nombre reservado con FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

C.A. de Concepción rtp Concepción, veintidós de abril de dos mil veintidós.

VISTO:

Que con fecha 22 de enero pasado se presenta el letrado Francisco López Moreno, en favor de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; de doña nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado; y de doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, todos enfermos renales crónicos en diálisis, según indica, e interpone recurso de protección en contra del Fondo Nacional de Salud FONASA, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por su Director Nacional don Marcelo Mosso Gómez, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Relata que los recurrentes en su calidad de pacientes FONASA por Enfermedad Renal Crónica (ERC) en fase terminal, son beneficiarios de las Garantías Explícitas de Salud (GES) correspondientes, según reconocimiento que consta en el número 1 del listado de patologías GES, instituido por la Ley 19.966 de 2004, hoy regulado por Decreto Supremo 22 del Ministerio de Salud del año 2019. En razón de ello, indica, éstos han recibido la prestación médica denominada Hemodiálisis en el Centro de Diálisis privado, licitado por la recurrida, denominado Centro de Diálisis Nephrocare Concepción. Destaca que tal procedimiento se realizan los recurrentes 3 veces por semana en períodos de 4-5 horas cada vez, lo que constituye su único soporte de vida.

Refiere que el Estado de Chile entrega tal prestación a través de prestadores privados que licita cada 3 años, y cuya última licitación se verificó en el mes de septiembre de 2021; estimando que en este último proceso de licitación se ha generado una situación abiertamente atentatoria en contra de la integridad física y psicológica de los recurrentes, ya que se ha dispuesto arbitrariamente, aun sin haber cambiado además, las bases de licitación del actual período respecto del anterior, que, para la asignación o derivación de pacientes a cada centro de diálisis, se considere primeramente, el precio o costo de cada diálisis, por sobre criterios asociados a indicadores de calidad, y de adherencia de cada paciente a su centro de diálisis histórico, lo que, a su juicio, implica una alteración a la baja, en la calidad del servicio médico para los pacientes, cuestión que constituye una vulneración de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución. Destaca que junto con la priorización del criterio económico señalado para la asignación de puntajes en el ranking de derivación de pacientes, la autoridad recurrida, estableció una nueva zonificación del territorio geográfico asignado a cada grupo de prestadores licitados, reclasificando así, a los centros de diálisis geográficamente, lo que también redunda en una vulneración a los derechos de los recurrentes.

Expone que los cambios aludidos fueron conocidos por los recurrentes con fecha 7 de enero de 2022 y que FONASA en la licitación priorizó un criterio económico optando por los centros que ofrecieron el procedimiento de diálisis a un menor costo y junto a ello desarrolló un ranking de derivación de pacientes, una vez hecha la selección de los prestadores licitados, por medio del cual no se consideró el criterio o factor geográfico de cercanía de cada paciente, tanto de su hogar como de su lugar de trabajo, con su respectivo Centro de Diálisis.

En tales condiciones, dice, se está trasladando a los pacientes que ya se dializaban en un centro, sin antes requerir su opinión, autorización ni consentimiento, tratándolos como un objeto, que no tienen derecho a emitir su opinión, respecto del servicio médico que les permite seguir viviendo, afectando naturalmente sus sentimientos y emociones, lo que les está generando un estrés que claramente daña su derecho a la integridad psicológica garantizado por la Constitución, puesto que durante las largas horas en que se produce el procedimiento de diálisis, los pacientes generan con los funcionarios de la salud que los atienden, lazos de amistad y afecto, generándose un lazo de contención emocional muy arraigado entre cada paciente, y el equipo médico respectivo de su centro de diálisis. El centro de diálisis es en buenas cuentas, dice, un segundo hogar para cada paciente, hogar que por lo demás, le entrega el no menor regalo, que es el poder seguir con vida.

De manera, estima, que se está obligando a los pacientes que representa a dejar su centro histórico de diálisis, que por años lo atendió con un nivel de eficacia y eficiencia determinado, con lo que se le está afectando el nivel de calidad de la prestación que le permite seguir viviendo, obligándolo a trasladarse una mayor distancia para cada diálisis, para ir a otro centro en el que deberá reiniciar el proceso de adaptación y apego, con un nuevo personal médico y de enfermería, respecto del cual no existe el vínculo de confianza que años le tomó construir con el equipo que lo atendía hasta ahora, lo que altera su forma de vida, y el nivel de tratamiento a la baja, en cuanto a la eficacia del mismo tal.

Sostiene que FONASA en estos momentos se encuentra cambiando a los pacientes de sus Centros de Diálisis históricos, todos los cuales, además, siguen siendo centros licitados, a nuevos centros licitados, no fiscalizados ni validados previamente, generando un trastorno en la vida de los pacientes, que ya está deteriorando la salud psicológica, lo que probadamente en el corto plazo, también deteriorará su salud física. Además, entiende que con tales acciones, FONASA infringe la Ley 20.584, particularmente el derecho de recibir un trato digno e informado.

Afirma que con las decisiones de FONASA se está atentando contra del derecho de dominio, contra el derecho a la protección de la salud, contemplados en el artículo 19 números 24 y 9 de la Constitución Política de la forma que explica.

Por lo que en mérito de lo expuesto y disposiciones legales que cita, pide tener por interpuesto recurso de protección en favor de los recurrentes y en contra del Fondo Nacional de Salud ordenando a éste la mantención de todas las prestaciones médicas derivadas las Garantías Explícitas de Salud para la patología insuficiencia renal crónica terminal, en las mismas condiciones que aquellas que han gozado hasta ahora, con costas.

Informa el Fondo Nacional de Salud manifestando que no ha cometido acto ilegal o arbitrario, indica que dentro del marco de la implementación y ejecución de los contratos con prestadores adjudicados en proceso licitatorio formalizado a través de oficio ordinario N°66 d 4 de enero de 2022, se informó a los centros de diálisis adjudicados la puesta en marcha de los contratos de compra de tales servicios y el traslado de pacientes entre centros en virtud de las reglas de derivación establecidas en el proceso, lo que se traduce en un cambio de prestador para 1301 pacientes de un total de 21063. Cuenta que en razón de la normativa de las garantías explícitas de salud que señala, tiene el deber de asegurar el acceso a las prestaciones de salud de servicios de diálisis para tratamientos de hemodiálisis y peritoneodiálisis, como parte del tratamiento de la enfermedad renal crónica y para los beneficiarios que se atienden bajo la modalidad de atención institucional y que padecen del problema de salud indicado, cuando no exista capacidad resolutiva en Sistema Nacional de los Servicios de Salud, debe garantizar un segundo prestador que pueda efectuar la atención.

Hace presente que en todos los procesos de compra de prestaciones de diálisis anteriores al proceso 2021, realizó tales adquisiciones utilizando los convenio marco licitados por la Dirección de Compras y Contratación Pública, pero mediante Oficio Ordinario 1709 de 11 de octubre de 2019, esa Dirección le informó que el Convenio Marco de Servicios de Diálisis no sería renovado ya que es más eficiente dada la concentración del volumen contratado que el ente requirente efectuara un proceso de licitación; se refiere al mismo, destacando en él se ponderó tanto el factor económico como el factor calidad de los servicios contratados.

Agrega que como el Centro Nephocare Chile S.A., al que concurrían los pacientes recurrentes, al 31 de diciembre de 2021 se encontraba atendiendo 64 pacientes y fueron derivados 61, dicho prestador disminuyó en 3, los cuales deben ser derivados a los centros que ocupan un mejor lugar en el ranking confeccionado para la licitación.

Asevera que al contrario de lo que se plantea en el recurso, en el marco del inicio de la ejecución de los contratos de la licitación pública, el FONASA a ejecutado todas las acciones necesarias para mantener el otorgamiento de las acciones de salud a los recurrentes a fin de garantizar su derecho a la protección de la salud, a su integridad física y en definitiva su derecho a la vida.

Informa NEPHROCARE CHILE S.A., haciendo presente que bajo el sistema previamente vigente, dado que existía un convenio marco licitado por la Dirección de Compras y Contratación Pública, FONASA adquiría las prestaciones de diálisis considerando las preferencias de los pacientes, lo que permitía que éstos decidieran donde atenderse. Lo que se justificaba considerando lo que implica acudir a un centro de diálisis hasta 3 veces por semana y por unas 4 horas cada vez, siendo indispensable, considerando lo intensivo del tratamiento, la distancia y comodidad de los centros de diálisis.

Se refiere al proceso de licitación.

De acuerdo a los cuadros que destaca, indica que se encuentra seleccionado como segundo prestador pero con un puntaje menor debido a que su domicilio tributario es el de su casa matriz y al tamaño de la empresa, y a través de oficio Ordinario 66/2022, se le comunicó el traslado de 3 pacientes, lo que para éstos puede significar una grave afectación en su derechos de salud, ya que deberán reiniciar un proceso de adaptación y apego con nuevo personal médico y de enfermería.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en nuestra Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos y garantías fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos y garantías sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos y garantías constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar del recurrido fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, entonces, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil –o arbitrario– producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías o derechos protegidos, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el acto denunciado como ilegal y arbitrario corresponde a los cambios de criterio aplicados en el proceso de licitación y adjudicación del servicio de que se trata y a la derivación de los pacientes a nuevos Centros de Diálisis, basándose solo en aspectos económicos, sin considerar factores como la cercanía del hogar del paciente al respectivo lugar y el arraigo afectivo que tuviese el mismo con los funcionarios donde realizaba su procedimiento médico.

CUARTO: Que, por su parte, el recurrido Fondo Nacional de Salud, ha descartado la existencia de ilegalidad o arbitrariedad en sus actuaciones, aclarando que ya no existe un Convenio Marco donde puedan derivar directamente a los pacientes, ello por decisión de la Dirección de Compras y Contratación Pública el año 2020, debiendo por ello efectuar FONASA una licitación pública.

Explica que al Centro de Diálisis Nephrocare, en el cual los recurrentes realizaban su tratamiento, fue adjudicado con menos cupos en la licitación pública, por lo que 3 de los pacientes que se atendían allí debieron ser derivados a otro centro de diálisis que resultó también licitado.

QUINTO: Que, de los antecedentes aportados al recurso, Oficio de la Dirección de la Dirección de Compras y Contratación Pública; Bases de la Licitación Pública para compra de servicios de prestaciones de salud de hemodiálisis y peritoneodiálisis adultos con enfermedad renal crónica etapa 4 y 5 y su modificación; Anexo 11 que establece criterios de derivación de pacientes; resolución de adjudicación; y notificación a los adjudicados; es posible colegir que existió una licitación pública que terminó con la adjudicación de los servicios de diálisis a distintos Centros de Diálisis, creándose un modelo de derivación de pacientes a dichos Centros.

SEXTO: Que, el objetivo de la licitación pública y la derivación de pacientes a los centros de diálisis adjudicados, es la continuidad de la obligación legal del Fondo Nacional de Salud de garantizar el otorgamiento de este tipo de prestaciones de salud, a través de segundos prestadores, dado que los prestadores de la red de salud pública no resultan suficientes para satisfacer la demanda de los pacientes beneficiarios del sistema GES, mandato legal que impone dar la cobertura de salud oportuna y de calidad.

SÉPTIMO: Que, en tales condiciones, sólo es posible concluir que el Fondo Nacional de Salud ejecutó todas las acciones necesarias para mantener el otorgamiento de las prestaciones de salud a los recurrentes a fin de garantizar su derecho a la protección de la salud, a su integridad física y psíquica, y, en definitiva, su derecho a la vida.

OCTAVO: Que, por otro lado, de la lectura del libelo recursivo no es posible advertir antecedente de hecho alguno, que permita a esta Corte analizar el reproche en lo que dice relación con la mayor distancia al nuevo Centro de Diálisis al que fueron derivados los actores, sin que la separación de la esfera de confianza y confort construida entorno a las relaciones intersubjetivas con personal médico y paramédico y de enfermería del antiguo centro, pueda configurar una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algún derecho y garantía constitucional del recurrente.

NOVENO: Que, en consecuencia, no puede concluirse que exista arbitrariedad o ilegalidad en el actuar de la recurrida, quien lo ha hecho de conformidad a la normativa vigente y en virtud de un procedimiento de licitación y posterior contratación, motivo por el cual se rechazará el presente arbitrio.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso deducido por el abogado Francisco López Moreno, en favor de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, en contra del FONDO NACIONAL DE SALUD.

Acordada con el voto en contra de esta redactora quien fue de parecer de acoger el presente arbitrio constitucional ordenando a FONASA que mantenga a los recurrentes en su centro de diálisis primitivo, previo a la licitación a que se alude, puesto que si bien no se divida ilegalidad en las actuaciones de FONASA, sus criterios de derivación se observan a lo menos arbitrarios, ya que no se divisa justificación alguna en ellos. En efecto, de la Resolución Exenta 3G N°476/2021 contenida en el aludido Anexo 11, se verifica que el único criterio de derivación de pacientes es el ranking de prestadores, al punto que derivados el 100% de los pacientes a los prestadores del ranking, se puede realizar la derivación a la zona más cercana al domicilio del beneficiario; dos de los recurrentes tienen domicilio en la ciudad de Penco y el centro adjudicado para esa comuna es Nephrocare Chile S.A. y este mismo centro aparece igualmente adjudicado para la ciudad de Concepción; luego, según se informa en el recurso, a dicho centro de diálisis se le restaron 3 pacientes, debiendo entenderse que éstos son los recurrentes, por lo que ante pacientes de extremo cuidado como lo son quienes se dializan, no basta que el servicio se preste sino que éste se otorgue en la manera que mejor resguarde la salud tanto física como psíquica del paciente, en que se torna de suma importancia la vinculación que éste tiene con el personal médico y de enfermería, por lo que tratándose de una prestación de salud, el primer criterio debió ser analizar la permanencia de los pacientes en los centros de diálisis en que éstos se encontraban, si dichos centros resultaron adjudicados en la licitación realizada, no haberlo considerado de tal forma atenta contra el derecho a la salud psíquica del paciente y constituye una discriminación arbitraria proscrita por la Ley 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud.

Regístrese y comuníquese.

Redacción de la Ministra Suplente Margarita Sanhueza Núñez.

N°Protección-1265-2022.