Protección contra ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CABRERO

C.A. de Concepción irm Concepción, dieciséis de septiembre de dos mil veinte.

VISTO:

En estos antecedentes Rol Corte 12407-2020, sobre protección, comparece don nombre reservado, empresario, en representación de COMERCIAL nombre reservado SOCIEDAD ANÓNIMA, persona jurídica del giro de su denominación, ambos domiciliados en domicilio reservado, interponiendo Recurso de Protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CABRERO, representada su alcalde don Mario Alejandro Gierke Quevedo, ambos domiciliados para estos efectos en el edificio municipal, domicilio reservado.

Señala que luego de promulgado el 18 de marzo de 2020 el Decreto 104 de la Subsecretaría del Interior del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que declaró Estado de nombre reservado, por Calamidad Pública, su representada Comercial nombre reservado Sociedad Anónima, además de poner en práctica protocolos de protección de la salud, autorreguló el horario de funcionamiento de su supermercado, adelantando su horario de cierre a las 19:00 horas, de forma de permitir a sus trabajadores el regreso a casa con anticipación al toque de queda decretado por la autoridad; y que en Cabrero no se ha dispuesto cuarentena, por estimarlo innecesario la autoridad sanitaria.

Indica que el 9 de junio de 2020, se reunieron en Sesión Ordinaria N° 128 del Consejo Municipal, el distinguido señor Alcalde y los 6 Honorables Concejales que integran el citado Concejo, con el propósito de debatir y aprobar una Ordenanza Municipal que regula el funcionamiento del comercio y uso de plazas, parques, juegos infantiles, máquinas de ejercicios, multicanchas administradas por la municipalidad durante el estado de nombre reservado por la calamidad pública, ordenanza que empezaría a regir el 15 de junio de 2020 y que se extendería hasta que se mantenga vigente el citado Estado de nombre reservado, en el Territorio de Chile, según se expresa en el Artículo Transitorio; que el 10 de junio de 2020 el Alcalde, sin esperar la aprobación del acta de la sesión ordinaria 128 del Concejo Comunal, mediante Decreto Alcaldicio Exento N° 1205, aprobó la Ordenanza Municipal que regula el funcionamiento del Comercio y uso de plazas, parques, Juegos infantiles, máquinas de ejercicios, multicanchas (administradas por la municipalidad) durante estado nombre reservado por la calamidad pública, por COVID-19, en la comuna de Cabrero, la cual comenzaría a regir el 15 de junio de 2020.​ Expone que el distinguido señor Alcalde y el Honorable Consejo Municipal, arrogándose facultades que ni la Constitución Política de la República, ni la ley les confiere, en el artículo 11° de la Ordenanza Municipal promulgada por el Decreto Alcaldicio Exento N° 1205, incorporaron una limitación al horario de funcionamiento de los establecimientos comerciales de la comuna de Cabrero, esto es, de las ciudades de Cabrero, Monte Águila y Charrúa, a saber, de lunes a domingo, desde las 08:00 hasta las 17:00 horas para los supermercados; desde las 08:00 hasta las 19:00 horas para Bodegas elaboradora o distribución de vinos, licores o cervezas letra J; Cantinas, Bares, Pubs y Tabernas letra E; Expendio de cervezas o sidras de frutas letra F; Quinta de recreo letra G.; y desde las 08:00 hasta las 19:00 horas para el resto del comercio.

Sostiene que el artículo 11° de la Ordenanza Municipal promulgada por el Decreto Alcaldicio Exento N° 1205, es ilegal, discriminatorio y arbitrario. Es ilegal, porque no existe disposición legal que faculte a la Municipalidad, a su Consejo Municipal o al Alcalde, que les otorgue facultades para regular el horario de funcionamiento del comercio; que ninguna de las disposiciones legales que son citadas en el Decreto Alcaldicio Exento 1205, faculta al Municipio, al distinguido señor Alcalde o al Honorable Consejo Municipal, para vulnerar los derechos constitucionales, a través de poner en vigencia disposiciones que limiten la libertad de comercio, a través de regular el horario de funcionamiento de los establecimientos de comercio, y menos aún, para cursar multas por no respetar una regulación ilegal, citando al efecto los artículos 6°, 7° y 118 al 122 de la Carta fundamental, Ley N° 18.695, Código Sanitario; y el artículo 2° de la Ley N° 18.575.

Alega, que además, dicho acto es discriminatorio, porque sin fundamento alguno, establece limitaciones diferenciadas según se trate de supermercados o de otro tipo de comercio; que es contradictorio, al permitir que los establecimientos que expenden alcohol, permanezcan abiertos 2 horas más, en comparación con la hora de cierre de los supermercados que se les pretende imponer; y que además, no hay una explicación razonable para sustentar que la Ordenanza Municipal que motiva este recurso, fije horarios más extensos para el expendio de alcoholes, en comparación a los Supermercados, que surten bienes de primera necesidad.

Cita el Dictamen 6785N20 de la Contraloría General de la República, emitido el 24 de marzo de 2020, relativo a Estado de Catástrofe, Competencias del Presidente de la República, Afectación de Derechos Fundamentales, Facultades Alcaldes, Colaboración, Coordinación, Principio de Unidad de Acción; y además el Dictamen número 8935N20, de 4 de junio de 2020, emitido por la misma Contraloría, solicitado por intermedio del Prosecretario de la Cámara de Diputados, en orden a emitir un pronunciamiento sobre las facultades de los alcaldes para decretar la apertura o cierre de centros comerciales, y la autoridad encargada de fiscalizar el cumplimiento de las medidas sanitarias que se adopten en el contexto de la emergencia provocada por el brote de COVID-19. Conforme a los citados dictámenes, concluye que queda claro que en estado de Catástrofe, el único que puede limitar los derechos, es el Presidente de la República, quien puede delegar en los Jefes de la Defensa Nacional y en el caso de catástrofe por la pandemia del denominado COVID-19, se ha delegado determinadas funciones en los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud, pero, las municipalidades carecen al efecto de atribuciones.

Estima que el artículo 11 de la Ordenanza Municipal puesta en vigencia por la recurrida mediante Decreto Alcaldicio Exento N° 1205 de 10 de junio de 2010, viola las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en sus número 2°, esto es, la igualdad ante la Ley; número 16°, a saber, la libertad de trabajo y su protección; número 21°, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional; número 22° inciso 1°, esto es, la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica; y número 24°, a saber, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Agrega que todos estos derechos son indubitados y han sido afectados ilegítimamente por la recurrida, en grado de privación y perturbación, sumado a la amenaza de aplicar multas de no allanarse a la imposición ilegal, y además, a la posibilidad de que la ilegal y arbitraria medida se mantenga, mientras dure el estado de nombre reservado.

Pide tener por interpuesto recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Cabrero, representada por su Alcalde don Mario Alejandro Gierke Quevedo, ambos ya individualizados, para en definitiva hacer lugar al recurso, declarando que el artículo 11° de la Ordenanza Municipal que regula el funcionamiento del Comercio y uso de plazas, parques, juegos infantiles, máquinas de ejercicios, multicanchas administradas por la municipalidad durante el estado de nombre reservado por la calamidad pública, por COVID-19, en la comuna de Cabrero, es nulo, vulnera las garantías constitucionales señaladas, y por lo tanto la recurrida debe eliminarlo y abstenerse de limitar el horario de funcionamiento del comercio lícito. En subsidio, declarar que el citado artículo 11°, es nulo y por lo tanto no produce efectos jurídicos, por lo que se ordene a la recurrida no perturbar a su representada en su libertad para ejercer el comercio legal, ni cursar citaciones o multas a la recurrente o a su establecimiento comercial, cuando funcione después de las 17:00 horas y hasta la hora normal de cierre del comercio en temporada de invierno. En subsidio, ordenarle a la recurrida el cese inmediato del acto ilegal y arbitrario que limita el horario de funcionamiento del comercio, que le prohíbe e impide a Comercial nombre reservado S.A., desarrollar libremente la actividad comercial lícita de supermercado después de las 17:00 horas, debiendo abstenerse de cursarle citaciones y multas, cuando, funcione y atienda público después de las 17:00 horas y hasta la hora normal de cierre del comercio en temporada de invierno, según la decisión libre y soberana que cada comerciante o establecimiento comercial pueden tomar. En subsidio, declarar que la Ilustre Municipalidad de Cabrero, carece de facultades constitucionales y legales para establecer regulaciones al horario de funcionamiento y atención de público del Supermercado nombre reservado que viola, perturba o limita las garantías constitucionales de su representada, ordenándole cesar la limitación impuesta al horario de funcionamiento del comercio lícito que ejerce, y asimismo ordenarle se abstenga de amenazar con la aplicación de multas. Adicionalmente pide a Su Señoría Ilustrísima, ordene toda otra medida que estime procedente y necesaria para restablecer el imperio del Derecho. Lo anterior, con las costas del recurso.

Don nombre reservado, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Cabrero, evacua el informe requerido, solicitando desde ya el rechazo del recurso, con costas.

Indica que producto de la grave contingencia que se vive a nivel Mundial, donde resulta imperativo tomar acciones concretas en beneficio de la salud y vida de las personas, donde la capacidad del sistema de equipamiento e infraestructura del sistema de salud no reúne las condiciones para enfrentar un aumento exponencial de casos, y considerando la grave circunstancia que al 20 de marzo la provincia del Bío Bío y especialmente la comuna de Cabrero, ya presentaba personas contagiadas –hoy con 136 casos- y sin que a nivel comunal se cuente hasta hoy con equipamiento médico para enfrentar casos complejos y graves, se procedió a tomar acciones a fin de reducir el riesgo de contagio, suspendiendo clases en establecimientos educacionales, se redujo la atención de público de forma presencial en la Municipalidad, se estableció un acotado funcionamiento de las ferias libres y otros establecimiento de comercio y se efectuó llamado a la comunidad a guardar cuarentena voluntaria y a quedarse en sus hogares, además de las charlas personalizadas a los comerciantes respecto del tema.

Indica que en tal contexto, se celebró la Sesión Ordinaria N° 128 del Concejo Municipal, donde se aprobó la Ordenanza Municipal, que regula el funcionamiento del Comercio y uso de plazas, parques, juegos infantiles, máquinas de ejercicio, multicanchas administradas por la Municipalidad, durante el estado de nombre reservado por la calamidad pública por el Covid-19, ordenanza que comenzó a regir el 15 de junio de 2020; y que el 10 de junio de 2020 se dictó el decreto Alcaldicio N° 1205, por el que se aprobó la ordenanza municipal señalada.

Refiere que la recurrida y el concejo municipal respectivo, ejercieron las resoluciones en procura y defensa de la persona humana, y los habitantes de esta comuna, teniendo presente para ello los artículos N°1 inciso 4, 5 inciso 2 y 19 N° 1 de la Constitución Política de la República; que con dicho fin, en la referida ordenanza, se estableció un horario de atención para los establecimiento comerciales de Cabrero, Monte Águila y Charrúa de lunes a domingo que se inicia a las 08:00 horas y hasta las 17 horas para los supermercados; de 08:00 horas y hasta las 10 horas para bodegas elaboradoras y distribución de vinos, licores y cervezas letra J; cantinas, bares, pubs y tabernas letra E, expendio de cervezas o sidras de fruta letra f; quinta de recreo letra g, y desde las 08:00 horas y hasta las 19 horas para el resto del comercio. Agrega que además, para la dictación de los referidos actos, se tuvo en vista Decreto Supremo N.° 4, de 05 de enero de 2020, posteriormente modificado por el Decreto Supremo N.° 6, de 07 de marzo del 2020, ambos del Ministerio de Salud, mediante el cual fue decretada alerta sanitaria por emergencia de salud pública por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV) a nivel nacional. Agrega que se consideró también que el 11 de marzo del 2020, la Organización Mundial de la Salud, declaró pandemia mundial producto del descontrolado y explosivo aumento de casos del virus COVID 19 y que el 18 de marzo del 2020, el Presidente de la República decretó Estado de nombre reservado en todo el territorio de nuestro país, en razón de la rápida propagación del Coronavirus; y asimismo, se tuvo en cuenta la opinión de los vecinos e incluso del recurrente Sr. nombre reservado, quien en un video que se adjunta, manifiesta su aceptación con el horario señalado. Es por ello que el Concejo Municipal de Cabrero, ejerciendo la facultad revisora de actos que permite el Derecho Administrativo, según lo regulado en la Ley 19.880, el 9 de junio de 2020, dictó la ordenanza Municipal en la Sesión Ordinaria N° 128.

Luego, alega la inadmisibilidad e improcedencia del recurso, primero por existir procedimientos especiales en la materia; que el recurso de protección tiene por objeto, brindar una solución inmediata cuando se ha conculcado alguna garantía constitucional y cuando además la materia puesta en conocimiento del Tribunal competente, no tenga una tramitación establecida por la ley; que el recurrente en su petitoria principal N° 1 y subsidiaria N° 2 y subsidiaria N° 4 , pide que se declare que el artículo 11 de la ordenanza municipal que nos ocupa, es inconstitucional y por lo tanto se debe eliminarse, lo cual corresponde a un requerimiento al Tribunal Constitucional, o en su caso a un reclamo de ilegalidad conforme al procedimiento establecido en la Ley 18.695. Agrega que en su petitoria N° 3, solicita la ilegalidad de la ordenanza y lo obrado por la recurrida, indicando que la ilegalidad que reclaman, debería ser materia de otro procedimiento establecido en la ley y de lato conocimiento, como lo es el reclamo de ilegalidad señalado en el artículo 151 de la Ley N° 18.695. Concluye, en este acápite que este recurso es improcedente y la instancia para resolver las cuestiones que se originen con la dictación de una ordenanza y resoluciones municipales está definida en forma taxativa en la Ley 18.695 respecto de la supuesta ilegalidad y en las normas del Tribunal Constitucional, en lo referente a la eliminación de normas legales dictadas al amparo del derecho y la ley; y que su actuación se enmarca dentro de las facultades establecidas en el artículo 4 de la Ley 18695.

En segundo término, señala que este recurso en inadmisible por falta del supuesto del recurso de protección; ejercicio legítimo de un derecho, pues todo lo obrado por la recurrida está amparada por la legalidad y cuenta con la anuencia de las normas orgánicas y constitucionales citadas.​ Alega, en tercer lugar, la falta de ilegalidad, de arbitrariedad y de legitimación, pues todo lo obrado por la recurrida se encuentra dentro del marco jurídico dado el estado de excepción vigente, velando por la vida y la salud de todos los habitantes de la comuna de Cabrero.

Luego, esgrime la falta de legitimación activa del Alcalde respecto a la Ordenanza Municipal contra la que se recurre; que la Ley 18.695 es clara en el sentido de distinguir dos órganos dentro de la estructura Municipal; que por una parte está la figura del Alcalde, con facultades específicas y por otra, se contempla la figura del Concejo Municipal, integrada por el Alcalde y los concejales, pero que jurídicamente corresponde a un órgano colegiado, con funciones y atribuciones propias y exclusivas, entre las que se cuenta la establecida en el artículo 65 letra l, esto es, la facultad para dictar ordenanzas Municipales; y que por tal motivo, respecto a la ordenanza Municipal recurrida como acto arbitrario e ilegal, el Alcalde de Cabrero, , carece de legitimación pasiva, debiendo ser reconducido ante el órgano competente para dictarlo o enmendarlo.

En cuanto al contenido de los actos administrativos impugnados, señala que la recurrente en la especie pide que los actos recurridos sean borrados de la existencia jurídica, desconociendo completamente que tales actos regulan también lo relativo a ferias libres, que se desarrollan en bienes nacionales de uso público y la limitación de horario de expendio de bebidas alcohólicas, lo que demuestra lo improcedente de su pretensión. Al efecto estima que en la dictación de los actos administrativos impugnados, no existe arbitrariedad, precisamente porque la Municipalidad de Cabrero, en su caso el Alcalde y en el otro el Concejo Municipal de Cabrero, obraron razonablemente y a fin de brindar protección a la salud y vida de la población, protegiendo frente a riesgos de contagio, lo que ha sido efectivo, ya que según el último reporte del Ministerio de Salud, en Cabrero existen 136 contagiados, sin que se registren nuevos casos confirmados por Covid 19. Del mismo modo, el actuar de la Municipalidad está exento de ilegalidad, ya que además de la normativa citada, la Municipalidad también tiene facultades en el ámbito sanitario, según lo dispone el Código del ramo. Además, el recurrente no ha sufrido perjuicio, ya que no ha cesado el funcionamiento y menos cumplió la limitación de la ordenanza Municipal respectiva, lo que ha sido constatado por los propios inspectores municipales; y que además, en el video que se acompaña comparece aceptando los acuerdos tomados en la comuna.

Sebastián Maldonado Soto, abogado, en representación judicial, de don nombre reservado, INTENDENTE REGIÓN DEL BIOBÍO, ambos domiciliados en domicilio reservado, evacua el informe en los siguientes términos.

Señala que el representante natural e inmediato del Presidente de la República a nivel regional es el Intendente, de conformidad a la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, aplicable a los Intendentes y Gobernadores actualmente en ejercicio, al artículo 7° transitorio, de la ley N° 21.074 y al artículo primero transitorio de la ley N° 21.073. Cita, asimismo, el artículo 2° de la referida ley N° 19.175, en sus letras b y ñ), en cuanto a las atribuciones actuales de los Intendentes. Lo anterior, se encuentra complementado por lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y sus modificaciones, que: a) Declaró estado de nombre reservado, por calamidad pública, en el territorio nacional por un plazo de 90 días, con ocasión de la pandemia por COVID-19. Añade que el 16 de junio de 2020 se publicó en el Diario Oficial el Decreto N° 269 que "Prorroga declaración de estado de nombre reservado, por calamidad pública, en el territorio de Chile, por 90 días; b) Designó como Jefe de la Defensa Nacional para la región del Biobío al señor nombre reservado, Contraalmirante de la Armada, con las facultades previstas en el artículo 7° de la ley N° 18.415, Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción; c) Supeditó expresamente la acción de los Jefes de la Defensa Nacional, a fin de evitar la propagación del virus COVID-19, a las medidas sanitarias dispuestas por el Ministro de Salud; y d) Estableció como instancia de coordinación de los Jefes de la Defensa Nacional con las autoridades regionales y comunales, el respectivo “Comité de Operaciones de Emergencia Regional”.

Indica que con motivo de la pandemia por COVID-19, la actuación de esa Intendencia se encuentra supeditada a las acciones, recomendaciones e instrucciones definidas por dicha Jefatura de la Defensa Nacional, debidamente coordinadas con el Comité de Operaciones de Emergencia Regional, y que en materia de salubridad pública, evidentemente, se determinan por la Autoridad Sanitaria. Agrega que conforme al artículo 4°, letras b) e i), de la ley N° 18.695, las entidades edilicias se encuentran facultadas para desarrollar, directamente o en concurrencia con otros órganos de la Administración, funciones relacionadas con la salud pública y con la prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes. Sin embargo, el ordenamiento jurídico no ha dotado a las municipalidades de competencias que les permitan ordenar la apertura o cierre de centros comerciales. Así lo ha resuelto la Contraloría General de la República en dictámenes N° 8935 y 6785, ambos de 2020.

En cuanto a la fiscalización de las medidas sanitarias que se adopten, hace presente que de acuerdo con los artículos 4°, N° 3, y 12, N°s. 1, 3 y 7, del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, tanto esa Secretaría de Estado como las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud son los encargados de velar por el cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria existente en materia sanitaria, siendo estas últimas las competentes para fiscalizar la observancia de dicha preceptiva, conforme con las normas que esa secretaría de Estado imparta (aplica dictamen N° 1.543, de 2019 de la Contraloría General de la República).

Finalmente, indica que la Ley 19.925 sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas en su artículo 21° establece que los alcaldes, con acuerdo fundado del Concejo Municipal, podrán disponer en la ordenanza respectiva horarios diferenciados de funcionamiento de establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, de acuerdo a las características y necesidades de las distintas zonas de la comuna o agrupación de comunas, dentro de los márgenes establecidos en el ya mencionado artículo 21.

Don nombre reservado, Director (S) Servicio de Salud Bío Bío, manifiesta que atendida la materia del recurso, la institución que debe pronunciarse es la SEREMI de Salud de la Provincia de Bío Bío, ubicada en domicilio reservado, en su calidad de órgano fiscalizador.

Informa don nombre reservado, contraalmirante, JEFE DE LA DEFENSA NACIONAL para el Estado de Catástrofe Región del Bíobío, indicando que el 5 de febrero de 2020, el Ministerio de Salud dictó el Decreto N° 4, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019- ncov), el cual otorga medidas extraordinarias a la autoridad sanitaria y a diversos organismos dependientes del Ministerio de Salud, las cuales deben materializarse a través de actos administrativos que establezcan las medidas correspondientes, y en la práctica se han materializado a través de resoluciones exentas del Ministro de Salud.

Agrega que mediante el Decreto Supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, S.E. el Presidente de la República declaró Estado de nombre reservado, por calamidad pública, en el territorio de Chile, por un plazo de 90 días, el cual fue prorrogado por 90 días en virtud del Decreto Supremo N° 269 de la misma Cartera. Entre las atribuciones de los Jefes de la Defensa Nacional establecidas en dicho decreto, de conformidad a lo expresado en la Ley N°18.415, no se encuentra la adopción de medidas sanitarias. Concluye que su rol nacional ha sido esencialmente colaborar con la Autoridad Sanitaria y hacer cumplir sus disposiciones, tales como las medidas de aislamiento, cordones sanitarios, cuarentenas, y otras medidas que ha adoptado dicha autoridad sobre la materia.

Se evacua informe por nombre reservado, Delegado Provincial Biobío, indicando primeramente y en forma detallada cada una de las medidas adoptadas por el Estado de Chile en forma preventiva a contar de enero de 2020, en relación a la pandemia mundial del Covid-19.

A continuación hace referencia a las atribuciones y competencias del Ministerio de Salud, la subsecretaria de Salud Pública y las Secretarias Regionales Ministeriales de Salud en cuanto a la acción interpuesta; que al Ministerio de Salud y a las SEREMIS de Salud respectivas, de conformidad a lo dispuesto en el DFL N°1/2005, del Ministerio de Salud, le corresponde formular, fijar y controlar las políticas de salud, citando sus funciones; que la Subsecretaria de Salud Pública, en el citado DFL N°1, en su artículo 9°, establece que subrogará al Ministerio de Salud y tendrá a su cargo la administración y servicio interno del ministerio y las materias relativas a la promoción de salud, vigilancia, prevención y control de enfermedades que afectan a poblaciones y grupos de personas, señalando sus funciones y atribuciones en estos casos.

Agrega que conforme a la Resolución Exenta N°591 de 25 de julio y N°693 de 19 de agosto ambas de 2020 y del Ministerio del Salud, la comuna de Cabrero se encuentra en fase 3 de preparación, sin que hasta la fecha exista una medida sanitaria decretada en ella. En esta fase no existe medida administrativa decretada por dicha autoridad que limite el funcionamiento de locales de la naturaleza del recurrente, salvo el cumplimiento y aplicación de las medidas sanitarias de distanciamiento social de un metro lineal, uso de alcohol gel, control de temperatura al ingreso, uso obligatorio de mascarilla, cumplimiento de la medida de toque de queda decretada por la autoridad competente.

Luego señala las acciones ejecutadas por la Oficina Provincial Biobío, dependiente de la SEREMI de Salud Región del Biobío, en la comuna de Cabrero, indicando entre ellas, el desarrollo de 7 sumarios sanitarios a establecimientos de la comuna; 172 casos de contagio covid (último contagiado el 18 de agosto de 2020); la comuna no cuenta con residencias sanitarias; que se han fiscalizado 16 locales comerciales, 2 bancos, 831 vehículos y 1604 personas; y que esa autoridad no ha dictado ningún acto administrativo que regule o limite la prohibición de funcionamiento de locales comerciales en Cabrero. Finalmente, y en cuanto a la recurrente, refiere que no presenta sumarios sanitarios por infracción a normativa COVID 19.

Informa don nombre reservado, Alcalde y Presidente del Consejo Municipal de la Municipalidad de Cabrero, indicando que el 18 de marzo de 2020 el Presidente de la República dictó el Decreto 104 de la Subsecretaría del Interior del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que declara el Estado de catástrofe por calamidad pública en el Territorio de Chile y que por Decreto 269 del mismo Ministerio, dicho estado de nombre reservado fue prorrogado; que ante esta situación y el aumento sostenido de contagios en la comuna de Cabrero, el 9 de junio de 2020, el suscrito, en su carácter de Alcalde y Presidente del H. Concejo Municipal, presentó para la aprobación de éste, un proyecto de Ordenanza Municipal, en donde se regula el funcionamiento del comercio, el uso de plazas, parques, juegos infantiles, máquinas de ejercicios, multicanchas administradas por la Municipalidad durante este estado de nombre reservado en la comuna de Cabrero; y que dicho proyecto fue conocido y debatido por el H. Concejo Municipal que presidió en sesión ordinaria de 9 de junio de 2020, siendo aprobada por 4 votos favorables y 3 votos en contra. Añade que dicha normativa, en su artículo 11 establecía la regulación del horario de funcionamiento del comercio de acuerdo a las categorías de las respectivas patentes, cuyo texto transcribe.

Refiere que en sesión extraordinaria de 24 de julio de 2020, se presentó para su discusión una modificación al artículo 11 de la mencionada Ordenanza, siendo aprobada y siendo el texto modificado el siguiente:

“1.- MODIFICASE EL ARTÍCULO 11 de la Ordenanza Municipal que regula el funcionamiento del comercio y uso de plazas, parques, juegos infantiles, máquinas de ejercicio, multicanchas administradas por la Municipalidad, durante el estado de nombre reservado por calamidad pública, por Covid-19, en la comuna de Cabrero, en el siguiente sentido:

Los establecimientos comerciales que están dentro de esta clasificación: Supermercados letra P.

Deben cumplir con el siguiente horario: lunes a domingo desde 08.00 horas a 19.00 horas. No obstante, estos establecimientos deberán dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley N°19.925 sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas, no pudiendo expender bebidas alcohólicas antes de las 09:00 horas.

Para los establecimientos comerciales que están dentro de esta clasificación: Depósitos de bebidas alcohólicas letra A.

Su horario deberá ser de lunes a domingo, desde 08.00 horas a las 19:00 horas, horario al que sus puertas ya deberán estar cerradas.

Para los establecimientos comerciales que están dentro de esta clasificación:

Mini mercado letra H; Bodegas elaboradora o distribución de vinos, licores o cervezas letra J; Cantinas, Bares, Pubs y Tabernas letra E; Expendio de cervezas o sidras de frutas letra F; Quinta de recreo letra G.

Su horario deberá ser de lunes a domingo, desde 08:00 horas a las 19:00 horas, horario en el que sus puertas ya deberán estar cerradas.

Sin embargo, queda estrictamente prohibida la venta de bebidas alcohólicas pasadas las 19:00 horas en los establecimientos clasificados en esta categoría H, obligándose a cubrir la zona de bebidas alcohólicas, dentro del respectivo establecimiento comercial, después de las 19:00 horas.

De igual forma deberán dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley N°19.925 Sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas no pudiendo expender bebidas alcohólicas antes de las 09:00 horas y 10:00 horas respectivamente.

Para las patentes comerciales que no se encuentren clasificadas en las letras A) B) y C) del presente artículo regirá un horario de 08:00 horas a 20:00 horas.

Los Restaurantes podrán vender colación solo con reparto a domicilio y entrega presencial hasta las 21:30 horas, en los términos que señala el código sanitario Decreto N°11 y siguientes. Con todo, podrán funcionar hasta las 00.00 horas los servicios delivery de alimentos y medicamentos que cuenten con el salvoconducto respectivo.

Quedarán exento del artículo 11, de esta Ordenanza el comercio que está establecido como primera necesidad según la Resolución Exenta N°200 de fecha 20 de marzo del año 2020, del Ministerio de Salud”.

A continuación, señala que en sesión Ordinaria de 1 de septiembre de 2020, el suscrito presentó al H. Concejo para su discusión un nuevo proyecto de modificación del artículo 11 de la Ordenanza, siendo aprobado en el siguiente tenor:

“MODIFÍCASE EL ARTÍCULO 11 de la Ordenanza Municipal que regula el funcionamiento del comercio y uso de plazas, parques, juegos infantiles, máquinas de ejercicio, multicanchas administradas por la Municipalidad, durante el estado de nombre reservado por calamidad pública, por Covid-19, en la comuna de Cabrero, en el siguiente sentido:

Los establecimientos comerciales que están dentro de esta clasificación: Supermercados letra P.

Estos establecimientos deberán dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley N°19.925 Sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas, no pudiendo expender bebidas alcohólicas antes de las 09:00 horas, ni con posterioridad a las 21.00 hrs.- Para los establecimientos comerciales que están dentro de esta clasificación: Depósitos de bebidas alcohólicas letra A.

Su horario deberá ser de lunes a domingo, desde 08.00 horas a las 21:00 horas, horario al que sus puertas ya deberán estar cerradas.

Para los establecimientos comerciales que están dentro de esta clasificación:

Mini mercado letra H; Bodegas elaboradora o distribución de vinos, licores o cervezas letra J; Cantinas, Bares, Pubs y Tabernas letra E; Expendio de cervezas o sidras de frutas letra F; Quinta de recreo letra G.

Queda estrictamente prohibida la venta de bebidas alcohólicas pasadas las 21:00 horas en los establecimientos clasificados en esta categoría H, obligándose a cubrir la zona de bebidas alcohólicas, dentro del respectivo establecimiento comercial, después de dicho horario.

De igual forma deberán dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley N°19.925 Sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas no pudiendo expender bebidas alcohólicas antes de las 09:00 horas y 10:00 horas respectivamente.

Para las patentes comerciales que no se encuentren clasificadas en las letras A) B] y C] del presente artículo y expendan bebidas alcohólicas, no podrán vender este tipo de bebidas después de las 21.00 horas.

Atendido que la Comuna de Cabrero, se encuentra en fase 3 del Programa paso a paso, los Restaurantes podrán vender colación solo con reparto a domicilio y entrega presencial hasta las 23:00 horas, en los términos que señala el código sanitario Decreto N°11 y siguientes.

Con todo, podrán funcionar hasta las 00.00 horas los servicios delivery de alimentos y medicamentos que cuenten con el salvoconducto respectivo, Se elimina 1 letra f.”

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que es necesario consignar que el recurso de protección constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal o arbitrario.

2.- Que la recurrente hace consistir el acto arbitrario o ilegal en el hecho que el Alcalde y el Consejo Municipal se han arrogado facultades que no les confiere la Carta Fundamental ni las leyes, por cuanto por Decreto Alcaldicio Exento N° 1205 de 10 de junio de 2020 de la Municipalidad de Cabrero sobre Ordenanza Municipal que regula el Funcionamiento del Comercio y uso de plazas, parques, juegos infantiles, máquinas de ejercicio, multicanchas (Administradas por la Municipalidad) durante Estado de nombre reservado por la Calamidad Pública, por Covid 19, en la Comuna de Cabrero, en su artículo 11° se incorporó una limitación al horario de funcionamiento de los establecimientos comerciales de la Comuna de Cabrero, limitación que establece un horario de funcionamiento de lunes a domingo, desde las 08:00 hasta las 17:00 horas para los supermercados; desde las 08:000 hasta las 19:00 para bodegas elaboradoras o distribuidoras de vinos, licores y cervezas, cantinas, bares, pubs, tabernas, expendio de cervezas o sidras de frutas, quinta de recreo; y desde las 08:00 hasta las 19:00 horas para el resto del comercio, solicitando en forma principal que la recurrida se abstenga de limitar el horario de funcionamiento del comercio lícito.

En lo fundamental, pide que debe cesar la limitación impuesta al horario de funcionamiento del comercio lícito, que no se le sancione cuando el Supermercado funcione después de las 17:00 horas y hasta la hora normal de cierre del comercio en temporada de invierno.

3.- Que informando don nombre reservado, Alcalde y Presidente del Consejo Municipal de la Municipalidad de Cabrero señala que atendido el Decreto que declara el Estado de Catástrofe por Calamidad Pública en todo el territorio nacional y el aumento sostenido de contagios en la Comuna de Cabrero presentó para la aprobación del Consejo un proyecto de Ordenanza Municipal el cual fue aprobado en Sesión Ordinaria de 09 de junio de 2020, el que en su artículo 11° establece la regulación del horario de funcionamiento del comercio de acuerdo a las categorías de las respectivas patentes, en lo que interesa, correspondiendo a Supermercados letra P un horario de lunes a domingo desde las 08:00 horas a las 17:OO horas.

En Sesión Extraordinaria de 24 de julio de 2020 se presentó una modificación al artículo 11° de la referida Ordenanza en el sentido que los establecimientos comerciales, como Supermercados letra P deben cumplir con un horario de lunes a domingo desde las 08:00 horas a 19:00 horas, horario al que sus puertas ya deberán estar cerradas, debiendo cumplir con el artículo 21 de la Ley N°19.925.

Por último, en Sesión Ordinaria de 01 de septiembre de 2020 se presentó un nuevo proyecto de modificación del artículo 11 de la Ordenanza, en lo que interesa, en el sentido que los Supermercados letra P deben dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley N°19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, las que no se deben expender antes de las 09:00 horas, ni con posterioridad a las 21:00 horas.

4.- Que la Ordenanza Municipal que regula el funcionamiento del comercio y el uso de otros bienes, aprobada por Decreto Alcaldicio N°1205 de 10 de junio de 2020, en su artículo 11° dispuso, entre otras materias, que los establecimientos comerciales que están dentro de la clasificación Supermercados letra P deben cumplir con el siguiente horario: lunes a domingo desde las 08:00 horas a 17:00 horas, los que deben dar estricto cumplimiento al artículo 21 de la Ley N°19.925 sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, no pudiendo expender bebidas alcohólicas antes de las 09:00 horas.

El artículo 11° de la mencionada Ordenanza Municipal fue modificado en Sesión Extraordinaria de 24 de julio de 2020, quedando el texto de dicha norma, en lo relevante, del modo siguiente: los Supermercados letra P deben cumplir el siguiente horario: lunes a domingo desde las 08:00 horas hasta las 19:00 horas, debiendo dar estricto cumplimiento al artículo 21 de la Ley N°19.925, no pudiendo expender bebidas alcohólicas antes de las 09:00 horas.

Por último, el referido artículo 11° de la citada Ordenanza Municipal fue modificado nuevamente en sesión Ordinara del Consejo Municipal de 01 de septiembre de 2020, estableciendo, en lo fundamental, que Supermercados letra P deberán dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley N° 19.925, no pudiendo expender bebidas alcohólicas antes de las 09:00 horas, ni con posterioridad a las 21:00 horas.

5.- Que son hechos no controvertidos, los siguientes:

a) Que la sociedad Comercial nombre reservado S.A., es dueña de un establecimiento comercial denominado Supermercado nombre reservado, ubicado en la ciudad de Cabrero; y b) Que la recurrida por la Ordenanza Municipal contenida en el Decreto Alcaldicio N° 1205 de 10 de junio de 2020, conforme a su artículo 11°, limitó el horario de funcionamiento de los Supermercados debiendo cumplir con un horario de lunes a domingo desde las 08:00 horas a las 17:00 horas, debiendo actuar de acuerdo al artículo 21 de la Ley N° 19.925, no pudiendo expender bebidas alcohólicas antes de las 09:00 horas.

6.- Que es necesario consignar que con las modificaciones efectuadas al artículo 11° de la Ordenanza Municipal de fechas 24 de julio de 2020 y 01 de septiembre de 2020 fue eliminado el obstáculo reclamado por la recurrente, esto es, la limitación horaria para el ejercicio de la actividad comercial del establecimiento denominado Supermercado nombre reservado, toda vez que el horario quedó fijado de lunes a domingo desde las 08:00 a las 19:00 horas, no pudiendo expender bebidas alcohólicas antes de las 09:00 horas, ni con posterioridad a las 21:00 horas.

7.- Que es necesario tener presente que la recurrente ingresó el recurso de protección con fecha 01 de julio de 2020, y que el obstáculo reclamado por ésta fue salvado el 24 de julio de 2020.

Lo anterior importa, que a contar del 24 de julio de 2020 el horario de funcionamiento del local comercial Supermercado nombre reservado fue de lunes a domingo desde las 08:00 horas a 19:00 horas, que fuera lo pretendido por la actora, como horario normal de cierre del comercio en temporada de invierno.

8.- Que es dable concluir que el sustento de la acción en análisis fue la limitación –hoy inexistente- de los horarios de funcionamiento del establecimiento comercial Supermercado nombre reservado y de propiedad de la sociedad recurrente, de manera que no se advierte que actualmente la Municipalidad de Cabrero incurra en un acto u omisión que prive, perturbe o amenace alguna garantía constitucional de la sociedad recurrente en relación a ese mismo hecho.

9.- Que sin perjuicio de las demás acciones que la recurrente estime le asisten en relación a las consecuencias del hecho en que sustenta su acción constitucional de protección, la causa de pedir de ésta radica en la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho que la norma constitucional ampara. En la especie y conforme se ha establecido, se puede concluir que el acto perturbador esencial ha desaparecido, lo que implica entonces que no existe amenaza, perturbación o privación actual para el recurrente del legítimo ejercicio de las garantías de la sociedad recurrente estima vulneradas; ni medida alguna que esta Corte pueda adoptar para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, ya que la acción ha perdido oportunidad.

10.- Que no puede soslayarse, que la recurrente, conforme a los fundamentos que indica, pretende verdaderamente la extinción del acto administrativo reclamado, cuyas causales, fundamentos, prueba y valoración escapan a la finalidad y naturaleza del procedimiento fijado para la acción deducida, sin que pueda inferirse entonces la existencia indubitada de una garantía constitucional de la que sea titular la sociedad recurrente y que haya sido amagada o vulnerada por la Municipalidad de Cabrero.

11.- Que conforme a lo expuesto en las reflexiones precedentes, los fundamentos fácticos de la presente acción cautelar, han sido removidos a través de las modificaciones introducidas por la recurrida al artículo 11° de la Ordenanza Municipal, obteniendo la sociedad recurrente lo pretendido con ocasión de la acción constitucional interpuesta.

12.- Que así las cosas, forzoso es concluir que la presente acción cautelar debe ser rechazada por haber perdido oportunidad, en razón de haberse dado satisfacción a lo reclamado por la sociedad recurrente.

13.- Que por último, es dable establecer que las medidas adoptadas por la Autoridad Edilicia tienen su fundamento en lo dispuesto en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N°18.695, que en su artículo 4°, reconoce que las Municipalidades en el ámbito de su territorio podrán desarrollar directamente o con órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la protección de la salud pública y la protección del medio ambiente, de manera que en la actual situación sanitaria del país, su principal preocupación debe estar orientada a velar por la salubridad pública en su comuna, y en la prevención de riesgos en situaciones de emergencia o catástrofes, como la que se vive en el país y que se ha traducido en un incremento exponencial de infectados por el COVID 19.

14.- Que estos sentenciadores, considerando que la sociedad recurrente ha tenido motivos plausibles para litigar, no será condenada al pago de las costas de la causa.

15.- Que considerando que la acción en estudio ha perdido oportunidad, se torna innecesario pronunciarse sobre las otras alegaciones, defensas o excepciones esgrimidas por los intervinientes.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido en lo principal de la demanda por don nombre reservado en representación de Comercial nombre reservado S.A, en contra de la Ilustre Municipalidad de Cabrero representada por don Mario Alejandro Gierke Quevedo, por haber perdido oportunidad.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza.

N°Protección-12407-2020.