nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CONCEPCION Y OTROS

Concepción, quince de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece nombre reservado, Licenciado en nombre reservado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, recurriendo de protección en favor de la Sociedad Zeus S.p.A., representada por don nombre reservado, ambos con domicilio en la ciudad de Concepción, en contra del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Concepción nombre reservado, del Secretario Municipal Pablo Ibarra Ibarra, y del Director de Administración y Finanzas de la I. Municipalidad de Concepción nombre reservado.

Funda su recurso en que el día 29 de septiembre de 2021, la parte recurrida se apersonó en el establecimiento comercial ubicado en domicilio reservado de la ciudad de Concepción, de propiedad de la sociedad Zeus S.p.A para los efectos de cumplir con los requisitos establecidos por la ordenanza municipal necesarios para el funcionamiento del establecimiento comercial de juegos electrónicos, invocando un Decreto Alcaldicio que viene en caducar la patente comercial cuyo propiedad detenta la recurrente, el cual jamás fue notificado a su representada, y menos en la época que pretende la Ilustre Municipalidad de Concepción, toda vez que desde marzo de 2020 a agosto de 2021, el cierre del establecimiento comercial fue prácticamente permanente a propósito de las cuarentenas decretadas y la orden de cierre de todo el comercio de la ciudad.

Así las cosas, sostiene que aun cuando la recurrente cumplió con sus obligaciones, la Ilustre Municipalidad de Concepción durante el mes de julio de 2021 procedió a negarse a recibir el pago de la patente, sin señalar causa lícita alguna, solo argumentando que existía un bloqueo en el sistema informático que impedía pagar el segundo semestre de 2021, sin perjuicio que su parte procedería a realizar los pagos de derechos correspondientes al ejercicio tributario de julio 2021 a enero 2022, conforme lo establece el artículo 34 de la Ley de Renta.

Indica que la patente comercial rol 2-32599 es propiedad de la parte recurrente Comercial e Inversiones Zeus SpA, cuya dirección corresponde a domicilio reservado, no siendo posible que la recurrida Ilustre Municipalidad de Concepción, a través del Decreto 79 Fin 2020, de 06 de agosto de 2020 y notificado a su representada recién el día 29 de septiembre de 2021, proceda a concurrir a través de Inspectores Municipales fuertemente custodiados por Carabineros de Chile a su establecimiento comercial y en forma sorpresiva dar a conocer el absurdo y contrario a derecho contenido del decreto qué en su parte resolutiva dice que se procede a revocar y a no renovar la patente de juegos electrónicos, dado que a la fecha el Municipio no se ha formado el convencimiento de que las máquinas existentes en dichos locales sean de habilidad o destreza, así como tampoco los contribuyentes han aportado los medios de prueba necesarios para concluir la calificación de las máquinas de acuerdo al procedimiento indicado en la Circular N°83 de la Superintendencia de Casinos de Juegos.

Estima que el actuar de la recurrida atenta contra su derecho de propiedad al ordenar el cierre de los establecimientos comerciales a través de un segundo Decreto de clausura, debiendo tanto los propietarios como los dependientes y clientes en general, hacer abandono intempestivo del interior de los inmuebles. En efecto, dicho actuar ilegal se refleja al dejar sin efecto unilateralmente una Patente comercial adquirida y pagada, además, porque no solo han privado del derecho de dominio sobre la patente que detenta el recurrente, sino que además la Ilustre Municipalidad de Concepción conserva el precio recibido por ella y lucra con él sin causa lícita, no pudiendo obligar a los propietarios de las patentes a aceptar que sean caducadas sin que sean emplazados conforme a derecho.

Manifiesta que la arbitrariedad se genera desde el momento que la Municipalidad de Concepción por un capricho de carácter político pretende luego de hacer una venta de patentes comerciales o más bien dicho renovarlas, deshacerla unilateralmente y pretender caducarlas sin previo emplazamiento al contribuyente.

Considera además que se vulnerado la garantía consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, esto es, la igualdad ante la ley, la que exige conferir un estatuto jurídico que se traduzca en una igualdad de trato de las personas en el derecho y ante el derecho, es decir, se exige tratar a las personas como iguales, esto es, con igual consideración y respeto, por cuanto la empresa en cuyo favor recurre cuenta con una patente comercial otorgada por la Municipalidad de Concepción, para el mismo giro por el cual se le desconoce por la recurrida la posibilidad de funcionamiento. Y con ello, el actuar de los recurridos se levanta como arbitrario e ilegal, al dar a la parte recurrente un trato diverso al resto de los contribuyentes de la comuna.

Por otra parte, alega que los recurridos han vulnerado la garantía contemplada en el artículo 19 N° 22 de la Carta Fundamental, en cuanto a “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”. En ese contexto, el acto arbitrario e ilegal, ha privado, perturbado y amenazado a la recurrente en el legítimo ejercicio de la garantía establecida en el artículo 19º Nº 26, en cuanto a la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Afirma que el acto recurrido perjudica abierta, injusta y arbitrariamente a su representada; más aún si como ya se ha podido establecer, dicho acto de la administración vicia de Ilegalidad, por cuanto vulnera el Orden Público, y en consecuencia adolece de vicio de Derecho Público, al quebrantar derechos y garantías constitucionales que se aseguran a todas las personas; y al sobrepasar las normas propias contempladas en la ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, al arrogarse injustificadamente atribuciones que no le competen directamente.

En virtud de lo expuesto, solicita acoger el recurso, declarando que los recurridos han actuado, o incurrido en omisiones en su caso, en forma ilegal y arbitraria, habiéndose injustamente privado del derecho de dominio del recurrente de la patente comercial individualizada, vulnerando con ello su legítimo derecho de propiedad sobre aquellos bienes, y los atributos o facultades sobre su propio dominio, además de declarar que se ha visto afectado su derecho de igualdad ante la ley y el libre ejercicio de cualquier actividad económica lícita, y se les ordene a los recurridos abstenerse de seguir entorpeciendo el derecho al libre desarrollo de toda actividad económica amparada por el marco normativo nacional, con costas.

Informó Ricardo Vargas Araneda, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Concepción, del Director de Administración y Finanzas y del Secretario Municipal, ambos de la I. Municipalidad de Concepción, quien en primer lugar alega que la acción de protección no es la vía idónea para pretender dejar sin efecto un Decreto Alcaldicio Municipal, como es el Decreto Alcaldicio N° 154- FIN-2021, de 26 de agosto de 2021, o el Decreto Alcaldicio N° 79-FIN-2020, de 6 de agosto de 2020, sino que debió intentarse por el recurrente la acción idónea, la cual es el Reclamo de Ilegalidad Municipal, previsto en el artículo 151 de la Ley 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Estima que el recurrente no ha sido claro en relación a qué acto administrativo municipal considera ilegal y/o arbitrario, o en qué consistiría la omisión supuestamente arbitraria o ilegal. Así, no está claro si lo que se considera ilegal o arbitrario es el Decreto Alcaldicio N° 79-FIN-2020, de 6 de agosto de 2020, o el Decreto Alcaldicio N° 154-FIN-2021, de 26 de agosto de 2021. Agregando, que para el caso que se considere como ilegal o arbitrario el Decreto Alcaldicio N° 79-FIN-2020, este Recurso de protección, debería ser declarado extemporáneo, pues se excede del plazo establecido por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, que regula la tramitación del Recurso de Protección.

Aclara que es falsa la alegación del recurrente relativa a que nunca se le habría notificado el Decreto Alcaldicio N° 79-FIN-2020, lo cual consta en Comprobante de despacho de correspondencia de 11 de agosto de 2020, en el cual se acredita que se despachó el citado Decreto Alcaldicio a la Sociedad Zeus Spa con fecha 11 de agosto de 2020, y que no fue devuelto por la Oficina de Correos de Chile.

Explica que los Decretos Alcaldicios N° 79-FIN-2020, de 6 de agosto de 2020, y el N° 154-FIN-2021, de 26 de agosto de 2021, no son ilegales ni arbitrarios, ya que respecto del contenido del Decreto Alcaldicio N° 79-FIN-2020, ese acto administrativo señala en su parte pertinente que se revoca la patente comercial Rol 2-32599, a nombre de Zeus Spa, en virtud de que de acuerdo a la información presentada y lo que consta en antecedentes, en el establecimiento ubicado en domicilio reservado, de la ciudad de Concepción, se explotan máquinas que no son susceptibles de ser calificadas como Juegos de Destreza, lo cual se comprobó mediante verificación en terreno, por no contar con acreditación de la Superintendencia de Casinos y Juegos, y por no acompañarse por el titular de la patente antecedentes que permitan a ese municipio formarse la convicción de que la actividad a desarrollar sea lícita.

En cuanto al contenido del Decreto Alcaldicio N° 154-FIN-2021, este acto administrativo en su parte pertinente ordena que se proceda a la clausura inmediata del inmueble ubicado en domicilio reservado, por encontrarse funcionando un local de gestión de Juegos Electrónicos, a nombre de Zeus Spa, sin patente municipal.

Sostiene que ambos Decretos Alcaldicios citados, forman parte de un largo procedimiento realizado por la I. Municipalidad de Concepción, destinado principalmente a indagar la naturaleza de los Juegos Electrónicos que se explotaban y desarrollaban en el local en que desempeñaba sus actividades comerciales la recurrente, específicamente en relación a si constituían máquinas de juegos de destreza, o bien, si por el contrario, constituían máquinas de juegos de azar, por ello previo a la dictación del Decreto Alcaldicio N° 79-FIN-2020, con fecha 12 de septiembre de 2019, se efectuó por personal del Departamento de Patentes y Rentas Municipales, una inspección en el local ubicado en domicilio reservado, en el que se constató que el titular de la patente Rol 2-32599 mantenía 42 máquinas tragamonedas y 6 máquinas de juegos de video. En razón de esa fiscalización, se envió al contribuyente una carta solicitando que se acompañarán antecedentes que permitieran formarse la convicción de que la actividad a desarrollar sea lícita antes del 30 de octubre de 2019, lo que no hizo, ni tampoco esgrimió justificación de ninguna clase.

Luego, con fecha 7 de febrero de 2020 se dictó por la Dirección de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Concepción, el Oficio Ordinario N° 104, en base a los dictámenes N° 17354 REF 602.545/16 de 29 de septiembre de 2016, de Contraloría Regional del Bío Bío, y los N° 25.712 de 27 de septiembre de 2019, y N° 92.308 de 2016, ambos de la Contraloría General de la República; en el que esa Dirección de Asesoría Jurídica le indicó al Departamento de Patentes y Rentas Municipales el procedimiento a seguir en relación con los establecimientos que tengan patentes para hacer funcionar máquinas de juegos electrónicos.

Indica que en base a dicho oficio, el Departamento de Patentes y Rentas Municipales con fecha 21 de febrero de 2020, envió carta a Zeus Spa, solicitándole presentar a más tardar el 31 de marzo de 2020, un informe de la Superintendencia de Casinos en el que constara que las máquinas no son susceptibles de ser registradas como juegos de azar en el catálogo respectivo, la iniciación de actividades autorizada por el Servicio de Impuestos Internos, la singularización de cada una de las máquinas, señalando cuantas y acompañando registros fotográficos de cada una de ellas, lo cual no fue respondido por parte del contribuyente de que se trata. Que, como consecuencia de este procedimiento se dictó el Decreto Alcaldicio N° 79- FIN-2020 de 6 de agosto de 2020, que decretó la revocación de la patente comercial Rol 2-32599, el que no fue objeto de recurso alguno.

Sumado a ello, expresa que en el mes de mayo de 2021, en fiscalización efectuada en el establecimiento de domicilio reservado, se constató que el recurrente mantenía el local abierto al público, a pesar de no contar con patente municipal que lo amparara. En base a dicha fiscalización, se dictó el Decreto Alcaldicio N° 154-FIN-2021, de 26 de agosto de 2021, que vino a construir el punto culmine de este procedimiento, y no es de ningún modo ni infundado, arbitrario o ilegal.

Argumenta que la Ley 19.995, que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de Casinos de Juego, en su artículo 2, inciso primero, establece claramente que la explotación comercial de los juegos de azar es una cuestión de carácter excepcional, en virtud de razones de orden público y de seguridad nacional; y que sólo podrá efectuarse bajo los términos previstos por esa ley. Asimismo, el artículo 3, letra a) del mismo texto legal, hace énfasis, que en el juego de azar, su resultado no depende exclusivamente de la habilidad o destreza, sino que del acaso o de la suerte.

Por otra parte, el artículo 45 de la Ley 19.995, establece como regla general que no se podrán desarrollar y explotar juegos de azar, pero por excepción permite su explotación, la que solo podrá efectuarse por las entidades autorizadas, que son Casinos de Juego.

Que, en conformidad con el artículo 26, inciso segundo, primera parte del Decreto Ley 3063, sobre Rentas Municipales, la I. Municipalidad de Concepción tiene la obligación de verificar que los contribuyentes a los cuales les otorga patente comercial, cumplen con todos los requisitos, incluidos los que se exijan en leyes y disposiciones especiales; en el caso particular, se exige a los establecimientos que tienen y explotan máquinas de juegos, que éstos no correspondan a juegos de azar, siendo la Superintendencia de Casinos y Juegos el órgano competente para determinar de forma fehaciente si una máquina de juegos tiene o no la naturaleza de juego de azar, por lo que se requiere necesariamente el informe de esta..

Afirma que el requisito recién descrito no es exigible sólo cuando se va a otorgar por primera vez una patente comercial, sino que también para cada renovación, así queda de manifiesto en los Dictámenes N° 92.308 de 23 de diciembre de 2016, y el N° 25.712, de 27 de septiembre de 2019, ambos de la Contraloría General de la República, siendo claro, que la I. Municipalidad de Concepción, previo a renovar una patente comercial, debe verificar que se cumplan los requisitos para el otorgamiento de patentes comerciales, dentro de los cuales se encuentra que la actividad que se desarrolla sea lícita; y en este sentido, mientras no se acredite que las máquinas que se explotan no son juegos de azar, no puede dar por acreditado el cumplimiento de este requisito.

Hace presente que la I. Municipalidad de Concepción, como órgano de la Administración del Estado, no puede amparar situaciones que revistan o puedan revestir una conducta ilegal constitutiva de delito, como es en general el desarrollo y explotación de máquinas de juegos de azar. Por ello, esta verificación en cuanto a la licitud de la actividad, es una labor continua y permanente que debe realizar la entidad municipal. En este sentido, el procedimiento por el cual se decretó la revocación de la patente comercial Rol 2-32599, mediante el Decreto Alcaldicio N° 79- FIN-2020, de 6 de agosto de 2020, es perfectamente válido dentro de las competencias que tienen las municipalidades.

Niega que con su actuación se hayan vulnerado las garantías contempladas en el artículo 19 N° 2 y N° 22 de la Constitución Política de la República, puesto que se envió por parte del Departamento de Patentes y Rentas Municipales, cartas a todos los contribuyentes que estaban en igual situación al actor, solicitando acompañar antecedentes, que permitieran acreditar que sus máquinas no revisten la naturaleza de juegos de azar. Y menos que se haya infringido el derecho consagrado en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental, pues dicho precepto si bien consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, establece ciertos límites para su desarrollo. Y, en este caso en particular, el recurrente ha estado desarrollando una actividad económica en contravención a las normas legales que regulan la materia, ya que existen indicios que explota máquinas de juegos de azar, y porque habiéndosele revocado la patente comercial, ha sido sorprendido desarrollando la referida actividad comercial sin contar con patente municipal.

Asimismo, alega que no existe vulneración al derecho consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en el sentido de que tendría un verdadero derecho de propiedad sobre su patente comercial, toda vez que las Municipalidades están obligadas a verificar el cumplimiento de todos los requisitos para otorgar una patente comercial, no sólo al momento de otorgarla por primera vez, sino que en cada renovación, y de hecho en cualquier momento en que perciba que existe una actividad que se desarrolla que reviste o puede revestir probablemente caracteres de ilegalidad.

Solicita rechazar la acción de protección interpuesta, declarando que el recurso de protección deducido es impertinente, puesto que existen otras acciones que son las idóneas para lograr el fin perseguido, y que no se ha precisado que acto exacto es el que se considera como ilegal o arbitrario; y en subsidio, solicita rechazar el recurso de protección, declarando expresamente que ese municipio no ha incurrido en un acto ilegal ni arbitrario al momento de dictar el Decreto Alcaldicio N° 79-FIN-2020, de 6 de agosto de 2020, y el Decreto Alcaldicio N° 154-FIN-2021, de 26 de agosto de 2021, y que no se han trasgredido las normas constitucionales y legales aludidas por la parte recurrente; todo ello con expresa condenación en costas.

Informa doña nombre reservado, Superintendenta de Casinos de Juego, quien señala que la explotación comercial de máquinas de juego fuera de los Casinos de Juego legalmente autorizados, en cuanto a si ellas son de azar o destreza, es una discusión reiterada en los procesos de otorgamiento de patentes municipales que corresponde a las autoridades edilicias.

Indica que en vista de esta situación anterior, el año 2016, la Superintendencia de Casinos de Juego, mediante el Oficio Ordinario Nº 0868 de 2 de agosto de ese año, requirió de la Contraloría General de la República un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la posición adoptada en aquella época por su representada respecto de la explotación de máquinas electrónicas fuera de los casinos de juego y si la SCJ poseía facultades para realizar directamente los ensayos, pruebas y certificaciones de máquinas electrónicas cuya solicitud de homologación proviniera de los municipios.

Señala que el citado Oficio Ordinario N°0868, de acuerdo con la opinión fundada de la SCJ, señalaba que las máquinas de juego tipo tragamonedas, pinball, cascadas de dinero, payaso, entre otras, y en general todas aquellas que entregan premios en dinero o evaluables en dinero revisten caracteres de juegos de azar, y, por lo mismo, resulta esencial que las autoridades edilicias realicen procedimientos para adquirir la convicción de que no se trata de máquinas de azar. En tal sentido, con fecha 23 de diciembre de 2016, el señor Contralor General de la República, emitió el dictamen N° 92.308, que dispuso, que los municipios deben verificar que las máquinas de juego a que se refieren las solicitudes que se les presenten, no sean de azar, para lo cual se requiere acompañar un informe de la Superintendencia de Casinos de Juego que señale dicha circunstancia.

Expresa que el pronunciamiento elaborado por la CGR vino a clarificar el procedimiento para que los municipios pudieran determinar si una máquina de juego es o no de azar, al momento de otorgar una patente municipal. Este dictamen señala asimismo que en el caso que este organismo regulador (SCJ) establezca que se trata de una máquina de azar, la municipalidad deberá abstenerse de otorgar la patente solicitada, a consecuencia de la ilicitud que reviste el objeto de la patente. De este modo, a partir de esta definición de la Contraloría, se reconsideró toda jurisprudencia anterior, contando así con una única orientación que permitirá evitar la proliferación de actividades ilegales.

Agrega que posteriormente, y habiendo dictado la autoridad contralora el oficio N° 92.308, la SCJ procedió, a su vez, a emitir la Circular Nº 083 de 14 de febrero de 2017, en la cual establece el procedimiento para elaborar los informes aludidos, de modo de operativizar el oficio de la CGR, con el objeto de que esas entidades edilicias puedan formarse la convicción de que se trata de un elemento de habilidad o destreza a través del citado informe.

Así, la Circular SCJ N°083 señala que, para los efectos de dar cumplimiento al Dictamen N° 92.308, de la CGR y en el caso que un Municipio, en el marco de un procedimiento de otorgamiento de patente comercial, tenga dudas sobre si una máquina de juego está prevista, o no, en el catálogo de juegos de la Superintendencia, deberá consultarle a ésta para que califique la calidad de dicho juego, emitiendo para ello un informe que defina ese aspecto. Si en definitiva, la SCJ determina que se trata de una máquina de juegos de azar, se entregará copia del informe al interesado y se oficiará a la respectiva entidad edilicia informándole que deberá abstenerse de otorgar la patente solicitada. No obstante ello, en caso de que los interesados estimen que el informe de la SCJ no es correcto, pueden hacer uso de los recursos y vías de impugnación previstas en la Ley N°19.880.

Complementando lo anterior, la CGR emitió el Dictamen N°25.712 de 27 de septiembre de 2019, que aclara el dictamen N° 92.308, precisando que si bien se indicó que este nuevo criterio regiría hacia futuro y no afectaría a las patentes municipales ya otorgadas, ello en caso alguno podía entenderse como una exención de requisitos al momento de renovar la patente, sino que dicho pronunciamiento solo tuvo por finalidad ampararlas por el correspondiente período de vigencia. En este contexto, el Dictamen N°25.712 señaló que la jurisprudencia administrativa de la CGR había sostenido que la renovación de una patente comercial por un nuevo período supone la verificación, por parte de la autoridad, de la observancia de los requisitos exigidos para su otorgamiento.

De este modo, respecto de las patentes otorgadas con anterioridad a la emisión del citado Dictamen N°92.308, de 2016, en que el municipio no tenga la certeza acerca de la licitud de la respectiva actividad, cabe concluir, que su renovación por un nuevo período resulta procedente solo en la medida en que se dé cumplimiento a la totalidad de los requisitos exigibles para su otorgamiento, entre los cuales se encuentra el de la licitud de la actividad que se pretende amparar, lo que supone la comprobación por parte de la autoridad, que las pertinentes máquinas sean de destreza y no de azar.

Finalmente, deja constancia que revisados los registros de la SCJ, a la fecha de elaboración del presente informe, no se ha activado el procedimiento establecido en la Circular N°83 por la sociedad Zeus S.p.A respecto de ninguna máquina de juegos ubicada en la ciudad de Concepción, por lo que no existen presentaciones que digan relación con el recurso interpuesto.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

ALEGACION SOBRE IMPROCEDENCIA DEL RECURSO TERCERO: Que la I. Municipalidad recurrida esgrime, como primera cuestión, que el presente arbitrio constitucional cautelar, no sería procedente en la medida que las Resoluciones o Decretos Alcaldicios que menciona, tienen un procedimiento administrativo regulado específico para su impugnación, que consiste en el Reclamo de Ilegalidad Municipal, previsto en el artículo 151 de la Ley 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

CUARTO: Que sin desconocer aquello, esta Corte entiende que el recurso se ha interpuesto atendida la circunstancia de hecho planteada por el recurrente, consistente en que el día 29 de septiembre del presente año, funcionarios dependientes de la recurrida I. Municipalidad de Concepción, procedieron a apersonarse en su local comercial de juegos electrónicos, el que estaba funcionando, para -según relata- de manera sorpresiva comunicarle decretos alcaldicios en virtud de los cuales, se ordenaba el cierre del local por no contar con la patente comercial respectiva, debiendo los propietarios, dependientes y clientes hacer abandono intempestivo del mismo, lo que atenta contra su derecho de propiedad, entre otros.

De lo cual resulta, entonces, que la acción cautelar impetrada es procedente, en la medida que se afirma desconocimiento previo de la existencia de dichos decretos y una situación de facto que se estima vulneratoria de las garantías constitucionales que se indican.

En consecuencia, la alegación de improcedencia será desestimada.

ALEGACION DE EXTEMPORANEIDAD QUINTO: Que, del mismo modo, la recurrida considera que el recurso no es claro en cuanto a cuál de los Decretos Alcaldicios es el que se considera ilegal o arbitrario, en el entendido que si se trata de los Decretos Alcaldicios N° 79-FIN-2020, de 6 de agosto de 2020, y/o el N° 154-FIN-2021, de 26 de agosto de 2021, el recurso de protección interpuesto el 5 de octubre pasado, igualmente sería extemporáneo.

SEXTO: Que. al efecto, como ya se explicitó en el considerando CUARTO que antecede, la situación que motiva el recurso de protección, y que se denuncia, acaeció el 29 de septiembre de 2021, de lo que se sigue que su interposición ocurrió dentro del plazo que establece el Auto Acordado que regula la materia.

Por lo que la alegación será desestimada, en consecuencia.

EN CUANTO AL FONDO SÉPTIMO: Que, conforme al mérito de los antecedentes, en particular, conforme el tenor de la documentación acompañada por la recurrida puede colegirse que el personal de su dependencia, esto es, los Inspectores municipales que asistieron a la diligencia de cierre y clausura del establecimiento comercial ubicado en domicilio reservado de la ciudad de Concepción, de propiedad de la sociedad Zeus S.p.A ahora recurrente, actuaron dentro del margen de la legalidad imperante, descartándose desde ya, la presunta arbitrariedad en su actuar, en la medida que dicha actuación no fue más que la culminación de un procedimiento administrativo iniciado con más de dos años de antelación, derivado de los requerimientos especiales que se contemplan para la renovación de la patente municipal que permita el funcionamiento comercial, atendido el particular giro del negocio en cuestión.

OCTAVO: Que, en efecto, conforme el artículo 26, inciso segundo, primera parte del Decreto Ley 3063, sobre Rentas Municipales, la I. Municipalidad de Concepción tiene la obligación de verificar que los contribuyentes a los cuales les otorga patente comercial, cumplen con todos los requisitos necesarios para ello, por lo que con fecha 12 de septiembre de 2019, se efectuó por personal del Departamento de Patentes y Rentas Municipales, una inspección en el local ubicado en domicilio reservado, en el que se constató que el titular de la patente Rol 2-32599, mantenía 42 máquinas tragamonedas y 6 máquinas de juegos de video, lo que motivó que se le enviase a la recurrente una carta solicitando que se le acompañaran una serie de antecedentes de las referidas que máquinas, que permitieran formarse la convicción de que la actividad a desarrollar allí sea lícita, cuya remisión debía ser antes del 30 de octubre de 2019, lo que no fue respondido por la recurrente.

Luego, con fecha 7 de febrero de 2020, se dictó por parte de la Dirección de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Concepción, el Oficio Ordinario N° 104, relativo a los dictámenes N° 17354 REF 602.545/16 de 29 de septiembre de 2016, de Contraloría Regional del Bío Bío, y los N° 25.712 de 27 de septiembre de 2019, y N° 92.308 de 2016, ambos de la Contraloría General de la República; en este oficio se indicó al Departamento de Patentes y Rentas Municipales el procedimiento a seguir en relación con los establecimientos que tengan patentes para hacer funcionar máquinas de juegos electrónicos. Atendido aquello, dicho Departamento de Patentes y Rentas Municipales nuevamente con fecha 21 de febrero de 2020, le envió una segunda carta a la recurrente Zeus Spa, solicitándole presentar a más tardar al 31 de marzo de 2020, diversa documentación, entre la que se destaca en especial, un Informe de la Superintendencia de Casinos en el que conste que dichas máquinas no son susceptibles de ser registradas como juegos de azar en el catálogo respectivo. Toda vez que, en caso de tratarse de juegos de azar, el municipio carece de la facultad para conceder autorización alguna para el uso de ellas, conforme lo dispone y ordena la Ley N° 19.995, que establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego. La solicitud señalada, tampoco fue respondida por la recurrente.

NOVENO: Que, efectivamente, y conforme a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley N° 19.995, que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de Casinos de Juegos, en el caso que el Municipio tenga dudas acerca de si se trata o no de un juego de azar, debe la Superintendencia de Casinos y Juegos emitir ese informe definiendo tal aspecto. Exigencia que deriva de los mismos Dictámenes de la Contraloría General de la República para las actuaciones municipales, de fecha 27 de septiembre de 2019, mediante dictamen Nº 25.712, en que se aclaró el dictamen Nº 92.308 de 2016, señalando que para la renovación de las patentes comerciales que ampararan la explotación de las máquinas electrónicas de juego, resulta procedente solo en la medida que se dé cumplimiento a la totalidad de los requisitos necesarios para su otorgamiento.

Así, las máquinas electrónicas de juegos de azar solo pueden ser explotadas en los casos expresamente autorizados por la ley, tal como acontece con aquellas que funcionan en los casinos de juego autorizados en virtud de la ley N° 19.995, ya citada. En este sentido, señala el órgano contralor, “…la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el citado dictamen N° 92.308, de 2016, al referirse a la explotación de máquinas de juego por personas o entidades distintas a los casinos de juego, ha precisado que los municipios sólo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de entretenimiento que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar.

Agrega dicho pronunciamiento que para resolver si se está ante un juego de azar los municipios deben, en primer término, considerar el catálogo de juegos previsto en el artículo 3°, letra b), de la ley N° 19.995, aprobado por la Superintendencia de Casinos de Juego -SCJ-. En el caso que el municipio respectivo tenga dudas acerca de si se trata de un juego de azar contemplado en ese catálogo, debe coordinarse con esa superintendencia a fin de que esta emita un informe definiendo tal aspecto.

Luego, en conformidad con el mismo dictamen, si se determina que la máquina de juego que se pretende explotar no se encuentra en el mencionado catálogo, el municipio deberá solicitar al interesado que acompañe un informe de la SCJ en el que conste que esa máquina no es susceptible de ser allí registrada, justamente por no tener la naturaleza de juego de azar, caso en el cual la entidad edilicia podrá acceder a la autorización requerida.”

Agrega el referido dictamen: “Cabe precisar que si bien el mencionado dictamen N° 92.308, de 2016, indicó que tal criterio regiría hacia futuro y no afectaría a las patentes municipales ya otorgadas, ello en caso alguno puede entenderse como una exención de requisitos al momento de renovar, sino que dicho pronunciamiento solo tuvo por finalidad ampararlas por el correspondiente período de vigencia.

Lo anterior, atendido que el ejercicio de actividades económicas ilícitas, como es la explotación de máquinas de juego de azar fuera de un casino de juego, no podría ser protegido por la autoridad a través de la renovación de una patente municipal. Así, considerando que si bien el otorgamiento de una patente municipal habilita al respectivo contribuyente para ejercer una determinada actividad económica durante el período por el que ha sido autorizada, y que su vigencia depende de si se mantiene el cumplimiento de los requisitos que habilitaron su aprobación, resulta necesario revisar la situación de la renovación de las patentes municipales.”

En otra parte del referido dictamen Nº 25.712 se señala: “De este modo, respecto de las patentes otorgadas con anterioridad a la emisión del citado dictamen N° 92.308, de 2016, en que el municipio no tenga la certeza acerca de la licitud de la respectiva actividad, cabe concluir, por aplicación del criterio expresado, que su renovación por un nuevo período resulta procedente solo en la medida en que se dé cumplimiento a la totalidad de los requisitos exigibles para su otorgamiento, entre los cuales se encuentra precisamente el de la licitud de la actividad que se pretende amparar.

Lo anterior supone la verificación, por parte de la autoridad, de que las pertinentes máquinas sean de destreza y no de azar, a través de la exigencia, en su caso, del mencionado informe de la SCJ, en el que conste que aquellas no son susceptibles de ser registradas en el respectivo catálogo, justamente por no tener la naturaleza de juego de azar, todo ello en conformidad con lo expresado en el mencionado dictamen N° 92.308, de 2016, y en el marco del principio de coordinación de los órganos administrativos contemplado en los artículos 3° de la ley N° 18.575 y 37 bis de la ley N° 19.880.”

DÉCIMO: Que, de lo transcrito, es evidente la obligación del municipio recurrido de exigir el informe técnico de la Superintendencia de Casinos y Juegos, como insumo para determinar si las máquinas de juego que la actora mantiene en su el establecimiento, son de destreza o de azar, puesto que, en el caso de ser estas de azar, no podría otorgar la patente comercial que habilita el funcionamiento del establecimiento, ya que de hacerlo, estaría autorizando una actividad ilícita.

Así entonces, ante la nula respuesta y la negativa entrega de los antecedentes requeridos a la recurrente, se procede a dictar el Decreto Alcaldicio N° 79-FIN-2020, de fecha 6 de agosto de 2020, conforme el cual se revoca la patente comercial Rol 2-32599, a nombre de Zeus Spa, ya que en el establecimiento ubicado en domicilio reservado, de la ciudad de Concepción, se explotan máquinas que no son susceptibles de ser calificadas como Juegos de Destreza, lo cual se comprobó mediante verificación en terreno, por no contar con acreditación de la Superintendencia de Casinos y Juegos, y por no acompañarse por el titular de la patente antecedentes que permitan al municipio formarse la convicción de que la actividad a desarrollar sea lícita.

UNDÉCIMO: Que, así las cosas, nuevamente en el mes de mayo de 2021, se realiza fiscalización al mismo establecimiento constatándose que el recurrente mantenía el local abierto al público, sin contar con patente municipal que lo amparara, lo que se aprecia en la Citación N° 0153803 de mayo de 2021, que se acompañó.

Aquello, entonces, dio pie a la dictación del Decreto Alcaldicio N° 154-FIN-2021, de fecha 26 de agosto de 2021, que ordena se proceda a la clausura inmediata del inmueble ubicado en domicilio reservado, por encontrarse funcionando un local de gestión de Juegos Electrónicos, a nombre de Zeus Spa, sin patente municipal.

Resultando legal entonces dicha actuación, por cuanto por el artículo 58 inciso segundo del Decreto 2385, que fija texto refundido y sistematizado del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, se faculta al Señor Alcalde para decretar la clausura inmediata de los establecimientos que funcionen sin patente municipal.

DUODÉCIMO: Que el propio recurrente en su libelo reconoce que no realizó el pago de la patente en julio de 2021 al intentar realizar el trámite electrónicamente, y ello obviamente ocurrió porque desde agosto del año anterior, esto es de 2020, la patente se le había caducado o revocado válidamente, estando afinada dicha determinación, respecto de la que no se alzó impugnándola en su oportunidad.

Ergo, el municipio recurrido en relación a los personeros respecto de los que se acciona, habiendo ordenado luego de un año, ahora la clausura del establecimiento comercial de la recurrente que se encontraba abierto al público y funcionando en flagrante contravención al no contar con patente que lo habilitara como tal, procedió -ajustándose plenamente a derecho- al cierre del mismo, sin que la actuación que realizaron sus funcionarios el 29 de septiembre de 2021 pueda calificarse de arbitraria y/o ilegal en modo alguno.

DECIMOTERCERO: Que, en síntesis, y desde otro punto de vista, la renovación y/o mantención de una patente comercial exige a la autoridad municipal verificar que el contribuyente cumple con la totalidad de los requisitos exigidos para ello, entre los cuales se encuentra precisamente el que la actividad comercial que ampara sea lícita, cuestión que la recurrente no acreditó pese a los reiterados requerimientos del municipio, al no acompañar oportunamente el informe técnico dando cuenta que las máquinas de juego que operaba en su local, son de habilidad y destreza y no de azar.

Lo que se ve refrendado en el informe que evacuó la Superintendencia de Casinos de Juegos, la que manifestó que revisados sus registros a la fecha, no se ha activado el procedimiento establecido en la Circular N°83 por la sociedad Zeus S.p.A respecto de ninguna máquina de juegos ubicada en la ciudad de Concepción, por lo que no existen presentaciones que digan relación con el recurso interpuesto.

Claramente entonces, se observa que el asunto planteado como acción de protección constitucional, tiene un trasfondo de desidia en la propia recurrente, respecto del oportuno cumplimiento de la regulación y normativa vigente para el adecuado giro y explotación de su negocio.

DECIMOCUARTO: Que, por consiguiente, no se divisa la existencia de un acto arbitrario y/o ilegal en la recurrida, que provoque alguna de las situaciones indicadas por la recurrente y que afecten las garantías constitucionales que esta reclama como conculcadas.

Por lo demás y en casos similares, esta Corte se ha pronunciado en igual sentido en sentencias pronunciadas en los siguientes roles: 17.537-2020, confirmada por la Excma. Corte Suprema en rol 154.748; 17.546-2020, confirmada por la Excma. Corte Suprema en rol 5178-2021 y, en roles 17.703-2020 y 18.296-2020, ambas firmes y ejecutoriadas.

Todo lo cual, lleva necesariamente a que el presente recurso de protección sea desestimado en su totalidad.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

I.- Que se rechazan las alegaciones de improcedencia del recurso y de extemporaneidad, planteadas por la recurrida.

II.- Que se rechaza, con costas, el singularizado recurso de protección deducido en estos autos por nombre reservado, en favor de la Sociedad Zeus S.p.A., en contra del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Concepción -nombre reservado-, del Secretario Municipal -nombre reservado-, y del Director de Administración y Finanzas de la I. Municipalidad de Concepción -nombre reservado-.

Redacción de la ministra suplente doña Liliana Acuña Acuña.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol Nº 11.751-2021 – Protección.-