SAAR CONSTRUCCIONES LTDA con ESSBIO S.A

C. A. de Concepción.

Concepción, veintitrés de marzo de dos mil veintitrés.

VISTO:

Comparece nombre reservado, constructor civil, en representación de la SAAR CONSTRUCCIONES LTDA y dedujo recurso de protección en contra de ESSBIO S.A, por el acto que interpone multas a su representada lo cual estima es vulneratorio de los derechos y garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº3, 16, y 24 de la Constitución Política de la República.

Explica que la recurrente Saar Construcciones Ltda. es una empresa cuyo giro es Construcción y otras obras de construcción, a su vez, la recurrida ESSBIO S.A, es una empresa cuyo giro es captación, depuración y distribución de agua; la recurrida actúa por encargo de la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de la Región del Biobío, dependiente del Ministerio de Obras Públicas. Añade que la recurrente y la recurrida “realizaron” (sic) dos contratos de obras:

- Contrato N° 14695 de fecha 27 de abril 2021, denominado “Conservación servicios sanitarios rurales de caleta las peñas, comuna de Arauco y Collico comuna de Cañete. El valor del presente contrato corresponde a la suma de $138.057.128, los cuales son pagados por la Dirección Regional de Obras hidráulicas de la Región del Biobío por medio de estados de pago, según indica el artículo 7.14 de las bases administrativas de la licitación. Asimismo el plazo de duración del contrato era de 120 días corridos a partir del día siguiente que la resolución que aprueba el gasto del contrato ingresara a la oficina de partes de la Dirección Regional de Obras hidráulicas de la Región del Biobío, se establece también que por cada día de atraso (sin distinguir si es por culpa o por caso fortuito) se aplicaran las multas establecidas en el artículo 7.12 a) de las Bases Administrativas.

- Contrato N° 14854 de fecha 08 de julio 2021, denominado “Conservación Servicios Sanitarios Rurales de Lautaro Antiquina, comuna de Cañete y Lloncao Paicavi, comuna de Cañete. El valor del presente contrato corresponde a la suma de $186.919.530, los cuales son pagados por la Dirección Regional de Obras hidráulicas de la Región del Biobío por medio de estados de pago, según indica el artículo 7.14 de las bases administrativas de la licitación. Así mismo el plazo de duración del contrato era de 120 días corridos a partir del día siguiente que la resolución que aprueba el gasto del contrato ingresara a la oficina de partes de la Dirección Regional de Obras hidráulicas de la Región del Biobío, se establece también que por cada día de atraso (sin distinguir si es por culpa o por caso fortuito) se aplicaran las multas establecidas en el artículo 7.12 a) de las Bases Administrativas.

En ambos contratos, la recurrida encarga a su representada, la realización de ciertos trabajos (todo según lo estipulan los referidos contratos) y la ejecución de esos servicios se desarrolla en la macro zona sur Cañete, zona que como es de público conocimiento, es plena zona de conflicto, debido a eso su representada ha tenido un sin número de problemas para poder llevar a cabo las obras, pudiendo señalar que ha habido asalto a mano armada, ingreso a las instalaciones con armas, amenazas a personal, amenaza de quema de instalaciones y vehículos, barricadas y cortes de y tránsito, robo con camioneta (pérdida total con parte policial), daños a los vehículos con balas y piedras, entre otros.

Dice que debido a esto es que ha habido retrasos en las obras, ya que el personal algunas veces no va a trabajar (por miedo a ser objeto de algún ataque, o incluso de perder su vida), tal y como ha expresado; estos inconvenientes no tienen que ver con el mal actuar o el actuar negligente de su representada, muy por el contrario, son actos fortuitos y claramente de fuerza mayor, sin perjuicio de ello, estos atrasos (no imputables en forma alguna a su representada) han llevado al ITO (inspector de obras) a emitir estados de pago con multas aplicadas a la recurrente, dichas multas le están causando un perjuicio enorme, debido a que son por grandes montos de dinero, y esta parte estima que son tanto ilegales, como arbitrarias.

Añadió que, específicamente en el estado de pago número 7, del cual tomaron conocimiento el 11 de diciembre 2022, se establece un monto total de multas correspondiente a $35.405.678, de dicho monto la multa por este estado de pago corresponde al monto de $11.860.322, y el monto restante, es decir, $23.545.355, se señala como multa pendiente, de la cual no se le ha realizado entrega del detalle, y debido a lo ello es que no se había interpuesto el presente recurso con anterioridad.

Afirma que estos estados de pago, en los que se aplican las multas mencionadas, son actos del todo ilegales y/o arbitrarios, toda vez que atentan con las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 Nº16 (la libertad de trabajo y su protección) Nº24 (derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales).

Arguye que su representada es titular de derechos cuya vulneración o lesión es evidente, garantías cuya protección requiere de la intervención de esta Corte a fin de que deje sin efecto el acto ilegal y arbitrario dictado por la recurrida, poniendo término a la vulneración de los derechos protegidos por la constitución, restableciendo así el imperio del derecho.

En cuanto al acto recurrido, se trata de la aplicación arbitraria de multas a su representada. Los hechos en que se basa la presente acción, constituyen una grave y manifiesta vulneración al Derecho a la libertad de trabajo, respecto a las garantías del debido proceso y el Derecho de Propiedad, todas, garantías contenidas en el artículo 20 de la Constitución de la República, razón por la que la presente acción de protección debe ser acogida.

Afirma, también, que la arbitrariedad resulta evidente, pues es posible apreciar por medio de una simple lectura, la ausencia de fundamento racional evidente, pues si bien existen retrasos en las obras, estos son por causas no imputables a su representada, y en ese sentido, la recurrida no hace distinción algún al momento de aplicar las multas, por lo que su actuar claramente carece de fundamentación y resulta ser arbitrario.

En definitiva solicita decretar los actos que se estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo en consecuencia invalidar los estados de pago, y ordenar el reintegro de los montos descontados por concepto de multas, o lo que esta Corte considere, con expresa condenación en costas.

Informó el abogado Alfonso Palma Inostroza en representación de ESSBIO S.A., señalando –en términos concretos- que la materia contractual y obras a que hace alusión el recurso de la contraria, dice relación con obras de agua potable rural (en adelante APR), es decir, en donde el servicio de agua potable es prestado por una cooperativa o comité de agua potable rural. Su representada, así como todas las sanitarias del país, no pueden entregar servicios en dichos sectores, al no ser un lugar urbano y estar fuera de los territorios operacionales de las empresas sanitarias. Añade que las obras que se desarrollen en los APR, no son propias de las sanitarias, sino que pertenecerán a la respectiva cooperativa o comité de APR.

Explicó que para el desarrollo de proyectos de APR, la Ley de presupuestos del Sector Público del año 2015 dispuso que los mismos podían ser ejecutados en forma directa por el MOP o bien mediante convenios con empresas. Como se entiende, la ejecución de proyectos a través de este programa se realiza con dineros públicos cuya inversión puede ser hecha tanto de manera directa por el MOP o bien mediante convenios privados. Esto último debe entenderse en el contexto que la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH) es la administradora del programa.

Así las cosas, las obras contractuales que ejecuta el recurrente y que son objeto de la presente acción, son obras para un APR cuyo ente pagador es el Gobierno a través de la DOH y ESSBIO S.A., solo actúa como una unidad técnica en virtud de un convenio con la DOH, esto es, para que su representada asesore y gestione, como unidad técnica, los proyectos que se desarrollen en los APR de la Región de BIOBIO. Por ende, dice, estamos en una situación en que el ente pagador de los trabajos del recurrente es la DOH y no ESSBIO S.A., ello por cuanto si representada actúa en nombre y representación de la DOH.

Conforme a lo expuesto, ESSBIO S.A., es solo un mero intermediario entre estas partes, actuando como un ente administrador, unidad técnica y mandatario encomendado por la DOH para la labor de entidad técnica de inspección de los proyectos expresados en el recurso de autos. Por ello se puede observar que ESSBIO aparece como firmante en los contratos “POR ENCARGO DE LA DOH”. Es por tal motivo que sostiene que la presente acción no puede prosperar en contra de ESSBIO S.A., por cuanto su representada jamás contrajo obligación alguna de responder por los derechos del recurrente, concretamente tampoco contrajo obligación con la contraria y, por ejemplo como se dijo, nunca se obligó a pagar el precio de los contratos al recurrente, sino que el obligado es la DOH con fondos del Estado. Por ello es que opuso la falta de legitimidad pasiva por los hechos imputados por el recurrente.

Asimismo, dijo que por medio del presente recurso se intenta una declaración y reconocimiento de derechos contractuales, en especial un supuesto derecho a pago y exoneración de una multa fijada entre particulares, vía acción constitucional, siendo pertinente para dicha discusión un proceso de lato conocimiento a través de juicio ordinario. Sostiene que en la especie no existe un derecho indubitado e indiscutido del recurrente y es por ello que sostiene que la acción constitucional de autos debe ser desestimada completamente al ser un acto procesal carente de idoneidad, ya que es una acción que trata materias contractuales entre dos partes y no vulneraciones a garantías constitucionales y por sobre todo, no busca la defensa de derechos indubitables y prexistente, sino declaraciones.

Por último, afirma que ESSBIO no ha cometido ningún acto arbitrario o ilegal en contra de la recurrente, conforme quedará acreditado en el desarrollo del presente recurso.

Conforme a lo expuesto solicitó tener por evacuado el informe requerido y se rechace el presente recurso de protección en todas sus partes, con expresa condena costas.

Informó la Dirección de Obras Hidráulicas, del Ministerio de Obras Públicas, señalando que la relación entre la recurrente y ESSBÍO S.A. está regida por el Convenio Adreferéndum suscrito por las partes el ocho de enero de dos mil diecinueve, en adelante el Convenio, aprobado por la Dirección General de Obras Públicas con Resolución DGOP N° 100 del 13 de septiembre de 2019, cuya vigencia fue prorrogada por Resolución DGOP N° 21, del 20 de abril de 2021.

El Convenio, en lo pertinente, establece que por medio de él, la DOH encomienda a ESSBÍO S.A. funciones que les son propias, pero que la normativa presupuestaria la faculta para contratarlas con terceros del sector privado, concernientes a Asesoría y Asistencia en las áreas organizacional, estatutaria, técnica y administrativa – financiera, a las organizaciones de la comunidad responsables de la administración, operación y mantenimiento de los Sistemas de Agua Potable Rural existentes en la Región del Biobío; y, a la Gestión de Proyectos en las áreas técnica y administrativa para la ejecución de los estudios, diseños y obras respectivos.

Por la Gestión de Proyectos, la DOH se obliga a pagar el catorce coma cinco por ciento (14,5%) del valor total del contrato de obra o de consultoría correspondiente.

ESSBÍO S.A. en virtud del Convenio, contrae como obligación la ejecución de todas y cada una de las actividades descritas en el Convenio y sus anexos, de modo tal que cualquier daño y o perjuicio que sufra el Ministerio de Obras Públicas, Usuarios y Usuarias de los sistemas de agua potable rural, o terceros, derivados sólo del desarrollo y o incumplimiento en cualesquier forma de dichas actividades, será de su entera responsabilidad, así como los costos asociados a él. Para las actividades específicas de Gestión de Proyectos, ESSBÍO S.A. queda facultado para contratar las obras o consultorías con terceros privados, en adelante Contratistas o Consultores, respectivamente, ciñéndose a las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias y a las normas y procedimientos de sus actividades propias, teniendo cuidado de observar los principios básicos de transparencia y equidad que quedarán definidos expresamente en las bases de licitación de cada Proyecto.

La DOH paga, o no paga, lo que ESSBÍO S.A. le asegura de modo expreso que corresponde pagar o no pagar, por medio de la aprobación que ESSBÍO S.A da a los estados de pago presentados por el contratista o consultor, que dan cuenta del avance físico de los contratos y que ellos se ejecutan conforme o no, a las bases, especificaciones técnicas o términos de referencia, planos y antecedentes exigidos en los respectivos contratos.

Las instancias colegiadas en las que DOH participa, minoritariamente, son aquellas que les permite cumplir con su deber funcionario de resguardar los fondos públicos en cuanto a que ellos se empleen en proyectos de su competencia, de modo íntegro, oportuno, satisfaciendo las necesidades para las que fueron presupuestadas, en conformidad a lo establecido en el Convenio y que los estados de pago estén respaldados con documentación fidedigna, fehaciente y que se cumpla toda la normativa legal y reglamentaria que corresponda.

Precisa que el Contrato N°14854 OBRA: “Conservación Servicios Sanitarios Rurales de Lautaro Antiquina, Comuna de Cañete y Lloncao Paicaví, Comuna de Cañete” suscrito, por una parte, por ESSBÍO S.A. y por la otra, por SAAR CONSTRUCCIONES LTDA., fue aprobado por la DOH a través de la Resolución (ex) N° 292 del 29 de julio de 2021.

Concluyó señalando que respecto de este contrato ESSBÍO S.A. determinó que debían cursarse multas por $ 35.405.678 (treinta y cinco millones cuatrocientos cinco mil seiscientos setenta y ocho pesos), por diversos incumplimientos del Contratista a las bases administrativas que detalló y cuantificó en Anexo N° 4 del Estado de Pago N° 7, suscrito por los representantes de ESSBÍO S.A., la profesional ; nombre reservado, como Inspector Técnico de Obra y don nombre reservado, como Jefe Unidad Técnica APR ESSBÍO S.A. y por el Contratista, representado por doña nombre reservado, aunque ésta deja expresamente manifestada su desacuerdo con la multas, aplicándose parcialmente el cobro de las mismas en el citado estado de pago por un monto de $ 11.860.322 (once millones ochocientos sesenta mil trescientos veintidós pesos) mismo valor del avance parcial de la obras cobradas a través de él. El saldo de multas no aplicado será ejecutado del saldo de contrato y de las retenciones y garantías del contrato.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, primeramente, resulta útil consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, lo que la recurrente plantea como acto ilegal y arbitrario, del que reclama, es que la recurrida le ha aplicado elevadas multas con motivo de la ejecución de unos contratos de conservación de servicios sanitarios rurales que menciona, respecto de las que manifiesta su disconformidad y, si bien reconoce retrasos en la ejecución de las obras, aduce que ellos son consecuencia de casos fortuitos y de fuerza mayor; es por ello que pide que se invaliden los estados de pago y se ordene el reintegro de los montos descontados por concepto de multas.

CUARTO: Que, la recurrida respondió diciendo que carecía de legitimidad pasiva para responder por lo reclamado, pues sólo cumple un rol de asesor técnico en los mencionados contratos referidos a obras de agua potable rural y que actuaba conforme a las instrucciones de la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH) del Ministerio de Obras Públicas; por ende, dijo ser un mero intermediario, que actúa por encargo de la DOH.

QUINTO: Que, siendo la presente una vía meramente cautelar de urgencia, que sigue un procedimiento desformalizado, en la que se insta por obtener protección rápida ante la vulneración de un derecho indubitado, no son pertinentes aquí alegaciones formales como la de falta de legitimación pasiva argüida por la recurrida, basada en la posición contractual que ella invoca le corresponde en la concreta situación de hecho que se trae a la decisión de esta Corte; es por ello que, sin perjuicio de lo que se decida en definitiva, dicha alegación ha de ser desestimada.

SEXTO: Que, dado que de lo que se reclama es de la aplicación de multas por supuestas demoras e incumplimientos en la ejecución de un contrato, postulándose que, si bien los retrasos existen, ellos serían justificables por la ocurrencia de situaciones constitutivas de casos fortuitos o de fuerza mayor, no cabe duda que lo planteado supone examinar toda la problemática contractual aludida por el recurrente y la recurrida así como los pormenores referidos a los sucesos que rodearían la ejecución de las obras y el cumplimiento de lo debido. Por consiguiente, no estamos ante un derecho indubitado que demande su inmediata protección, sino ante una situación en la que se pide que esta Corte haga un juicio declarativo que constate la existencia de él.

SÉPTIMO: Que, así las cosas, en una acción de esta naturaleza no puede pretenderse una declaración jurisdiccional como la que se busca en estos autos y en tales condiciones, corresponde que las partes ejerzan las acciones ordinarias que garanticen un procedimiento adversarial que permita a todas exponer sus respectivas defensas, excepcionar, debatir, fundamentar y rendir las pruebas que se estimen pertinentes y hacer uso de los recursos previstos en la legislación, sin que tal discusión pueda dirimirse en un procedimiento como el de autos, cuyo acotado objetivo, como se dijo, es otorgar cautela urgente ante la conculcación patente y cierta de derechos constitucionales, en virtud de actos u omisiones ilegales o arbitrarias.

OCTAVO: Que, conforme a lo anteriormente expuesto, el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar y forzoso resulta concluir que la acción cautelar entablada debe ser rechazada, tal como dispondrá, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a los recurrentes.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional ejercida en autos.

Regístrese.

Redacción del Ministro Juan Ángel Muñoz López.

Rol N° 126.663-2022 - Protección