nombre reservado con SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE O´HIGGINS

Concepción, diez de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos:

Comparece el abogado Antoine Laurent Peñaloza Carrillo, por nombre reservado, médico cirujano, domiciliado en domicilio reservado, y deduce recurso de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío, representada por nombre reservado, químico farmacéutico, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la negativa del servicio recurrido, sin justificación legal alguna, a pagar la asignación contemplada en el artículo 4° de la Ley N° 19.490, denominado Programa de Mejoramiento de la Gestión para el año 2021.

Señala, en síntesis, que el 25 de marzo de 2021 el recurrente solicitó información al encargado de remuneraciones por el no pago del bono establecido en el artículo 4 de la Ley N° 19.490. denominado “Programa de Mejoramiento de la Gestión” (PMG).

Hace presente que el recurrente tiene la calidad de personal a contrata en la SEREMI de Salud de la Región del Biobío, por lo que cumple uno de los requisitos fundamentales que al efecto la Ley N° 19.490 establece, y no está dentro del 10% peor calificado, conforme a las disposiciones de la ley recién mencionada.

Agrega que tampoco posee ausencias injustificadas, por cuanto por medio de Resolución Exenta N° R-01-DSC-06045-2020, de 24 de enero de2020, dictada por la Superintendencia de Seguridad Social, quedó firme el Ordinario N° 933, de 23 de enero de 2019, que calificó la patología de salud mental que padece el recurrente como de origen profesional, de tal forma tal que las ausencias a sus labores obedecen a sendas licencias médicas.

Sostiene que aun cuando no se le califique por el período respectivo y conserve la calificación anteriormente efectuada, la ley citada establece el derecho de que los funcionarios respectivos reciban el bono denominado “PMG”, a todo evento, salvo causales taxativas ya referidas.

Dice que el argumento de la recurrida para no pagar dicho bono no tiene ningún asidero legal ni reglamentario, por cuanto lo esperable de la SEREMI de Salud del Biobío, es que analizara la situación del recurrente y evaluara conforme las normas legales citadas, si cumple o no los requisitos para impetrar el beneficio pecuniario, ya que más importante que acatar los dictámenes de la Contraloría General de la República y cumplir sus prescripciones, lo esperable es que el Servicio en cuestión dé cumplimiento al principio de legalidad que contempla la Constitución Política en sus artículos 6 y 7, pues la Ley N° 19.490 establece el pago del bono en comento, y la Ley N° 18.834 señala que las licencias médicas constituyen razón suficiente para ausentarse de sus deberes funcionarios, precisamente, para cumplir el mandato del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República.

Estima afectadas las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Carta Fundamental.

Concluye solicitando que se acoja este recurso y se ordene a la SEREMI de Salud del Biobío el pago del bono denominado “PMG”, contemplado en la Ley N° 19.490, con intereses y reajustes, condenando a la recurrida al pago de las costas del recurso. En subsidio, solicita adoptar las medidas que determine esta Corte para resguardar el imperio del derecho, que restaure las garantías conculcadas, con costas, fundamentando esta última petición en las razones que expresa detalladamente en su recurso.

Informó el abogado Franco Olivari Ulloa, en representación del SEREMI de Salud de la Región del Biobío, quien solicitó el rechazo del recurso con costas.

Alegó, en primer lugar, la extemporaneidad del recurso, en atención a que el recurrente tuvo conocimiento indubitado de la negativa al pago del bono que se reclama, el 18 de enero de.2021, según consta en correo electrónico de la misma fecha de nombre reservado, Encargada Regional de Gestión del Desempeño y Ausentismo de la SEREMI de Salud Región del Biobío, que se acompaña en un otrosí del informe, en virtud del cual se le informó al recurrente de los fundamentos esgrimidos por parte del Nivel Central del Ministerio de Salud relativos a la negativa del pago del mismo; mecanismo idóneo de notificación, según lo dispone el artículo 19 de la Ley N° 19.880 que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Órganos de la Administración del Estado, norma que dispone que el procedimiento administrativo podrá realizarse a través de técnicas y medios electrónicos, agregando que los órganos de la Administración procurarán proveerse de los medios compatibles para ello, ajustándose al procedimiento regulado por las leyes.

Indica que el recurrente interpuso la referida acción constitucional el 31 de marzo de 2021 , es decir, fuera del plazo de los 30 días corridos y fatales que exige el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, que establece que dicha acción cautelar se interpondrá dentro del plazo fatal de treinta días corridos contado desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

En segundo lugar, alega la falta de legitimación pasiva del recurrido, argumentando, entre otras razones, que en conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 19.937 que modificó el D.L. N° 2.763, de 1979, con la finalidad de establecer una nueva concepción de la autoridad sanitaria, las cuales tienen por objeto la aplicación de distintas modalidades de gestión y fortalecer la participación ciudadana, radicó las facultades y competencias de los Servicios de Salud y del Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana, en el Secretario Regional Ministerial (SEREMI) de Salud, por lo que la recurrida forma parte de la administración central del Estado y, como tal, carece de personalidad jurídica propia, distinta e independiente de la del Fisco y, por lo tanto, no puede ser demandado ni emplazado en juicio.

Señala, como otro argumento para esta alegación, que el inciso segundo del artículo 1° de la Ley №18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que la Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los Órganos y Servicios Públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las Empresas Públicas creadas por ley.

A su turno, el numeral 7 del artículo 3 del Decreto con Fuerza de Ley №1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, en lo que interesa, establece que las funciones del Consejo de Defensa del Estado son, sin perjuicio de las otras que le señalen las leyes, las siguientes… “7.- La defensa en los recursos de protección que se interpongan en contra del Estado, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, los servicios públicos centralizados, las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente y las entidades de derecho privado en que el Estado o sus instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualitarios, cuando así lo acuerde el Consejo”.

Explica que conforme a lo señalado precedentemente, la SEREMI de Salud es un órgano administrativo que carece de personalidad jurídica y, consecuentemente, de capacidad para comparecer en juicio, siendo insuficiente la sola circunstancia de no constar en el proceso el acuerdo del Consejo de Defensa del Estado a que se refiere la norma transcrita, puesto que esa omisión no importa facultar al servicio centralizado o a alguno de sus órganos, para asumir su representación judicial.

Precisa que cuando el Consejo de Defensa del Estado no comparezca impugnando la sentencia definitiva dictada en una acción cautelar de protección o decida no hacerlo, tal manifestación no le otorga competencia al órgano centralizado contra el que se ha recurrido para que pueda representar los intereses del servicio otorgando mandato judicial. En todo caso, conforme a la Carta Fundamental, ello requiere de autorización expresa del legislador, circunstancia que en la especie no acontece. Dice que la conclusión anterior no importa vulnerar el derecho a defensa de órgano público recurrido, primero, porque ese órgano puede intervenir en autos debidamente representado por el Consejo de Defensa del Estado, y, segundo, por cuanto esa garantía se encuentra debidamente resguardada durante la substanciación del recurso de protección en primera instancia, en los términos descritos en el numeral 3 del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia dictado sobre la materia, norma de carácter especialísima frente a la de carácter general transcrita precedentemente.

Agrega que consecuente con lo anterior, la acción constitucional como cualquier diligencia procesal materializada en esta causa, en los términos planteados no puede prosperar, dado que por ser un servicio público centralizado, es un órgano sin personalidad jurídica, no tiene la calidad de sujeto de derecho, y no puede ser representado en juicio, careciendo el Secretario Regional Ministerial de representación judicial.

Añade que a fin de acreditar y sostener la teoría de la falta de legitimación pasiva, basta revisar lo resuelto en causa Rol 76.764 del ingreso de la Excma. Corte Suprema, que corresponde al recurso de apelación interpuesto por esa SEREMI de Salud en contra de la sentencia dictada por esta Corte en causa Rol №9.468- 2020, caratulada “nombre reservado Con nombre reservado”, (que corresponde a las mismas partes, misma naturaleza y materia del presente recurso de protección), en donde es la propia Excma. Corte Suprema, el 04 de agosto de 2020, quien declaró inadmisible la apelación interpuesta por esa autoridad sanitaria en contra de la sentencia dictada por esta Corte, sin considerar el fondo de las alegaciones planteadas, bastando el sólo hecho de que estaba compareciendo un abogado del Servicio Público y no el Abogado Procurador Fiscal o su subrogante legal, por lo que no fue admitido a tramitación, señalando como argumentos lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 1o de la Ley №18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el numeral 7 del artículo 3o del Decreto con Fuerza de Ley №1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.

Explica que siguiendo la misma línea de ideas, corresponde informar que el pago del bono reclamado no es competencia de la SEREMI de Salud de la Región del Biobío, sino del servicio público empleador, esto la Subsecretaría de Salud Pública, cartera que forma parte del Ministerio de Salud de acuerdo a lo prescrito artículo 24 el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, contenido en el Decreto № 136 del año 2004 , siendo esa cartera, cumpliéndose los requisitos de procedencia, la obligada al pago del bono correspondiente, según lo dispone el artículo 4 de la Ley N° 19.490 que Establece Asignaciones y Bonificaciones que señala para el personal del sector salud, en relación con los artículos 21 y siguientes de la Ley N° 18575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en relación con el artículo 24, articulo 27 siguientes del Decreto N°136 que establece el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud de Salud.

Refiriéndose al fondo del recurso de protección, precisa que el artículo 4° de la Ley N° 19.490 establece las asignaciones y bonificaciones que señala para el personal del sector salud, indicando que, anualmente, el cumplimiento de las metas del año precedente dará derecho a los funcionarios de planta y a contrata pertenecientes al correspondiente Servicio, a una bonificación por desempeño institucional en los porcentajes que señala, calculado sobre la suma de las remuneraciones que indica. Luego, la norma en comento dispone que dicha bonificación se calculará sobre las remuneraciones percibidas mensualmente por cada funcionario beneficiario en el año calendario precedente al del pago, y se enterará de una sola vez, a más tardar el 31 de marzo de cada año.

Enseguida, refiere que el inciso 4° de citado artículo, dispone que a la bonificación por desempeño institucional tendrán derecho los funcionarios de planta y a contrata pertenecientes al correspondiente Servicio, a partir de lo cual cabe concluir que un requisito habilitante para la percepción del beneficio es el encontrarse en funciones a la fecha de pago respectiva, lo cual aplica el criterio contenido en dictamen N° 49.523, de 2000 de la Contraloría General de la República.

Por su parte, sostiene que el artículo 5° de la misma ley, establece una asignación especial por cumplimiento de metas para los funcionarios que señala, el que se enterará a aquellos en servicio a la época de pago, en cuatro parcialidades, en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada anualidad, preceptuando que el monto por pagar en cada cuota será equivalente al valor acumulado en el trimestre respectivo, como resultado de la aplicación mensual de los porcentajes establecidos en esa disposición.

Advierte que aun cuando en virtud de la modificación efectuada por la Ley N° 19.937, se amplió el ámbito de aplicación del beneficio al cien por ciento de los empleados de cada planta y a contrata asimilados a éstas, para impetrar la asignación en estudio es necesario que aquellos hayan sido evaluados en el período anterior a su pago, tal como lo ha expresado la jurisprudencia del Organismo de Control contenida, entre otros, en sus dictámenes N 43.409 de 2006 y 50.951 de 2008.

Siguiendo la misma línea de ideas, informa que para el derecho a recibir el bono establecido en el del art. 4° de la Ley 19.490, se deben cumplir con los siguientes requisitos copulativos: a) Los funcionarios/as hayan sido calificados en el proceso de evaluación de desempeño, b) Los funcionarios/as que tengan continuidad contractual hasta la fecha definida del pago del bono a más tardar el 31 de marzo y c) Los funcionarios/as que no hayan tenido ausencias injustificadas al trabajo conforme al artículo 66 del Estatuto Administrativo en el año precedente al del pago ,según lo establece el artículo 16 del Decreto N°425 del año 1997.

Refiriéndose a la situación particular del recurrente, indicó que de la revisión de los antecedentes y la normativa legal vigente en la materia, se determinó por parte del Subdepartamento de Gestión de Personas, que el funcionario nombre reservado no cumplió con los requisitos para estar afecto a calificación en el periodo “2019-2020”, en virtud de lo establecido en el artículo N°40 de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, que dispone que no serán calificados los servidores que por cualquier motivo hubieren desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a seis meses.

Hace presente que el funcionario presenta un ausentismo considerado en el periodo exigido de 3 días de permisos administrativos, 10 días de feriado legal y 249 días por suspensión del empleo según lo instruido a través de Resolución 4506/2019, lo cual fue notificado con fecha 26 de diciembre de 2019, por tanto el desempeño efectivo corresponde a 104 días trabajados.

Añade que, por otra parte, para efectos del ausentismo según lo precisado la jurisprudencia administrativa en los dictámenes N° 30.212 del 2014, 45.600 y 60.737, ambos del 2011, éstos establecen que la falta de desempeño efectivo del respectivo funcionario puede deberse a cualquier motivo, se trata de una definición genérica que incluso comprende aquellas ausencias fundadas en el ejercicio de un derecho funcionario contemplado en una disposición legal, como son el caso de los feriados, licencias médicas, permisos administrativos y permisos sin goce de remuneraciones. Explica que las ausencias del Sr. nombre reservado, en su mayor parte, corresponden a 249 días por Suspensión del Empleo decretado en Sumario Administrativo, por lo que la contabilización de los días trabajados es inferior a la establecida en la ley y por tanto no le corresponde recibir bonificación.

Dice que es importante destacar que el actor conservó la calificación del periodo anterior. No obstante, esta calificación no es válida para efectos de pago, pues aunque conserve calificación no le corresponde la asignación. Aplica dictámenes № 427 del 2013, №68.439 del 2012, №66.644 del 2012, № 42.454 del 2011 de la Contraloría General de la República. En lo particular, el Sr. nombre reservado registra un desempeño efectivo de 104 días, no cumpliendo con el requisito expuesto anteriormente para acceder a la bonificación desempeño institucional, artículo №4 de la Ley № 19.490.

A mayor abundamiento, dice que las ausencias por las causales que se consultan para la contabilización del referido lapso, se ajustan a derecho y que no corresponde recibir bonificación, por no encuadrarse el recurrente nombre reservado en alguna situación de excepcionalidad.

Arguye que desde el punto de vista de su orgánica, la Autoridad Sanitaria Regional de la Región del Biobío, se encuadra en la naturaleza de los servicios enunciados en el artículo 17 y 19 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y artículo 30 del Decreto №136 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, lo cual refuerza la naturaleza vinculante y obligatoria que poseen los dictámenes pronunciados por la Contraloría General de la República, relativa a materia propias de las funciones administrativas de la cartera de Salud, lo cual permite concluir que el actuar de su representada se ajustó completamente a derecho, sin configurarse en la especie un actuar ilegal y/o arbitrario contra el recurrente.

Luego, por las razones que desarrolla en su informe, señala que la conducta de la recurrida no vulnera las garantías constitucionales contempladas en los números 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Finaliza su informe, señalando que la autoridad administrativa obró conforme a derecho en cumplimiento a los principios de eficiencia eficacia y legalidad , y en ningún caso cometió un actuar irracional o meramente caprichoso, limitándose solo a dar cumplimiento a la normativa administrativa existente, por cuanto esa Autoridad Administrativa , en conformidad al artículo 29 de la ley 18.575, refundida en el D.F.L. N° 1/19.653 del año 2000, no posee defensa judicial, limitando su actuar, en conformidad al artículo 55 de la Ley 10336, que establece ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

I.- En cuanto a la alegación de extemporaneidad del recurso:

1°) Que la recurrida alegó la extemporaneidad de esta acción constitucional de protección, fundado en que el recurrente tuvo conocimiento indubitado de la negativa al pago del bono que se reclama el 18 de enero de 2021, según consta en correo electrónico de la misma fecha de nombre reservado, Encargada Regional de Gestión del Desempeño y Ausentismo de la SEREMI de Salud Región del Biobío, en virtud del cual se le informó al recurrente de los fundamentos esgrimidos por parte del Nivel Central del Ministerio de Salud relativos a la negativa del pago del mismo. Indica que el recurrente interpuso este recurso el 31 de marzo de 2021, es decir, fuera del plazo de los 30 días corridos y fatales que exige el auto acordado que rige la materia;

2°) Que el referido auto acordado establece que esta acción constitucional debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contado desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos;

3°) Que cabe rechazar la alegación de extemporaneidad reseñada precedentemente, pues si bien se encuentra acreditado que el recurrente tuvo conocimiento indubitado de la negativa al pago del bono que se reclama, el 18 de enero de 2021, la conculcación concreta se produjo el 25 de marzo de 2021, pues es en esa fecha que debió depositarse en la cuenta corriente del actor el bono en discusión, por lo que contando desde esta última data hasta el 31 de marzo de 2021, fecha de interposición de esta acción constitucional, el recurso fue deducido en forma oportuna;

II.- En cuanto a la alegación de falta de legitimación pasiva de la SEREMI de Salud:

4°) Que la recurrida hace consistir esta alegación, en síntesis, en que la acción constitucional no puede prosperar dado que por ser un servicio público centralizado, es un órgano sin personalidad jurídica, no tiene la calidad de sujeto de derecho, y no puede ser representado en juicio, careciendo el Secretario Regional Ministerial de representación judicial.

Agrega sobre esto mismo que, consecuentemente, carece de capacidad para comparecer en juicio, siendo insuficiente la sola circunstancia de no constar en el proceso el acuerdo del Consejo de Defensa del Estado a que se refiere la norma transcrita, puesto que esa omisión no importa facultar al servicio centralizado o a alguno de sus órganos para asumir su representación judicial.

Citó como jurisprudencia lo resuelto por la Excma. Corte Suprema de Justicia en fallo dictado en recuso de protección seguido entre las mismas partes de este juicio, en los autos Rol 76.764, declarando inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el abogado de la SEREMI de Salud en contra de la sentencia dictada por esta Corte, sin considerar el fondo de las alegaciones planteadas, bastando para adoptar tal decisión el sólo hecho de que estaba compareciendo un abogado del Servicio Público y no el Abogado Procurador Fiscal o su subrogante legal, por lo que no fue admitido a tramitación, señalando como argumentos lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley №18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el numeral 7 del artículo 3o del Decreto con Fuerza de Ley №1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado;

5°) Que debe desestimarse la alegación de falta de legitimidad pasiva del SEREMI de Salud, por cuanto si bien es efectivo que de acuerdo a las normas antes citadas el Consejo de Defensa del Estado tiene la defensa judicial de los intereses del Estado, en todos los juicios y actos no contenciosos de cualquier naturaleza, y asimismo en los recursos de protección de acuerdo al N° 7 del artículo 3° de la misma ley, lo cierto es que en este caso se pidió informe a la recurrida, siendo cumplido por Franco Olivari Ulloa, abogado, en representación de la SEREMI de Salud de la Región del Biobío, quien es el sujeto pasivo de la acción, ejerciendo su defensa en un recurso de protección de garantías constitucionales en la que se le atribuye ilegalidad y arbitrariedad, es decir, está facultado para realizar la defensa, sin perjuicio de las facultades que puede adoptar el Fisco, en su oportunidad, en la defensa de los intereses del Estado.

A esta conclusión se debe arribar teniendo especialmente presente, que en la especie se está en presencia de una acción de naturaleza y rango constitucional, que por sus características especiales de ser un procedimiento desformalizado, breve, y que tiene que ser eficaz, por estar destinado a amparar inmediatamente al afectado por vulneración de una o más garantías constitucionales y, si procediera, luego tomar las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. No obstante ello nada impide, y por lo demás subsisten y quedan intactas, las acciones y recursos que el ordenamiento jurídico haya previsto y que se puedan ejercer por los agraviados, vale decir, es aquí donde el Consejo de Defensa del Estado podrá ejercer latamente, si fuera procedente, la defensa de los intereses del Estado que se pudieran haber afectado, tal es así que en la especie fue un abogado del Consejo de Defensa del Estado quien alegó por el SEREMI de Salud en la vista de la causa en esta Corte;

III.- En cuanto al fondo de la materia debatida en el recurso:

6°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, que sea contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto;

7°) Que el acto ilegal y arbitrario que se le atribuye a la recurrida-Secretaría Regional de Salud Ministerial del Biobío- consiste en la negativa de pagar la asignación contemplada en el artículo 4 ° de la Ley N° 19.490, que establece un bono de desempeño institucional para el personal del sector de salud.

La negativa en estudio está basada en relación a la situación del recurrente, explicando que de la revisión de los antecedentes y la normativa legal vigente en la materia, se determinó por parte del Subdepartamento de Gestión de las Personas, que el funcionario nombre reservado no cumplía con los requisitos para estar afecto a calificación en el periodo 2019- 2020, según lo dispone el artículo 40 de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, que dispone que no serán calificados los servidores que por cualquier motivo hubieren desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a seis meses, ya sea en forma continua o discontinua dentro del respectivo período, caso en el cual conservarán la evaluación del año anterior, la que, en todo caso, no sería útil para efectos de percibir el estipendio antes aludido. Hace presente al respecto que el funcionario presenta un ausentismo considerado en el periodo exigido de 3 días de permisos administrativos, 10 días de feriado legal y 249 días por suspensión del empleo según lo instruido a través de Resolución 4506/2019, lo cual fue notificado con fecha 26 de diciembre de 2019, por tanto el desempeño efectivo corresponde a 104 días trabajados.

Para los ausentismo se justifica la recurrida en lo precisado por la jurisprudencia administrativa en los dictámenes N° 30.212 del 2014, 45.600 y 60.737, ambos del 2011, que establecen que la falta de desempeño efectivo del respectivo funcionario puede deberse a cualquier motivo, se trata de una definición genérica que incluso comprende aquellas ausencias fundadas en el ejercicio de un derecho funcionario contemplado en una disposición legal, como son el caso de los feriados, licencias médicas, permisos administrativos y permisos sin goce de remuneraciones. Según el recurrido, las ausencias del Sr. nombre reservado, en su mayor parte, corresponde a 249 días por Suspensión del Empleo decretado en Sumario Administrativo, por lo que la contabilización de los días trabajados son inferiores a los establecidos en la ley y por tanto no le corresponde recibir bonificación.

El recurrido precisó que el Sr. nombre reservado conservó la calificación del periodo anterior. No obstante, esta calificación no es válida para efectos de pago, aunque conserve calificación no le corresponde la asignación. Para fundar esta afirmación señala lo expuesto en los dictámenes №427 del 2013, №68.439 del 2012, №66.644 del 2012, №42.454 del 2011. En lo particular, el Sr. nombre reservado registra un desempeño efectivo de 104 días, no cumpliendo con el requisito expuesto anteriormente para acceder a la bonificación desempeño institucional, Artículo №4 de la ley № 19.490;

8°) Que esta Corte no comparte los dictámenes de la Contraloría General de la República, al menos en esta parte, teniendo para ello en consideración las normas que regulan la materia.

En efecto, el artículo 4°, inciso 8° de la Ley 19.490 dispone, en lo que interesa: “Con independencia de la calificación que se obtenga, la bonificación de que trata este artículo será percibida por el 100% de los funcionarios de cada planta y los funcionarios a contrata asimilados a éstas " Así las cosas, resulta claro que la norma prescinde de la calificación para la obtención del bono de desempeño institucional;

9°) Que en relación a lo alegado por la recurrida para desestimar el pago del bono, hay que remitirse a lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto Administrativo que dispone, efectivamente, que si se prestan servicios por menos de 6 meses los funcionarios no deben ser calificados, pero es la misma ley quien se encarga de indicar que en tal caso conservan la calificación del año anterior;

10°) Que, además, el Estatuto Administrativo que regula el régimen jurídico de las licencias médicas en su artículo 106, Párrafo 5.° de las Licencias Médicas, señala: “Se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jomada de trabajo durante un determinado lapso, con el Un de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servido de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones”.

El artículo 66 confirma lo mismo, al establecer que “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo queateriados.

ausencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto.. ”;

11°) Que, de esta manera, el derecho ejercido por el recurrente de licencia médica es justificación para ausentarse de sus deberes funcionarios, no solamente por mandato legal, sino que es de rango constitucional para garantizar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona de acuerdo al artículo 19 N° 1 de la Constitución.

12°) Que las disposiciones legales antes citadas, tienen como denominador común que durante la vigencia de la licencia médica el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones. El Estatuto Administrativo, ahora respecto a los días administrativos en su artículo 104, reitera que los permisos para ausentarse de sus labores por motivos particulares son con goce de remuneraciones, por lo que cabe concluir que tanto las licencias médicas como los días administrativos no se ven afectadas las remuneraciones de los trabajadores, y por lo tanto inserto en el concepto amplio de remuneración incluye el bono que se le ha negado;

13°) Que en cuanto a las inasistencias debido a la suspensión de funciones, debe considerarse que existiendo un sumario administrativo en curso en contra del recurrente, en virtud del cual se decretó una suspensión preventiva de funciones, por un período de casi 6 meses, dicha medida que fue alzada precisamente con el fin que el actor se reincorpore a sus funciones, las ausencias que tal suspensión generaron no obedecieron a ninguna causa imputable al recurrente;

14°) Que, en consecuencia, se ha incurrido en una ilegalidad por parte de la recurrida, vulnerándose con ello principalmente el derecho de propiedad del recurrente sobre la remuneración, y una diferencia de trato sin razón suficiente.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y de conformidad además a lo preceptuado en el artículo 19 N° 2, 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, Auto Acordado sobre la materia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, se declara:

I.- Que se rechaza, sin costas, la alegación de extemporaneidad del recurso;

II.- Que se rechaza, sin costas, la alegación de falta de legitimidad pasiva de la recurrida;

III.- Que se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado don Antoine Laurent Peñaloza Carrillo, en representación de nombre reservado en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío, sólo en cuanto este último organismo deberá adoptar todas las medidas idóneas para el pago del recurrente del bono de desempeño establecido en el artículo 4° de la Ley 19.490.

Redacción del ministro Claudio Gutiérrez Garrido.

Regístrese, comuníquese y archívese virtualmente en su oportunidad.

Rol N°1.175-2021.