EGIS RENACER LIMITADA con MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO

C.A. de Concepción Concepción, dieciséis de abril de dos mil dieciocho.

VISTO:

Comparece el abogado Carlos Arzola Burgos, en representación de don nombre reservado y de la empresa PSAT Egis Renacer Limitada, empresa del giro de su denominación, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, en Chillán interponiendo recurso de protección en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, representado por su Ministra doña Paulina Saball, funcionaria pública, ambos con domicilio en domicilio reservado, por haber emitido, en forma arbitraria e ilegal, la Resolución Exenta N° 603, de fecha 2 de febrero de 2018, que rechazó Recurso Jerárquico interpuesto por la empresa contra la Resolución Exenta No 515/2017 de 18 de mayo de 2017, del seremi MINVU del Biobío, que puso término anticipado al Convenio nombre reservado Regional, que la habilitaba a operar en el sistema de postulación de subsidios del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU).

Fundando el recurso, dice que PSAT Egis Renacer Limitada cumple la función de la organización de la demanda y postulación a los programas habitacionales del Ministerio de Vivienda y Urbanismo para lo cual requiere, junto con el cumplimiento de los requisitos establecidos por la misma autoridad, la celebración del llamado Convenio nombre reservado Regional (CMUR), cuyas normas y contenido es dispuesto por el MINVU.

Agrega que, en este contexto, PSAT Egis Renacer Limitada postuló al comité JJVV Comandante San nombre reservado, de la comuna de Chillán, al primer llamado nacional del programa de protección del patrimonio familiar año 2016, en su título III, cuyo llamado fue efectuado por el MINVU por resolución Exenta 2977 (V y U) de 09 de mayo de 2016, incurriendo en un error de hecho en la referida postulación, al indicar una fecha de construcción de viviendas distinta de la que efectivamente correspondía, circunstancia que generaba un puntaje mayor al comité que el que efectivamente le correspondía.

Agrega que, advertido lo anterior el SEREMI MINVU resolvió poner término al Convenio nombre reservado Regional (CMUR) suscrito por PSAT Egis Renacer Limitada, el 27 de mayo de 2016, quedando impedida de continuar con el desarrollo de esta actividad económica de organización y postulación a proyectos del MINVU. Por resolución N° EX 515/2017 de 18 de mayo de 2017, del Seremi MINVU Biobío resolvió poner término anticipado y unilateral al Convenio nombre reservado Regional (CMUR) indicando como fundamento de su decisión razones de necesidad y conveniencia. Contra esta resolución dedujo, el 26 de mayo de 2017, recurso de reposición y jerárquico en subsidio, reposición que fue rechazada por Resolución exenta N° 697 de 10 de julio de 2017, de la SEREMI MINVU BIO BIO y dio curso a Recurso Jerárquico, también rechazado.

Pide que acogiéndose el recurso se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 603, de fecha 02 de febrero de 2018, con costas.

Informó el recurso doña Paulina Saball Astaburuaga, Ministra de Vivienda y Urbanismo pidiendo su rechazo por cuanto, por las circunstancias descritas en la Resolución Exenta N° 515, de 18 de mayo de 2017 y que dicen relación con la entrega de información falsa o errónea por la Entidad Patrocinante EGIS Renacer Limitada en un proceso de postulación a subsidios habitacionales, la SEREMI, en uso de las atribuciones que le confiere la cláusula decimotercera del referido Convenio Marco, puso término anticipado y unilateral a la convención que la vinculaba con la Entidad Patrocinante, decisión confirmada por Resolución Exenta N° 697, de 10 de julio de 2017 de la SEREMI y Resolución Exenta N° 603 (V. y U.) de 2018.

Sostiene que el término unilateral del Convenio Marco fue decidido en ejercicio de la facultad otorgada por la cláusula 13 del Convenio Marco, en consideración a las razones de necesidad o conveniencia, fundadas en la pérdida de confianza en la Entidad Patrocinante EGIS Renacer Ltda., confianza en la que debe basarse cualquier vínculo contractual o convencional, lo que es motivo bastante para rechazar el recurso. La recurrente confunde el uso de la facultad acordada en la cláusula 13° con la aplicación de una sanción del artículo 14°, y no aporta antecedentes para desvirtuar los fundamentos de la decisión, ni controvierte lo argumentado por la SEREMI en la Resolución Exenta N°515, en cuanto a las implicancias que acarrea el que haya proporcionado información falsa o errónea en un llamado a postulación a subsidio.

Informó el recurso, asimismo, nombre reservado, Seremi de Vivienda Y Urbanismo (S) Región del Biobío, pidiendo el rechazo. En lo que interesa, dijo que tanto las Resoluciones Exentas N° 515 y N° 697, ambas de la SEREMI, como la Resolución Exenta N° 603, no son arbitrarias ni ilegales por cuanto se basan en la facultad conferida en la cláusula decimotercera del Convenio Marco, ejercida razonada y fundadamente, como consta del propio acto administrativo.

Indica que la decisión no es una sanción impuesta por la SEREMI a los hechos reconocidos por la recurrente, pero en todo caso su proceder no fue inocuo, comoquiera que el PSAT del proyecto Comité JJ.VV. Comandante San nombre reservado obtuvo el primer lugar en dicho proceso, hecho no es menor, puesto que el llamado es un procedimiento concursal, por lo cual cualquier alteración en sus resultados y/o en el orden de prelación, en virtud del cual se decide cuáles resultan beneficiados y obtienen los recursos necesarios para su ejecución, obviamente afecta a los demás concursantes, de allí que se requiere el máximo rigor en la entrega de antecedentes para la postulación.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

2°) Que se desprende de lo anotado que constituye un requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se conoce.

3°) Que no es un hecho discutido y, al contrario, reconocido por los recurrentes, que la recurrente EGIS Renacer Limitada postuló al comité JJVV Comandante San nombre reservado, de la comuna de Chillán, al primer llamado nacional del programa de protección del patrimonio familiar año 2016 indicando una fecha de construcción de viviendas distinta de la que efectivamente correspondía, lo que generó un puntaje mayor al que el que efectivamente le correspondía.

Por su parte, los recurridos no han asignado ninguna intención dolosa ni maliciosa a tal conducta, por lo que debemos estar a que aquello constituyó un error.

Tampoco ha sido controvertido que, pese a resultar favorecidos con la asignación de puntaje y ubicados en el primer lugar de las asignaciones, ello no causó perjuicio a otros postulantes ya que finalmente todos percibieron los subsidios por los que concursaban.

4°) Que la decisión de terminar de manera anticipada y unilateral el Convenio nombre reservado Regional suscrito entre la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región del Bio Bio y el PSAT EGIS Renacer Limitada se fundamenta, tal como lo refiere la Resolución N° 515 de 18 de mayo de 2017, en una pérdida de confianza con el proceder de la Egis, lo que sustenta las razones de necesidad y conveniencia que contempla la cláusula decimotercera del Convenio nombre reservado Regional.

5°) Que, es preciso destacar que la cláusula Décimo Cuarta del mismo Convenio contemplaba las conductas que constituyen infracciones o incumplimientos, clasificándolos en leves, graves y gravísimos, estableciendo para el primer caso sanción de amonestación por escrito; para el segundo caso, la suspensión para presentar proyectos u operaciones a postulación hasta por un año y, para el tercer caso, suspensión por uno y dos años, terminación administrativa del presente convenio y multas.

En ninguna de las conductas tipificadas en la referida cláusula incurrió la EGIS Renacer Ltda. puesto que así lo afirma la Seremi Minvu en la misma resolución 515, numeral 8 cuando expresa que: “no es posible encuadrar la actuación del PSAT EGIS Renacer Limitada en ninguna de las infracciones tipificadas…”

En efecto, a continuación sostuvo que: “si bien la entidad utilizó antecedentes falsos o erróneos para postular al proyecto Comité JJVV Comandante San nombre reservado, ello sí alteró los resultados del proceso de postulación y selección, por lo que no puede considerarse leve. Tampoco, impidió el acceso a un subsidio de las familias que la entidad asesoró en este proceso, sino que, por el contrario, su proyecto obtuvo el primer lugar del Primer Llamado Nacional del PPPF año 2016, adjudicándose los correspondientes subsidios, por lo que no puede considerarse Grave. Asimismo, no obra en los antecedentes información que permita concluir que esta acción haya impedido la concreción del beneficio a las familias que resultaron beneficiadas, por lo que no puede considerarse una infracción Gravísima.”

6°) Que, finalmente, la decisión de poner término de manera anticipada y unilateral al Convenio nombre reservado Regional suscrito entre la SEREMI y la recurrente se sustenta en la aplicación de la cláusula décimo tercera del mismo Convenio la cual señala: “la SEREMI podrá poner término anticipado a este convenio en cualquier momento, en forma unilateral, fundada en razones de necesidad, conveniencia o como consecuencia de haber obtenido la ENTIDAD puntajes de calificaciones inferiores a las señaladas en la Resolución o Resoluciones que fijen el procedimiento para la prestación de servicios de asistencia técnica, jurídica y social, según el programa habitacional de que se trate, conforme lo establecido en dichos actos administrativos.”

7°) Que como se aprecia, en los hechos a la recurrente se le aplicó la máxima sanción establecida para las infracciones o incumplimientos gravísimos, esto es, “terminación administrativa del presente convenio” sin que su obrar hubiese podido encuadrarse en las conductas descritas en la cláusula decimocuarta, lo que motivó que la autoridad se amparara en una facultad contenida en la cláusula décimo tercera, para obtener el mismo resultado.

Tratándose entonces de una facultad discrecional de la administración, el análisis sobre su legítimo ejercicio, debe ajustarse al principio de juridicidad evaluando que ella se sujete a la ley, a la finalidad de la potestad, al criterio de necesariedad e idoneidad de la medida y, por cierto, a la proporcionalidad, dado precisamente que por esta vía, se está aplicando una decisión equivalente a una sanción.

La discrecionalidad en materia administrativa si bien es necesaria y responde al principio de servicialidad, nunca supone una atribución ilimitada y en ella no puede tener cabida la arbitrariedad, el abuso o la injusticia, cuestión que debe evaluarse en cada caso desde un punto de vista de razonabilidad, la que debe estar contenida en el acto mismo y responde a su fundamentación.

8°) Que el acto administrativo que afecta al recurrente se contiene en la resolución 515 de 18 de mayo de 2017 y ella ha sido adoptada por la Seremi del MINVU conforme a sus facultades legales contenidas, en forma general, en el Reglamento Orgánico de las Secretarias Ministeriales el cual le otorga las facultades de velar por el estricto cumplimiento de los planes, programas, normas e instrucciones impartidas por el Ministro y por el Subsecretario de Vivienda y Urbanismo y, especialmente, porque sus inversiones se ajusten a los presupuestos aprobados para ellos y, específicamente, en el DS 255.

Las medidas contractuales que establecen las formas como se procede a la terminación de un Convenio con una EGIS tienen una finalidad legitima desde que deben proteger el patrimonio fiscal y su correcta asignación frente a la también legitima retribución por el correcto trabajo que debe efectuar una EGIS.

Asimismo, una medida de terminación de un convenio resulta idónea y apta cuando la conducta a que se le atribuye esa decisión, está revestida de elementos graves que la hacen necesariamente aplicable para conseguir la finalidad descrita en el párrafo precedente.

9°) Que, ahora bien, en el análisis de la necesariedad y proporcionalidad de la medida dispuesta aparecen las primeras inconsecuencias.

En efecto, la medida aparece evidentemente muy gravosa frente a la determinación, que la misma resolución realiza, de no estar comprendida en ninguna de las infracciones o incumplimientos que se han definido como motivos de sanción para una EGIS y, es además desproporcionada, si se considera que ella, en si misma ha sido descrita como la sanción más gravosa a una conducta estimada como falta gravísima, dentro de la cual, no ha podido circunscribirse el obrar de la recurrente.

10°) Que es la motivación de la medida la que precisamente ha reflejado su arbitrariedad por cuanto, enfrentada la autoridad administrativa a un obrar que no es posible circunscribirlo a las conductas susceptibles de ser sancionadas, ha decidido utilizar su facultad discrecional para conseguir el mismo objetivo.

En este sentido, no puede sino estimarse que aquello constituye una desviación de la potestad y una vulneración del principio de tipicidad, por cuanto se ha conseguido aplicar la sanción máxima –terminación del convenio- en base a una conducta no descrita en la tipificación de las faltas e incumplimientos gravísimos, como lo es, pérdida de la confianza en base a un error o falsedad en la información.

11°) Que si bien es cierto que no puede desconocerse que el error en la información proporcionada por la EGIS pudo ocasionar graves consecuencia en la distribución de un subsidio estatal, la falsedad culpable o dolo sólo podía asignarse al obrar de la recurrente luego de un proceso sancionatorio que no se le aplicó por cuanto estaba contenido en la cláusula décimo cuarta, cuyo punto de partida era un una conducta que, por cierto, no estaba descrita en la norma.

12°) Que de lo que se ha expuesto en las motivaciones que preceden, se puede concluir que el carácter facultativo del ejercicio de la potestad de poner término al convenio, descrita en la cláusula decimotercera, no autoriza a la autoridad para hacer uso de la facultad de manera arbitraria y apartándose de los límites de la discrecionalidad establecidos en el ordenamiento jurídico.

Sobre el particular, si bien dicho contenido arbitrario se contiene en la Resolución N° 515 que emana de la Seremi MINVU del Bio Bio, es lo cierto que, cuando la Ministra del ramo rechaza el recurso jerárquico, hace suyos tales argumentos incurriendo en idéntica arbitrariedad.

Lo anterior no torna extemporáneo el recurso como lo manifestó el recurrido en estrados, sino que precisamente permite al recurrente acceder a la jurisdicción en defensa de sus derechos una vez agotada la fase administrativa a través de su acto terminal.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE, sin costas, el deducido por el abogado Carlos Arzola Burgos en representación de la PSAT EGIS Renacer Ltda. y se dejan sin efecto las Resoluciones N° 603 de 2 de febrero de 2018 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y la N° 515 de 18 de Mayo de 2017 emanada de la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Región del Bio Bio.

Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministra Carola Rivas Vargas N°Protección-1274-2018.