictamen y valoración, es realizada por un organismo técnico especializado, y revestido legalmente para dichas facultades, según la normativa vigente.

Menciona que para el evento que la COMPIN estime que la salud de la funcionaria es recuperable, el empleador se encuentra igualmente facultado para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo; y resolver la vacancia de éste por esa causa. Lo anterior, según Dictamen N°17.351 del 17.07.2018, de la Contraloría General de la República, en el que concluyó que, en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y en caso contrario, esto es, si esa institución informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que esta última entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho trabajador.

Concluye que no puede entenderse por la vía interpretativa que frente a un informe de la COMPIN que declare que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra impedida de ejercer la facultad de declarar su salud incompatible, pues si aquella hubiese sido su intención, el legislador lo habría señalado expresamente, por lo que la pretensión planteada por la recurrente necesariamente requiere de una modificación legal.

CUARTO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio y tampoco se persigue a través de su interposición establecer la responsabilidad civil, penal o administrativa del ofensor.

QUINTO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida.

SEXTO: Que, corresponde determinar si ha habido una acción u omisión ilegal o arbitraria de parte del recurrido y, establecido aquello, si tal actuación u omisión ha producido en la recurrente una perturbación, privación o amenaza, en el legítimo ejercicio de alguna de las garantías constitucionales protegidas por medio del recurso de protección, en el artículo 20 de la Carta Fundamental, particularmente aquellas que la propia recurrente indica como vulneradas en su libelo pretensor.

SÉPTIMO: Que, del análisis de lo expuesto tanto en el recurso y en los informes agregados a autos, como igualmente de los antecedentes que se aparejaron, se ha podido establecer que:

1.- La recurrente nombre reservado prestó servicios en el Servicio de Vivienda y Urbanismo, Región del Biobío, desde el 07 de octubre de 2015 al 01 de marzo de 2018, como profesional a honorarios a Suma Alzada, contratada mediante las siguientes resoluciones:

- Resolución TRA 773 de 12/01/2018 de la Subsecretaria Vivienda y Urbanismo desde el 02/01/2018 al 28/02/2018.

- Resolución Exenta TRA 183 de 18/05/2017 de la Subsecretaria Vivienda y Urbanismo desde el 01/04/2017 al 31/12/2017.

- Resolución TRA 1671 de 20/01/2017 de la Subsecretaria Vivienda y Urbanismo desde el 02/01/2017 al 31/12/2017.

- Resolución Exenta 31 de 22/01/2016 del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío desde el 01/01/2016 al 30/06/2016.

- Resolución Exenta 64 de 03/11/2015 del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío del 07/10/2015 al 31/12/2015.

2.- Desde el día 01 de marzo de 2018, nombre reservado fue contratada como profesional contrata asimilada a grado 16 E.U.S. desde el 01-03-2018 al 31-12-2018, mediante Resolución TRA N° 33 del 12/04/2018. Posterior a ello, durante los años siguientes, fue prorrogada en su contrata por los periodos anuales 2019, 2020, 2021 y 2022, prórrogas que fueron materializadas a través de las Resoluciones Exentas TRA 5 de 07/01/2022; TRA 6 de 08/01/2021; TRA 3 de 17/01/2020 y TRA 22 de 23/01/2019, todas del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío.

Menciona que a contar del 20 de septiembre de 2022 y hasta el 31 de diciembre de 2022, fue contratada como profesional contrata, asimilada grado 15 de la E.U.S. mediante Resolución TRA N° 193 del 07-12-2022, bajo la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”. Posterior a ello, nuevamente fue prorrogado su nombramiento a contrata por los años 2023, 2024 y 2025 mediante las Resoluciones Exentas TRA 297 de 30/12/2024; TRA 205de 27/12/2023 y TRA 12 de 12/01/2023, todas del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío.

3.- A contar del día 20 de septiembre de 2022 y hasta el 31 de diciembre de 2022, la actora fue contratada como profesional contrata, asimilada grado 15 de la E.U.S. mediante Resolución TRA N° 193 del 07-12-2022, bajo la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”. Posterior a ello, nuevamente fue prorrogado su nombramiento a contrata por los años 2023, 2024 y 2025 mediante las Resoluciones Exentas TRA 297 de 30/12/2024; TRA 205de 27/12/2023 y TRA 12 de 12/01/2023, todas del Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío.

4.- Durante toda la relación laboral con el Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Biobío, la recurrente hizo uso de licencias médicas tipo 1 por un total de 661 días - por enfermedad o accidente no del trabajo -, de los cuales en los últimos dos años hasta su egreso del Servicio fueron un total de 483 días, ausentándose de forma continua desde el 25 de noviembre del año 2023.

5.- El día 06 de agosto de 2024, el Servicio de Vivienda y Urbanización, Región del Biobío, y ante la contingencia de haber acumulado la recurrente, la cantidad de días suficientes para hacer efectiva la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud (282 días en los últimos 2 años desde el día 25 de noviembre de 2023 hasta el 01 de septiembre del año 2024) solicitó al Presidente Regional de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez en la Seremi de Salud de la Región del Biobío, evaluar la condición de irrecuperabilidad de la salud de la funcionaria.

6.- El 13 de enero de 2025 se recibió respuesta de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Seremi de Salud de la Región del Biobío, mediante la Resolución N° 18367225, de dicha data, la que resuelve que la salud de nombre reservado es Recuperable.

7.- El día 3 de febrero del año 2025, el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Biobío emitió la Resolución TRA 114615/1/2025, la que le fue notificada a la actora el 10 de marzo de 2025, resolución en la que se concluye que posee salud incompatible con el cargo que desempeñaba, declarándose la vacancia del mismo OCTAVO: Que, por tanto, se debe analizar, en primer lugar, si el acto recurrido es ilegal, esto es, se ha dictado contraviniendo la legislación vigente o excediendo las facultades y competencias conferidas por esta al recurrido; o si, no siéndolo, es arbitrario, por ser fruto de un mero capricho sin fundamento, o de un abuso o desvío de poder.

NOVENO: Que, al respecto, la Excma. Corte Suprema ha dicho que los jefes de servicios y los alcaldes tienen la facultad legal de declarar la vacancia por “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, según disponen los artículos 150, letra a) y 147, letra a) de las leyes N.° 18.834 y N.° 18.883, respectivamente. Tratándose de la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo, el inciso primero artículo 151 del Estatuto Administrativo dispone: “Artículo 151.- El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.” Y su inciso tercero agregado por el artículo 23 de la Ley N.° 21.050, añade: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.” Idénticas exigencias se establecerán en los incisos primero y final del artículo 148 de la Ley N.° 18.883, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales. Y ambos cuerpos legales establecen, para el caso de que la salud del funcionario sea declarada irrecuperable, una regla especial de retiro y otra de pago de remuneraciones: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador” (artículo 152 Estatuto Administrativo y 149 Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales). Idénticas disposiciones, respecto de los profesionales sujetos al Estatuto Docente, contemplan los artículos 72 bis y 72 ter de la Ley N.° 19.070 (Excma. Corte Suprema Rol 240.678-2023).

DÉCIMO: Que, en consecuencia, esos tres cuerpos legales distinguen entre la declaración de vacancia por salud irrecuperable de aquella dispuesta por salud incompatible con el desempeño del cargo, más allá de las diferencias semánticas entre lo irrecuperable (lo que no se puede recuperar) y lo incompatible (lo que no puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento de otra cosa). En efecto, según los textos citados, la declaración de vacancia por salud irrecuperable sólo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las autoridades técnicas establecidas al efecto y que, eventualmente, habilita al funcionario para solicitar su jubilación anticipada por invalidez. Ello permite que, excepcionalmente, una vez notificada la declaración del irrecuperabilidad, se pague al funcionario sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni de desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procederá a declarar la vacancia del cargo, salvo retiro o jubilación anticipada del funcionario. En cambio, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempaño del cargo no otorga ninguno de esos beneficios pues, como expresan los textos legales citados, ella se dispone “sin mediar declaración de salud irrecuperable” o, lo que es lo mismo, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable. Aquí, la incompatibilidad con el desempeño del cargo se traduce en el hecho de que, salvo excepciones legales como el diagnóstico de cáncer y la protección de la maternidad, cualquiera sea la enfermedad que padezca el funcionario, y a pesar de ser recuperable, su condición médica resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un lapso de dos años.

DECIMOPRIMERO: Que, a lo dicho anteriormente no se opone, a la reforma operada por la Ley N.° 21.050, de 2017, que otorgó el reajuste de remuneraciones, entregó otros beneficios a los empleados públicos y modificó diversos cuerpos legales, entre otros, los artículos 151 y 148 del Estatuto Administrativo y del Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, respectivamente, agregando sus actuales incisos finales, ni la operada en el Estatuto Docente por la Ley N.° 21.093, de 2018, que replicó para esa clase de profesionales lo dispuesto en la normativa general antes citada. Ello por cuanto, en primer término, los legisladores no modificaron — pudiendo hacerlo— el inciso primero de dichos artículos, que establece, en su literalidad, la facultad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible con su desempeño, “sin mediar declaración de irrecuperabilidad”. En segundo término, dichas reformas profundizaron en la necesidad de un examen técnico previo que permitiera distinguir, por sus diferentes efectos ya señalados, entre el caso de una salud irrecuperable y el de la recuperable, pero incompatible —objetivamente— para el desempeño de un cargo público. Y, en tercer lugar, porque al estudiarse la historia de la Ley N.° 21.050, nada de lo que allí se expresa hace referencia a la causal de vacancia por salud incompatible con el desempeño en el cargo, causal que no es mencionada ni una sola vez en la discusión parlamentaria, sino que ella se refiere, en cambio, a la necesidad de exigir un informe técnico para declarar la vacancia en el cargo por salud irrecuperable, como se expresa en su Mensaje: “La presente iniciativa legal modifica el Estatuto Administrativo de la ley N° 18.834 y el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales de la ley N° 18.883, estableciendo que los jefes superiores de servicio y los Alcaldes deberán requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, para poder declarar la vacancia del mismo.”

DECIMOSEGUNDO: Que a estas mismas conclusiones el Dictamen de la Contraloría General de la República, N°E188441, de 24 de abril de 2022, ratifica el criterio expuesto en el dictamen N°17.351, de 2018, que concluyó que las modificaciones introducidas por la Ley N.° 21.050 no derogaron la causal de vacancia en el cargo por salud incompatible, la que puede declararse, en el evento de que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- estime que la salud del funcionario es recuperable, si se configura la causal objetiva de haberse hecho uso de licencia médica por más de seis meses en dos años, al tenor de lo dispuesto en los artículos 151 de la Ley N°18.834 y 148 de la Ley N°18.883.

DECIMOTERCERO: Que, dicho Dictamen y el de 2018 no han sido declarados ilegales o contrarios a la Constitución, por lo que están revestidos de la presunción de legalidad de todo acto administrativo y, además, son obligatorios para los funcionarios públicos en los casos a que se refieren, de conformidad con el inciso final del artículo 9° de la Ley orgánica del ente Contralor.

DECIMOCUARTO: Que, por otra parte, en estos autos, no se ha demostrado la existencia de una arbitrariedad, pues el acto impugnado se fundamenta en la declaración previa de salud recuperable de la recurrente y en el hecho acreditado de haber hecho uso de licencias médicas por un término que excede los 180 días en dos años, dejando de cumplir con sus funciones por más de seis meses.

DECIMOQUINTO: Que tampoco se han alegado antecedentes que permitan concluir la existencia de un acto que constituya abuso o desviación de poder de parte de la autoridad recurrida.

DECIMOSEXTO: Que, finalmente, no está de más recordar que, en virtud del principio de servicialidad, es también deber de los jefes de los servicios velar por la continuidad de la prestación de los mismos para la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican su existencia, razón por la cual, no mediando abuso o desviación de poder, no es ilegal ni arbitraria la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible de quien lo sirve, de manera que dicho cargo sea proveído en forma y oportunamente para cumplir con la función pública encomendada.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección intentado por nombre reservado, en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Biobío.

Cúmplase oportunamente con lo establecido en el numeral 14 del mencionado Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redactada por el ministro señor Jordán.

No firma el ministro señor Hadolff Ascencio Molina, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo, por encontrarse en Comisión de Servicio, Curso Academia Judicial.

Rol 1282–2025 - Protección.-