I. MUNICIPALIDAD DE HUALPÉN con SOCIEDAD CONCESIONARIA PUENTE INDUSTRIAL S.A

C.A. de Concepción rtp Concepción, seis de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece en la presente causa Rol N° 12.597-2021, recurso de protección, don nombre reservado, Asistente Social, Alcalde de la Municipalidad de Hualpén, ambos con domicilio en domicilio reservado, de la misma comuna y en su representación y de sus habitantes de la comuna presenta recurso de protección en contra de la SOCIEDAD CONCESIONARIA PUENTE INDUSTRIAL S.A, representada por don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Funda el recurso en que la recurrida actualmente ejecuta el proyecto “Concesión Vial Puente Industrial”, obra de interconexión vial que conectará las comunas de Hualpén y Talcahuano, a través de un puente, con accesos viales enlaces a importantes arterias.

En este contexto, el 27 de octubre de 2021, se produjo un hallazgo, en el Fundo Price, Sector Costanera, cuyas coordenadas indica, de restos óseos presuntamente humanos, apersonándose en el lugar Carabineros, Policía de Investigaciones y Consejo de Monumentos Nacionales. Se trata de restos cuya data sería del año 1400.

Expone que pese a lo anterior, las obras no han sido paralizadas, para resguardar la integridad del patrimonio arqueológico, antropológico o histórico, que podría estar presente en la zona del hallazgo.

Conforme al artículo 1 de la Ley N° 17.288, se trata de monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, entre otros, los lugares de carácter histórico, los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia. Su tuición y protección se ejercerá por medio del Consejo de Monumentos Nacionales. A su turno, el artículo 9 de la misma ley establece que son monumentos históricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que por su calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarado tales por decreto supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo.

A su turno, el artículo 21 de la misma normativa, por el sólo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado, agregando que el inciso cuarto agrega que, se entenderá por yacimiento paleontológico o paleontropológico todo lugar donde existan, entre otros, restos humanos de épocas geológicas pretéritas. El artículo 26 de la misma norma expresa que, en casos como el presente debe efectuarse una denuncia inmediata al Gobernador Provincial, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el Consejo se haga cargo. La infracción a lo dispuesto será sancionada con multa de 5 a 200 UTM, sin perjuicio de la responsabilidad civil solidaria de los empresarios o contratistas a cargo de las obras, por los daños derivados del incumplimiento de las obligaciones de denunciar el hallazgo.

Expone que se desconoce el tratamiento dado por la cocesionaria a los restos encontrados, así como si efectuó denuncia o comunicación a la Gobernación Provincial o al Consejo de Monumentos Nacionales, por lo cual estima que se está ante una acción arbitraria e ilegal al dar continuidad a las obras o dicho de otra manera, la omisión del mismo carácter por no paralizarlas, lo que vulnera la garantía del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Por lo anterior, pide se disponga la paralización total de las obras del proyecto o a lo menos en el sector del hallazgo de osamentas mientras se establezca el origen, data y tipo de las mismas, de manera de permitir la tramitación que fuere necesaria para su debida declaración de monumento nacional, con costas..

Se hizo parte en la causa don nombre reservado, Presidente de “Fundación Pongo”, organización dedicada a la defensa y educación ambiental, así como al asesoramiento de comunidades en su proceso de adaptación al Cambio Climático y habitante de la comuna de Hualpén, miembro de la “Campaña No al Puente Industrial”.

Señala al efecto, en síntesis, que ha deducido diversas denuncias ante la autoridad administrativa, por elusión al sistema de evaluación de impacto ambiental, incumplimiento de la Resolución de Calificación Ambiental N° 012/2019 y fragmentación del proyecto, en relación a la construcción del Enlace Costanera del Proyecto Puente Industrial con intervenciones al Humedal Price; por incumplimiento de la Resolución de Calificación Ambiental N° 012/2019 asociada a los hallazgos de osamentas en las obras del Enlace Costanera del Puente Industrial. Acompaña la documentación que especifica.

Expone que en la especie se vulnera el derecho de propiedad consagrado en el art. 19 N° 24 del CPR, asociado a que la propiedad de los Monumentos Nacionales por la nación toda y a todos sus habitantes.

Informó por la recurrida don nombre reservado, abogado, señalando en síntesis que se trata de un recurso de protección que carece de fundamentos, desde que evidencia desconocimiento de hechos esenciales en relación a los eventos que relata y porque invoca argumentos que no son efectivos.

Señala que las obras fueron inmediatamente paralizadas en el lugar del hallazgo el mismo día 26 de octubre de 2021, vale decir con anterioridad a la interposición del recurso de protección y con anterioridad también a la orden de no innovar de 29 de octubre de 2021; la Concesionaria dio aviso inmediato -por medios electrónicos- a la Superintendencia de Medio Ambiente, según expresa consta en el “Comprobante de Reporte de Aviso/ Contingencia / Incidente”, de 27 de octubre de 2021, a las 19.00 horas; A las 10:00 horas del día siguiente, esto es del 27 de octubre de 2021, la Concesionaria se comunicó telefónicamente con el Sr. nombre reservado del contrato de concesión para informarle del hallazgo y de las acciones adoptadas. Esta comunicación fue formalizada y complementada mediante anotación efectuada por Puente Industrial en el Folio N° 559/2021 del Libro de Obras Digital, con fecha 29 de octubre de 2021;

Además, a través de correo electrónico enviado a las 16:39 horas del día 27 de octubre de 2021, se dio aviso escrito y adjuntó documentos al Consejo de Monumentos Nacionales sobre este hallazgo y de la paralización de las faenas en el sector, lo que dio origen a una serie de comunicaciones con dicho organismo a efectos de ampliar a 10 metros el cerco perimetral del hallazgo, entre otras actividades de coordinación; finalmente, la concesionaria también dio aviso telefónico a Carabineros de Chile, lo que motivó que funcionarios de dicha institución se apersonaran en el lugar del hallazgo el día 27 de octubre de 2021, al igual que personal de la Policía de Investigaciones y del Servicio Médico Legal.

De esta manera, también mediante correo electrónico enviado a las 16:31 horas del día 28 de octubre de 2021, se dio aviso escrito al Delegado Presidencial Provincial de este hallazgo y de la paralización de las faenas en el sector.

Añade que la presencia de dichos funcionarios policiales y del Servicio Médico legal el día 27 de octubre de 2021 en el lugar del hallazgo es la consecuencia y el efecto natural de las medidas adoptadas en forma oportuna, diligente y de buena fe por la Concesionaria en cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, la concurrencia de funcionarios del Consejo de Monumentos Nacionales al lugar del hallazgo con anterioridad a la interposición del recurso de protección demuestra que la acción incoada por el alcalde de la I. Municipalidad de Hualpén carece de fundamentos plausibles y debe ser rechazada.

Agrega que el contrato de concesión y la ejecución de la obra pública fiscal se encuentran debidamente sometidas al imperio del Derecho, habiendo cumplido previamente con todos los trámites administrativos y medio ambientales necesarios, con cumplimiento de las obligaciones contenidas en las BALI para el resguardo del patrimonio cultural y arqueológico, de modo que no existe actuar ilegal alguno que reprochar por este aspecto a la Concesionaria. Al efecto, señala que el contrato está produciendo todos sus efectos normales, lo que se tradujo en una paralización inmediata de las faenas en el lugar del hallazgo arqueológico y en el oportuno aviso de ello a todas las instituciones y organismos competentes.

Refiere que la SMA fue avisada del hallazgo el día 27 de octubre de 2021, conforme al comprobante electrónico de Reporte de Aviso/ Continencia/ Incidente, que agrega, y que además se dio aviso por escrito al Consejo de Monumentos Nacionales, según consta en correos electrónicos enviados los días 27 y 28 de octubre de 2021, agregados a los antecedentes, estableciendo una zona de paralización de trabajos que detalla y de la cual acompaña fotografías.

Por todo lo anterior, solicita el rechazo del recurso de protección interpuesto por el alcalde de la I. Municipalidad de Hualpén en contra de Sociedad Concesionaria Puente Industrial S.A., con costas. Acompaña igualmente la documentación referida en su informe.

Informó igualmente el Ministerio Público, a través del Fiscal Adjunto don Pablo Pucheu Bancalari, quien ha señalado que en la Fiscalía Local de Talcahuano, existe una investigación bajo el Ruc Nº 2100975135-9 y causa agrupada Ruc N° 2100979088-5, por el hallazgo de osamentas, ingresados mediante los partes policiales Nº 3341 y 3351, de Carabineros de Hualpén, dejando constancia que el día 27 de octubre del presente año, a las 11:15 horas, la Sgto. 1ro. nombre reservado y personal a su cargo, concurrieron hasta la Avenida Costanera con intersección camino a Ramuntcho, de la comuna de Hualpén, a verificar procedimiento de hallazgo de osamentas. En el lugar se entrevistó a don nombre reservado, jefe de obra del proyecto "Puente Industrial”, quien relató que el hallazgo se produjo el 26 de octubre de 2021, aproximadamente a las 18:50 horas. Por lo anterior, se dispuso el correspondiente procedimiento. Las diligencias instruidas por la fiscal de turno se encuentran pendientes, y la investigación fue asignada a la unidad que investiga las Presuntas Desgracias, a cargo del Fiscal don Julián Muñoz Riveros.

Se recibió oficio del Consejo de Monumentos Nacionales, suscrito por don nombre reservado secretario técnico del mencionado Consejo, quien en relación a los hechos del recurso expuso que el día 27.10.2021, la Oficina Técnica Regional (OTR) del Consejo de Monumentos Nacionales de la Región del Biobío, recibió una denuncia vía correo electrónico, por hallazgo de restos bioantropológicos en sector de Hualpén, donde actualmente se desarrollan las obras del Proyecto Concesión Vial Puente Industrial, comuna de Hualpén, Región del Biobío. La denuncia ingresa en tenor de daño a Monumento Nacional e incumplimiento a las disposiciones de la RCA (Ingreso Consejo de Monumentos Nacionales N° 6440-2021, del 27.10.2021).

El sector del hallazgo se encuentra fuera del polígono de protección del Santuario de la Naturaleza Península de Hualpén, específicamente en Fundo Price, comuna de Hualpén.

En razón de tal denuncia, el día 27.10.2021 durante la tarde, se realizó una visita a terreno por el profesional Sr. nombre reservado y del Jefe curatorial del Museo de Historia Natural de Concepción, antropólogo, Sr. nombre reservado; con la presencia del arqueólogo a cargo del monitoreo del Proyecto Puente Industrial, don nombre reservado, Supervisor de Obras, Sr. nombre reservado, de la antropóloga física Daniela Fernandoy del Servicio Médico Legal de Concepción y, funcionarios de Carabineros, en coordinación con la fiscal Andrea Saavedra Cárdenas de Fiscalía Local de Talcahuano. Al efecto, se les indicó que durante la jornada anterior de trabajo, a las 18:50 horas del día 26.10.2021, se produjo el hallazgo no previsto de restos óseos humanos. Se constató que el hallazgo correspondería a restos arqueológicos protegidos por la Ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales y se instruyó la implementación de medidas de protección del sitio, adicionales a las ya ejecutadas por el arqueólogo del proyecto.

Se recibió además Carta GG Nº 1972/2021 de la Sociedad Concesionaria Puente Industrial S.A., del 27.10.2021, que remite Informe Preliminar de Hallazgos Arqueológicos Octubre 2021, el cual informa las medidas adoptadas tras el hallazgo de restos bioantropológicos, el día 26.10.2021, en el marco de las actividades de intervención arqueológica asociadas al proyecto.

El Consejo de Monumentos Nacionales acordó en Comisión de Arqueología de fecha 03.11.2021, instruir al titular del Proyecto, Sociedad Concesionario Puente Industrial S.A., la implementación de medidas para el resguardo del sitio arqueológico, dentro de las cuales se encuentran “Mantener paralizadas las obras en el área del hallazgo, considerando el perímetro delimitado tras la visita a terreno efectuada por la OTR Biobío el 27.10.2021. En tal área no se deberá realizará ningún tipo de obra o actividad sin la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales. Asimismo se deberá realizar una caracterización arqueológica de la zona para determinar la extensión del sitio al interior de las obras del proyecto, siguiendo los criterios que refiere en detalle.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se refieren, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la plausibilidad de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto general contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho o voluntad espontánea de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos ya señalados, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes que se encuentran protegidas.

SEGUNDO: Que el acto que por la recurrente se estima ilegal y arbitrario y que vulneraría los derechos constitucionales aludidos, consiste en que la recurrida, quien actualmente ejecuta el proyecto “Concesión Vial Puente Industrial”, de conexión de las comunas de Hualpén y Talcahuano, el 27 de octubre de 2021, hizo un hallazgo, en el Fundo Price, Sector Costanera, tratándose de restos óseos presuntamente humanos, cuya data sería del año 1400. No obstante lo anterior, alega que las obras de la Concesionaria recurrida no han sido paralizadas, con lo que no se ha cumplido con el deber de resguardar la integridad del patrimonio arqueológico, antropológico o histórico, que podría estar presente en la zona del referido hallazgo.

TERCERO: Que fundando su actuar, la recurrida señala que efectivamente se produjo el hallazgo referido el día 26 de octubre de 2021, pero agrega que las obras fueron inmediatamente paralizadas en el lugar del hallazgo, antes de la interposición del recurso y de la orden de no innovar dictada en estos antecedentes el 29 de octubre de 2021.

Señala que dio aviso inmediato a la Superintendencia de Medio Ambiente, el 27 de octubre de 2021, comunicándose también telefónicamente con el Sr. nombre reservado del contrato de concesión para informarle del hallazgo y de las acciones adoptadas.

Dio igualmente aviso escrito y adjuntó documentos al Consejo de Monumentos Nacionales sobre el hallazgo y paralización de las faenas en el sector, ampliando la misma a 10 metros el cerco perimetral del hallazgo, a requerimiento y por instrucción de dicho Consejo; dio aviso telefónico a Carabineros de Chile, que se apersonó en el lugar del hallazgo el 27 de octubre de 2021, junto a personal de la Policía de Investigaciones y del Servicio Médico Legal.

Finalmente, el 28 de octubre de 2021, se dio también aviso escrito al Delegado Presidencial Provincial de este hallazgo y de la paralización de las faenas en el sector.

CUARTO: Que tratándose en la especie de una acción cautelar de protección de garantías constitucionales, establecida en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, corresponde primeramente establecer si se ha incurrido por parte de la SOCIEDAD CONCESIONARIA PUENTE INDUSTRIAL S.A. en una acción u omisión calificable de ilegal o arbitraria, para posteriormente discernir si dicho acto u omisión vulnera, perturba o amenaza de algún modo un derecho constitucional de quien se estima afectado o de las personas en cuyo favor se recurre.

En la especie, específicamente se cuestiona por la recurrente la falta de paralización oportuna de las obras frente al hallazgo de las osamentas humanas ya señaladas.

Expresa la recurrente a continuación que desconoce el tratamiento que por la Concesionaria se ha dado a los restos encontrados, y si efectuó o no una denuncia o comunicación a la Gobernación Provincial o al Consejo de Monumentos Nacionales, por lo que considera se ha producido una acción arbitraria e ilegal de su parte, al dar continuidad a las obras sin paralizarlas, vulnerando así la garantía del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, razón por la cual pide se decrete la paralización total de las obras del proyecto o a lo menos del sector del hallazgo mientras se establezca el origen, data y tipo de las mismas, con ocasión de la declaración de monumento nacional.

QUINTO: Que teniendo presente el mérito de las alegaciones de las partes, así como los antecedentes que se han acompañado a esta instancia y lo expresado por las autoridades respectivas, es posible tener por establecido el hallazgo de osamentas acontecido con fecha 26 de octubre de 2021. Del mismo modo, de lo expuesto por la parte recurrida y del mérito de los antecedentes de la causa, se concluye que se ha procedido a la paralización de las obras en el sector correspondiente al evento.

Se constata además que la recurrida efectivamente dio aviso de los hechos a la Superintendencia de Medio Ambiente el 27 de octubre de 2021, así como al Inspector Fiscal del contrato de concesión, al Consejo de Monumentos Nacionales, a Carabineros de Chile, y al Delegado Presidencial Provincial –sucesor de la antigua Gobernación Provincial para estos efectos, informando del hallazgo y de la paralización de las faenas en el sector del encuentro, procediendo a continuación conforme a lo requerido por el Consejo de Monumentos Nacionales en cuanto al resguardo de la integridad de las osamentas habidas, en el perímetro que se le instruyó.

SEXTO: Que en la especie se está ante una obra que, en lo relativo a su ejecución, se encuentra regida por el Decreto Supremo del MOP N° 900, de 31 de octubre de 1996, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, así como por su Reglamento contenido en el Decreto Supremo MOP N° 956, de 6 de octubre de 1997. Asimismo, en cuanto al resguardo de la integridad de objetos de carácter histórico o artístico; enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, se rige por la ley 17.288, de 4 de febrero de 1970, sobre Monumentos Nacionales.

En efecto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la ley 17.288, sobre monumentos nacionales: “Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo. Su tuición y protección se ejercerá por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la presente ley.”

A su turno, el artículo 26° de la misma ley dispone que “Toda persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional y con cualquier finalidad, encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, está obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador Provincial, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el Consejo se haga cargo de él”.

SEPTIMO: Que en los presentes antecedentes, se ha manifestado por quien recurre que ignora el tratamiento dado por la recurrida a los restos encontrados, así como si efectuó o no denuncia o comunicación a las autoridades respectivas, todo lo anterior, frente al descubrimiento o hallazgo de osamentas acontecido en horas de la tarde del 26 de octubre de 2021.

En relación a este punto, con lo argumentado por la recurrida y de lo aseverado por las autoridades informantes, ha resultado establecido que momentos después del descubrimiento, y de acuerdo a lo dispuesto por el arqueólogo don nombre reservado y el Jefe de Obras don nombre reservado, se produjo la paralización de las mismas en el lugar del hallazgo, y se informó de lo mismo a las autoridades ya mencionadas con fecha 27 de octubre de 2021.

Producto de lo anterior concurrió Carabineros, la Policía de Investigaciones y el Servicio Médico legal al lugar, y bajo la dirección del Consejo de Monumentos Nacionales, posteriormente se han coordinado las medidas necesarias a fin de resguardar la integridad de los objetos u osamentas habidos, especialmente disponiendo la paralización de las obras en el área del hallazgo, la confección de una caracterización arqueológica de la zona para determinar la extensión del sitio al interior de las obras del proyecto, procediéndose de acuerdo a los criterios indicados por el Consejo, implementando sistemas de grilla, pozos de control, excavaciones y actividades de conformidad a la normativa legal aplicable y a las bases de licitación que informan el contrato de concesión de que la recurrida es titular.

Todo lo anterior consta del Oficio Ord N° 5174, de 19 de noviembre de 2021, del Consejo de Monumentos Nacionales.

OCTAVO: Que de la manera señalada, atendidos los argumentos consignados, no se aprecia en este caso la verificación por parte de la Concesionaria recurrida de una acción u omisión de carácter arbitraria o ilegal y que sea idónea para afectar los derechos constitucionales de quien comparece en calidad de recurrente o de las personas que representa, desde que la actuación de la recurrida SOCIEDAD CONCESIONARIA PUENTE INDUSTRIAL S.A, en relación al hallazgo de osamentas motivo del recurso, se aprecia oportuna, lógica y adecuada, conforme a las circunstancias del hallazgo y a las condiciones de tiempo y lugar, adoptando las medidas pertinentes para resguardar el sitio en que las osamentas fueron halladas, así como su integridad, encontrándose actualmente a disposición de las autoridades correspondientes y a cubierto de daños o menoscabos, gracias a las medidas adoptadas y a aquellas que fueran oportunamente dispuestas en coordinación con el Consejo de Monumentos Nacionales.

Como consecuencia de lo anterior, procede el rechazo del recurso de protección presentado, del modo que a continuación se dispondrá, sin costas, por estimar que la recurrente tuvo motivo plausible para litigar.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, y por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se declara: QUE SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección intentado por don nombre reservado, Alcalde de la I. Municipalidad de Hualpén, en su representación y de los habitantes de la misma, en contra de la SOCIEDAD CONCESIONARIA PUENTE INDUSTRIAL S.A.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro Gonzalo Rojas Monje.

N°Protección-12597-2021.