nombre reservado con DIRECCION DE EDUCACIÓN MUNICIPALIDAD DE HUALPÉN

Concepción, cinco de agosto de dos mil diecinueve.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, profesor de la Dirección de Educación Municipal de Hualpén, domiciliado en domicilio reservado, y deduce recurso de protección en contra de la Dirección de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Hualpén, representada legalmente por su Director, don nombre reservado, o por quien le subrogue, reemplace o suceda legalmente en el cargo; y, además, en contra de la Municipalidad de Hualpén, representada legalmente por su Alcaldesa, doña Katherine Fabiola Torres Machuca, o por quien la subrogue, reemplace o suceda legalmente en el cargo, ambos con domicilio domicilio reservado, de la aludida comuna.

Fundamentando su recurso, señala que el día 29 de mayo de 2019, fue notificado del Decreto N°3119, de fecha 3 de mayo del año en curso, dictado por la I. Municipalidad de Hualpén, mediante el cual se le comunicó que ha sido destituido totalmente de sus funciones públicas en la referida entidad edilicia, por salud incompatible con el cargo, basándose para ello en que ha gozado más de 6 meses de licencia médica, sin considerar que el Estatuto Docente, por el cual se rige, Ley 19.070, fue modificado en este aspecto por la Ley 21.093, de 23 de mayo de 2018, norma que reguló la forma de hacer efectiva esta facultad del empleador.

Expresa que se ha resuelto que un funcionario es propietario de su empleo, no porque éste sea inamovible o porque tenga asegurada la continuidad de su empleo, sino porque en la particular situación que se juzga, ese empleo permanece vigente, y en tanto se mantenga de ese modo, todo acto que importe impedir al trabajador su ejercicio, representa un ataque a la propiedad del mismo, que, como todo dominio implica no solo el goce ( de la remuneración en este caso) sino también el uso, que se refiere, en cuanto se aplique a un empleo, al ejercicio efectivo de la función.

Añade que es forzoso, por tanto, acoger el recurso y disponer que se restaure el derecho quebrantado, asegurando al actor el libre ejercicio de su función y el completo pago de las remuneraciones asignadas a un funcionario.

Indica que la Ley 20.093 reglamenta la facultad del Alcalde de declarar la salud incompatible de un profesor y, en consecuencia, desvincularlo por su propia voluntad. Es así como la referida ley ha ordenado que para que se haga efectiva dicha facultad, “el alcalde, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”, cuestión con la cual su empleador simplemente no cumplió.

Estima que de este modo el actuar de su empleador es arbitrario e ilegal y con ello se han vulnerado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, derecho a la integridad física y psíquica; N°2, derecho a la igualdad ante la ley y a no ser tratado en forma discriminatoria; y N° 24, derecho de propiedad, razón por la cual solicita se acoja el recurso de protección y se disponga el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando que se debe proceder sin más demora a dejar sin efecto el acto administrativo por el cual se le ha desvinculado de sus funciones y ordenar su reincorporación en sus funciones públicas; ordenándose a la recurrida tomar todas las medidas que este tribunal estime conducentes al restablecimiento y protección de sus derechos; con costas del recurso.

Informan el recurso Marianela Barriga Mograve, abogada, en representación de la Dirección de Administración de Educación y de la Municipalidad de Hualpén y Gastón Caro Monrroy, abogado, en representación de la Municipalidad de Hualpén, quienes solicitan el rechazo del recurso.

En primer término y sobre el acto administrativo impugnado, señalan que la causal por la que se ha declarado el término del vínculo estatutario de la Municipalidad de Hualpén a través de su Departamento de Administración de Educación Municipal con el recurrente don nombre reservado, en la contenida en el artículo 72 de la Ley 19.070, Estatuto Docente, la que en su letra h) establece: “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente por las siguientes causales. H) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en los artículos 72 bis y 72 ter”.

En consecuencia, indican que en la especie no ha operado la destitución, como erróneamente sostiene el actor, puesto que jurídicamente son cosas muy distintas lo que ha decretado la Municipalidad de Hualpén con sus respectivos fundamentos y lo que dice el recurrente que supuestamente ha ocurrido. Agregan que una cosa es la causal por salud incompatible previo cumplimiento de las exigencias legales, como ocurre en el caso de autos, y otra cosa muy distinta es la destitución como medida disciplinaria dentro de un proceso sumarial por incumplimiento de obligaciones estatutarias. Reiteran que el señor nombre reservado no ha sido destituido como pretende señalar a esta Corte, sino que se ha determinado legalmente su salud incompatible con su función pública para la cual fue nombrado.

Acto seguido se refieren a la normativa legal aplicable en la especie, transcribiendo los artículos 72 letra H) y 72 bis de la ley 19.070; luego analizan el Decreto Alcaldicio N° 3119 de 3 de mayo de 2019, impugnado en autos; la Resolución Exenta N° 719 de 29 de enero de 2019 de la COMPIN Bío Bío y el Ord. N° 673 de 22 de marzo de 2019 de la misma COMPIN.

En cuanto a los fundamentos de hecho, exponen en segundo término, que en el caso del señor nombre reservado, éste ingresó a la dotación docente comunal de Hualpén, con fecha 1 de marzo de 2012, en carácter indefinido, desempeñando la función de docente técnico como Coordinador Extraescolar Titular, con una jornada semanal de 44 horas, lo que se formalizó a través del Decreto Alcaldicio DAEM N°0368.

Que en razón de lo anterior al recurrente se le aplican las normas del Estatuto Docente contemplado en la Ley 19.070 y sus leyes modificatorias y complementarias.

Agregan que con fecha 3 de mayo de 2019, se dictó el Decreto DAEM N°3119, en virtud del cual se declaró terminado el vínculo estatutario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 letra h) de la Ley 19.070, esto es, por salud incompatible con el desempeño del cargo del funcionario Sr. nombre reservado.

Manifiestan que es totalmente falsa la aseveración del recurrente respecto de la inobservancia de la solicitud de declaración de salud a la COMPIN, ya que para haber adoptado la decisión de terminar la relación estatutaria con el actor, con fecha 17 de enero pasado, el Alcalde (S) envió al Presidente Regional de la COMPIN del Bío Bío el Ordinario N°0089, mediante el cual solicita que dicho organismo evalúe la condición de irrecuperabilidad de salud del docente señor nombre reservado, quien a esa data registraba un total aproximado de 328 días de licencias médicas en los últimos dos años.

Que mediante Ordinario N°357, de fecha 31 de enero de 2019, el Presidente (S) de la COMPIN Bío Bío remite al Alcalde (S) de la Municipalidad de Hualpén, Resolución N°719, quien resolviendo sobre la situación del funcionario DAEM, dispuso: “Declárese Salud Recuperable a don nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, funcionario público quien se desempeña en DAEM Municipalidad de Hualpén por cuanto de acuerdo a la evaluación médico-administrativa realizada por esta COMPIN, mediante análisis clínico-administrativo y a los antecedentes tenidos a la vista de decide Declarar Salud Recuperable".

Expresa que lo anterior se resuelve teniendo presente por la COMPIN un registro de licencias médicas por enfermedad común del señor nombre reservado, por un lapso de 298 días computados en los últimos dos años.

Señalan que mediante la misma Resolución se le hace presente al actor el derecho a presentar recurso de reposición a lo resuelto, tal como lo prevé el artículo 59 de la Ley 19.880, Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, en consonancia con el principio de impugnabilidad, acto administrativo que le fue notificado al actor conforme lo dispone el artículo 46 de la misma Ley.

Sostienen que se solicitó información por parte del Director del DAEM Hualpén a la institución de salud respecto a eventual apelación a la decisión de salud recuperable.

Que el DAEM de Hualpén recibió el Ordinario N°673, de 22 de marzo de 2019, emitido por la COMPIN, que informó sobre las siguientes materias: a) que la referida Resolución N°719, de fecha 29.01.2019, fue debidamente notificada por carta certificada al señor nombre reservado, como a la Municipalidad de Hualpén mediante Correos de Chile en los plazos dispuestos en la normativa legal vigente; y, b) también se hace presente que el señor nombre reservado no presentó apelación en contra de lo resuelto por la COMPIN y que los plazos para aquello ya se encuentran caducos, por lo que la resolución N° 719 que declara salud recuperable, tiene el carácter de definitiva.

A continuación citan la normativa aplicable al caso de autos, la cual transcriben.

Asimismo, hace alusión a una serie de Dictámenes de la Contraloría General de la República en virtud de los cuales se establece que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa. Destacando el Dictamen N°17.351, de 11 de julio de 2018.

Concluyen que de lo manifestado fluye que las recurridas han efectuado cada uno de los trámites y actos administrativos que exige la norma legal vigente en la materia, tal como se desprende de la sola lectura de los Vistos del Decreto DAEM 3119 y expresados en el apartado Fundamentos de Hecho de esta presentación, y que por lo tanto no resultan verídicas las aseveraciones vertidas en el recurso de protección deducido en estos antecedentes.

Enfatizan que el actuar de la Administración Municipal y su Dirección de Educación Municipal se encuentra ajustado a derecho y que en ningún caso ha obrado en forma caprichosa o antojadiza, menos que haya sido arbitrario e ilegal o que haya vulnerado o amenazado las garantías constitucionales que indica el recurrente.

Finalmente, refieren que el Decreto Alcaldicio N° 3119, contiene los motivos, fundamentos de hecho y derecho que se adoptaron para su dictación, donde consta fehacientemente que se efectuó la tramitación y notificación del mismo, según las normas legales vigentes.

Expresan que no existe acto, omisión o actuación que pueda ser considerada ilegal o arbitraria por parte de las recurridas, toda vez que se ha hecho uso de las facultades privativas de la autoridad comunal, ejerciéndolas en forma legal, no teniendo la obligación de dejar sin efecto el acto administrativo por el cual fue desvinculado, como tampoco la de efectuar la reincorporación a sus funciones públicas del actor.

De manera que no existiendo conculcación alguna de las garantías que el recurrente invoca en su recurso, solicitan el rechazo de esta acción constitucional en todas sus partes, con costas.

Informa el recurso don nombre reservado, profesional, Presidente Regional Subrogante de COMPIN, Región del Bío Bío, quien señala que mediante Ordinario N°0089, de 17 de enero de 2019, la Alcaldesa (S) de la Ilustre Municipalidad de Hualpén, solicitó a la COMPIN Concepción que se pronunciara acerca de la condición de irrecuperabilidad de la salud de don nombre reservado y que no le permite desempeñar el cargo, de conformidad a lo prescrito en el artículo 148, inciso tercero, de la Ley 18.883.

Sostiene que el 29 de enero de 2019, según consta en acta de sesión N°719, fueron expuestos los antecedentes de la recurrente y el informe de la facultativa médico contralor, doña Claudia Muñoz Guajardo, quien llega a la conclusión de declarar la salud recuperable debido a que los diagnósticos - lumbago, faringitis aguda, diarrea y gastroenterocolitis, amigdalitis, bronquitis aguda, erisipela, sinovitis infecciosa, depresión severa - de las patologías sufridas por la recurrente son todas recuperables por medio de reposos y tratamientos.

Que el mismo día, el Presidente (S) de la COMPIN Regional, dicta la Resolución Exenta N°719, de 29 de enero de 2019, por la cual resolvió: “Declárese Salud Recuperable, a doña nombre reservado, cédula de identidad n° RUT reservado, funcionario público, quien se desempeña en la I. Municipalidad de Hualpén, por cuanto de acuerdo a la evaluación médico-administrativo realizado por esta comisión médica y en base a los antecedentes clínicos y el estudio de los registros de sus licencias médicas se decide Salud recuperable".

Indica que el artículo 148, inciso tercero, de la Ley 18.883, que fija el Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, encomienda dos funciones sobre las cuales debe pronunciarse la COMPIN: 1) evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud, la cual en el caso de autos se cumplió a través de la emisión de la Resolución Exenta N° 11.489, de fecha 13 de diciembre de 2019; y 2) que no le permita desempeñar el cargo. Que sobre este requerimiento, la COMPIN no se puede pronunciar debido a que dicha institución pública desconcentrada funcionalmente y dependiente administrativamente de la SEREMI de Salud Bio Bio, por ley no tiene facultades para hacer evaluaciones de puestos de trabajo que permitan determinar si puede o no desempeñar el cargo que la recurrente desempeña en la institución recurrida.

Cita al efecto la normativa legal y administrativa actualmente vigente aplicable al caso de autos y concluye que la conducta administrativa de la COMPIN se ha regido por los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, y por el artículo 2 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario – o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, de los términos del recurso deducido en estos autos, aparece que el acto que el recurrente tilda de ilegal y arbitrario está constituido por el DECRETO DAEM N° 3119, de fecha 3 de mayo de 2019, que le fuera notificado el 29 de mayo de 2019, mediante el cual fue –dice- destituido totalmente de sus funciones públicas, por salud incompatible con el cargo por haber gozado más de seis meses de licencia médica, sin que el alcalde requiriera previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez una evaluación respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

CUARTO: Que, de lo afirmado por las partes y de los antecedentes allegados al recurso, se puede colegir que la controversia se centra en determinar si el actor fue destituido de su cargo de docente técnico como Coordinador Extraescolar Titular, o, si por el contrario, se le declaró la vacancia del cargo por salud incompatible.

Así el actor asegura que resulta ilegal y arbitrario el acto administrativo constituido por el Decreto 3119 de 3 de mayo pasado, puesto que el Alcalde de una comuna para hacer efectiva la facultad de declarar la salud incompatible de un profesor y desvincularlo por su propia voluntad, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, cuestión con la cual su empleador simplemente no cumplió.

De contrario, la parte recurrida Dirección de Administración de Educación y la Municipalidad de Hualpén, de contrario, afirma que con fecha 3 de mayo de 2019, se dictó el Decreto DAEM N°3119, en virtud del cual se declaró terminado el vínculo estatutario que los unía con el recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 letra h) de la Ley 19.070, esto es, por salud incompatible con el desempeño del cargo por parte del funcionario, previa solicitud a la COMPIN en el sentido que dicho organismo evaluara la condición de irrecuperabilidad de salud del docente señor nombre reservado, puesto que al mes de enero de 2019 registraba un total de 328 días de licencias médicas en los últimos dos años; y mediante Ordinario N°357, de fecha 31 de enero de 2019, el Presidente (S) de la COMPIN Bío Bío remite al Alcalde (S) de la Municipalidad de Hualpén, Resolución N°719, en virtud de la cual se declara Salud Recuperable a don nombre reservado.

QUINTO: Que, para resolver como se dirá, conviene dejar asentado que el artículo 72 de la Ley 19.070, Estatuto Docente, en su letra h) establece: “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente por las siguientes causales: H) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en los artículos 72 bis y 72 ter”.

Por su parte el artículo 72 bis de la misma Ley dispone que: ““El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de la ley N° 18.883 y el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

La facultad señalada en este artículo será ejercida por el Director Ejecutivo del Servicio Local de Educación Pública a partir de la fecha en que sea traspasado el respectivo servicio educacional de conformidad a la ley N° 21.040." SEXTO: Que, de los hechos expuestos en el recurso aparece que el actor no lleva la razón, pues tal como lo afirma la parte recurrida, y se advierte inequívocamente del tenor del Decreto N° 3119, de 03.05.2019, tenido a la vista, en la especie se cumplieron a cabalidad todas las exigencias legales del precitado artículo 72 bis, lo que se explica en forma clara y detallada en los considerandos del acto administrativo impugnado, en concordancia con la normativa transcrita en el apartado anterior y se condice con los documentos allegados al informe de la recurrida.

SEPTIMO: Que, para efectos de refrendar lo señalado, cabe destacar que la Municipalidad de Hualpén a través del Ord. N° 89, de 17 de enero de 2019, solicitó al Presidente de la COMPIN Regional un pronunciamiento sobre la condición de irrecuperabilidad de la salud del recurrente docente señor nombre reservado. Y la COMPIN Bío Bío, por Resolución Exenta N° 719, de 29 de enero de 2019, informó que reunida la Comisión respectiva verificó que el docente registró un total de 298 días de licencias médicas por enfermedad común, computadas en los últimos dos años y declaró “ salud recuperable” de nombre reservado. Asimismo, dicho organismo mediante Ord. N° 673, de 22 de marzo de 2019, informa al Municipio que no se apeló de lo resuelto, de manera que la Resolución Exenta N° 719 que declaró “salud recuperable” del recurrente tiene carácter de definitiva.

OCTAVO: Que, además, en los antecedentes del recurso, obra lo informado por la COMPIN Bío Bío, en cuyo informe se explica que el 29 de enero de 2019, según consta en acta de sesión N°719, fueron expuestos los antecedentes del recurrente y el informe de la facultativa médico contralor, doña Claudia Muñoz Guajardo, quien llega a la conclusión de declarar la salud recuperable debido a que los diagnósticos - lumbago, faringitis aguda, diarrea y gastroenterocolitis, amigdalitis, bronquitis aguda, erisipela, sinovitis infecciosa, depresión severa - de las patologías sufridas por la recurrente son todas recuperables por medio de reposos y tratamientos.

Que el mismo día, el Presidente (S) de la COMPIN Regional, dicta la Resolución Exenta N°719, de 29 de enero de 2019, por la cual resolvió declarar salud recuperable a don nombre reservado, cédula de identidad n° RUT reservado, funcionario público, quien se desempeña en la I. Municipalidad de Hualpén, por cuanto de acuerdo a la evaluación médico-administrativo realizado por esta comisión médica y en base a los antecedentes clínicos y el estudio de los registros de sus licencias médicas se decide salud recuperable.

De manera, entonces, que no admite duda que al actor se le declaró la vacancia del cargo por salud incompatible, en virtud de facultades privativas de la autoridad educacional y previo cumplimiento de todos y cada uno de los trámites que exige la normativa aplicable en la materia.

NOVENO: Que, en consecuencia, siendo el procedimiento al que ha acudido la parte recurrida Dirección de Administración de Educación y la Municipalidad de Hualpén, la vía adecuada prevista por la ley para declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la Ley N° 19.070, no se divisa arbitrariedad o ilegalidad en el actuar de la expresada recurrida, de modo que la acción constitucional de protección interpuesta por el actor, deberá ser desestimada.

No escapa al criterio de esta Corte, que una serie de Dictámenes de la Contraloría General de la República han establecido que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar vacante un cargo por salud incompatible con su desempeño.

Así mediante Dictamen N° 17.351, de 11 de julio de 2018, resolvió que “en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal”.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de la Dirección de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Hualpén, y, de la Municipalidad de Hualpén.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la ministra doña Yolanda Méndez Mardones.

Rol N° 11.823-2019. Protección.