Protección contra Ilustre Municipalidad de Coronel

C.A. de Concepción Concepción, veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el abogado Ángelo Patricio Rivas Beltrán, en representación de nombre reservado y de Constructora Brenda Paredes Obreque E.I.R.L., representada legalmente por nombre reservado recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Coronel, representada legalmente por su Alcalde Boris Felipe Chamorro Rebolledo o quien lo subrogue o reemplace o haga las veces de representante y también en contra de don nombre reservado, constructor civil, por los actos arbitrarios e ilegales que afectan las garantías constitucionales de sus patrocinadas, en especial su derecho de propiedad, su derecho a la igualdad ante la ley y el no ser objeto de diferencias arbitrarias, su derecho a desarrollar cualquier actividad económica y el derecho a no sufrir discriminaciones arbitrarias en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Refiere que doña nombre reservado es una microempresaria ligada por años al rubro de la construcción y obras civiles, de reconocida trayectoria, cuyo eje central de desarrollo de su giro lo ha dedicado en los últimos años al trabajo con comunidades, comités y grupos de personas beneficiarias de los diversos tipos de subsidios habitacionales, de reconstrucción, ampliación y mejoramiento del patrimonio familiar, cuyo órgano público administrador y gestor es el Servicio de Vivienda y Urbanización, en adelante, SERVIU.

Dentro del marco del desarrollo de su actividad central, celebró con la Municipalidad de Coronel y con el Comité de Mejoramiento de Vivienda Los Chiflones, representado por nombre reservado, dos contratos de construcción y mandato de postulación colectiva (título III ampliación) para el proyecto de ampliación de la vivienda de dicho comité, el cual tenía por objeto la ampliación de un total de 63 viviendas de miembros del comité mencionado, el cual se dividió por etapas.

En detalle el primer contrato celebrado es de 15 de mayo de 2018, tenía por objeto la ampliación de 22 viviendas, bajo la denominación "CMV Comité Los Chiflones 3”, por un precio único y alzado de 2.266 Unidades de Fomento.

El segundo contrato es de 15 de mayo de 2018, tenía por objeto la ampliación de 41 viviendas, bajo la denominación "CMV Los Chiflones 4”, por un precio único y alzado de 4.326 unidades de fomento.

Dentro de cada contrato tres eran las partes contratantes: el Comité de Mejoramiento de Vivienda Los Chiflones era la entidad mandante; la Municipalidad de Coronel, en calidad de EGIS Municipal, como Prestador y su patrocinada como contratista y, por ende, ejecutora de las obras.

Cada contrato tenía por objeto, según sus cláusulas, la ejecución de un proyecto de ampliación de viviendas de miembros del comité mandante, según el Título III del D.S. N° 255 de Vivienda y Urbanización del año 2006. Las obras debían ser ejecutadas conforme al Proyecto Habitacional y demás especificaciones técnicas y presupuestos aprobados y por el SERVIU. La norma rectora de los trabajos y el fin de los mismo se guiaba fundamentalmente por el referido contrato de construcción como así por las normas del D.S. N° 255 de Vivienda y Urbanización de 2006. El plazo máximo para inicio de obras era 60 días contado desde la firma del contrato y el plazo máximo de ejecución era de 300 días en cada contrato. Se caucionaba el fiel cumplimiento de la obra encomendada con boletas bancarias de garantía tomadas por el contratista. En la cláusula décimo segunda de cada contrato se establecía multa de 1.5 UF por cada día de atraso en la obra, y en la cláusula décimo cuarta el Municipio de Coronel contraía la obligación de realizar los trámites necesarios ante la Dirección de Obras Municipales, empresas de servicios y ante los organismos pertinentes para la obtención del certificado de recepción definitiva de las obras y de cualquier otro documento relacionado con la obra encomendada al contratista debiendo actuar el Municipio en calidad de PSAT coordinado con el contratista para no provocar retrasos u otros inconvenientes que afectaren a la ejecución de las obras.

Ambos contratos fueron firmados por las partes ante el Notario Titular de la Segunda Notaría de Coronel René Marcelo Arriagada Basaur y se entregó copia a cada parte.

Añade que dichas obras se ejecutaron en varias etapas, al término de las cuales, el proceso de pago de este trabajo para su patrocinada, en adelante la contratista, se verificaba con el integro a su patrimonio del subsidio habitacional adjudicado en este caso al Comité mandante y el ahorro previo de cada beneficiario final de la obra, el cual era destinado finalmente a las arcas de la contratista y para garantizar el fiel cumplimiento del contrato y de las obras encomendadas, la entidad contratista debía constituir una garantía consistente en una boleta bancaria de garantía, expresada en Unidades de Fomento, las cuales eran giradas en caso de incumplimiento a lo pactado en el contrato.

Como entidad gestora y fiscalizadora de las obras, su calidad y especificaciones técnicas, estaba el Municipio de Coronel, actuando bajo la figura de EGIS o PSAT, quien a través de sus profesionales expertos en la materia, emitía un certificado y un informe de acreditación y cumplimiento de lo convenido, lo cual luego era requisito para que la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Coronel, procediera a otorgar la Recepción Definitiva de las obras y con ello poder ingresar a SERVIU la solicitud de cobro tanto del subsidio como del ahorro previo de cada beneficiario del mismo, dineros que terminaban finalmente en el patrimonio de la contratista.

Luego, explica que constructora Brenda Paredes Obreque E.I.R.L, es una empresa individual de responsabilidad limitada, ligada al rubro de la construcción y obras civiles, de reconocida trayectoria, cuyo eje central de desarrollo de su giro lo ha dedicado en los últimos años al trabajo con comunidades, comités y grupos de personas beneficiarias de los diversos tipos de subsidios habitacionales, de reconstrucción, ampliación y mejoramiento del patrimonio familiar, cuyo órgano público administrador y gestor es el Servicio de Vivienda y Urbanización, y, que dentro del marco del desarrollo de su actividad central, celebró con la Municipalidad de Coronel y con el Comité de Mejoramiento de Vivienda Los Chiflones, representado por nombre reservado, un contrato de construcción y mandato de postulación colectiva (título III ampliación) para el proyecto de ampliación de la vivienda de dicho comité, el cual tenía por objeto la ampliación de un total de 22 viviendas de miembros del comité mencionado, el cual se dividió por etapas, número que se redujo a 21 por renuncia de nombre reservado.

Dicho contrato es de 31 de mayo de 2018, tenía por objeto la ampliación de 22 viviendas, bajo la denominación "CMV Los Chiflones 5”, por un precio único y alzado de 2.266 Unidades de fomento. Dentro de cada contrato tres eran las partes contratantes: el Comité de Mejoramiento de Vivienda Los Chiflones era la entidad mandante; la Municipalidad de Coronel, en calidad de EGIS Municipal, como prestador y su patrocinada como contratista y, por ende, ejecutora de las obras.

El contrato tenía por objeto, según sus cláusulas, la ejecución de un proyecto de ampliación de viviendas de miembros del comité mandante, según el Título III del D.S. N° 255 de Vivienda y Urbanización del año 2006, estas obras debían ser ejecutadas conforme a al Proyecto Habitacional y demás especificaciones técnicas y presupuestos aprobados y por el SERVIU. La norma rectora de los trabajos y el fin de los mismo se guiaba fundamentalmente por el referido contrato de construcción como así por las normas del D.S. N° 255 de Vivienda y Urbanización de 2006. El plazo máximo para inicio de obras era 60 días contado desde la firma del contrato y el plazo máximo de ejecución era de 300 días en cada contrato. Se caucionaba el fiel cumplimiento de la obra encomendada con boletas bancarias de garantía tomadas por el contratista. En la cláusula décimo segunda de cada contrato se establecía multa de 1.5 UF por cada día de atraso en la obra, y en la cláusula décimo cuarta el Municipio de Coronel contraía la obligación de realizar los trámites necesarios ante la Dirección de Obras Municipales, empresas de servicios y ante los organismos pertinentes para la obtención del certificado de recepción definitiva de las obras y de cualquier otro documentos relacionado con la obra encomendada al contratista debiendo actuar el Municipio en calidad de PSAT coordinado con el contratista para no provocar retrasos u otros inconvenientes que afectaren a la ejecución de las obras.

Dicho contrato fue firmado por las partes antes el Notario titular de la Segunda Notaría de Coronel, don René Marcelo Arriagada Basaur y se entregó copia a cada parte, obras que se ejecutaron en varias etapas, al término de las cuales, el proceso de pago de este trabajo para su patrocinada, en adelante la contratista, se verificaba con el integro a mi patrimonio del subsidio habitacional adjudicado en este caso al Comité mandante y el ahorro previo de cada beneficiario final de la obra, el cual era destinado finalmente a las arcas de la contratista.

Para garantizar el fiel cumplimiento del contrato y de las obras encomendadas, la entidad contratista debía constituir una garantía consistente en una boleta bancaria de Garantía, expresada en Unidades de Fomento, las cuales eran giradas en caso de incumplimiento a lo pactado en el contrato.

Como entidad gestora y fiscalizadora de las obras, su calidad y especificaciones técnicas, estaba el Municipio de Coronel, actuando bajo la figura de EGIS o PSAT, quien a través de sus profesionales expertos en la materia, emitía un certificado y un informe de acreditación y cumplimiento de lo convenido, lo cual luego era requisito para que la Dirección de Obras Municipales de La I. Municipalidad de Coronel, procediera a otorgar la Recepción Definitiva de las obras y con ello poder ingresar a SERVIU la solicitud de cobro tanto del subsidio como del ahorro previo de cada beneficiario del mismo, dineros que terminaban finalmente en el patrimonio de la contratista.

En seguida, narra que todas las condiciones, exigencias, plazos, requisitos y pormenores de la obra encargada a ambas recurrentes, estaban perfectamente delimitados y regulados en los contratos de construcción ya referidos, que ambas firmaron ante citado Notario, en el cual también comparecía como parte del mismo el Comité de mejoramiento de vivienda Los Chiflones como mandante. Nada que no estuviera explicitado y debidamente convenido en el contrato podía ser exigido. Este contrato luego de su firma no sufrió ninguna modificación, anexo, adenda ni variación de ninguna especie, con excepción de una muy menor para corregir errores, pero en lo sustancial de las obligaciones, no sufrió variación alguna.

Posteriormente, manifiesta que el 2 de mayo del año 2019, tanto nombre reservado, como constructora Brenda Paredes Obreque E.I.R.L., reciben una comunicación vía correo electrónico de nombre reservado, Inspector Técnico de la Municipalidad de Coronel, adscrito a la EGIS Municipal del mismo municipio, correo en el cual de manera totalmente arbitraria, exige a ambas recurrentes que "procedan a realizar ensayos de hormigones utilizados en las obras realizadas por ustedes, el cual deben ensayar bajo la NCH 1037 Hormigón - Ensayo de compresión, probetas cúbicas y cilíndricas, el cual deberán solicitar dichos ensayes a planta de hormigones con el cual ustedes trabajaron, entregar dichos ensayes en las dependencias de la EGIS Municipal de Coronel para solicitar recepción DOM, desde ya estaré atento a sus comentarios”.

Dicha exigencia el señor nombre reservado la realiza de manera totalmente extra contractual, una vez que las obras ya están debidamente concluidas y entregadas a casa propietario y que están a la fecha condicionando e impidiendo que se pueda concretar el pago del subsidio y del ahorro previo de dichas obras por parte del SERVIU Bio, pues no se puede ingresar las carpetas de dichas obras al SERVIU sin el decreto del Director de Obras Municipales de Recepción Definitiva de las obras. Como el Municipio recurrido está exigiendo extra contractualmente un requisito que como se dirá es imposible en el estado actual de la situación cumplir, sus patrocinadas ven vedado el acceso a contar con la recepción definitiva de las obras y por ende dañado sui patrimonio pues el dinero por el cual prestaron sus servicios no podrá ser pagado nunca en la realidad.

Esta imposibilidad de cumplir con lo que se ha solicitado por parte del Inspector Técnico de la Municipalidad de Coronel radica en que, para poder extraer un testigo o ensaye del hormigón de la obra, que ya está entregada a cada propietario, se deberá proceder al desarmen de parte del acabado de la misma, romper pisos, revestimientos, muros y con ello fracturar parte de las estructuras para poder enviarla a un laboratorio que certifique sus composición, densidad y resistencia. En esta etapa de la obra es imposible hacer algo así, sin perjuicio que no estaba contemplado como exigencia en los contratos y que, como se trata de obras que se realizaron por etapas, siendo esta la última etapa se solicita este testeo, lo cual jamás se exigió para las etapas anteriores las cuales no necesitaron de este requisito adicional para acceder a la Recepción Definitiva de dichas obras, obras que ya están recepcionadas y sus subsidios pagados de manera íntegra.

A continuación, expresa que el daño que se alega por parte de las recurridas es del tipo activo, y la causal de procedencia es tanto la ilegalidad como la arbitrariedad de ambos recurridos, ya sea de manera conjunta o separada, teniendo a la vista que ambos están ligados entre sí en una relación de órgano administrativo y funcionario público. En este contexto, el Inspector Técnico de Obras nombre reservado, funcionario de la Municipalidad de Coronel y de la Dirección de Obras Municipales de dicha comuna, y por ende, como actuó en su calidad de funcionario público, el Municipio de Coronel, han actuado primeramente de forma ilegal pues como órgano de la administración del estado, a cuya dependencia se encuentran tanto el Director de Obras Municipales que debe recepcionar las obras, como así también el ITO que ha solicitado en su nombre requisitos adicionales al contrato legalmente celebrado, están contrariando la normativa del D.S. N° 255 de Vivienda y Urbanización del año 2006, ello pues el contrato firmado por ambas recurrentes con la Municipalidad recurrida dejó en claro que además de las obligaciones del contrato se harían exigibles las normas de este Decreto, el cual en ninguna parte de su articulado exige que una vez concluida la obra se puedan exigir pruebas de resistencia, testigos o ensayos de los materiales utilizados en la misma, ni tampoco se premune al Inspector Técnico de Obras, en adelante ITO, de la facultad de realizar estas exigencias fuera del contrato y una vez concluido el proceso de construcción.

Enuncia que, si después de concedido un permiso hubiere necesidad de introducir modificaciones o variantes en el proyecto o en las obras correspondientes, tales modificaciones se tramitarán en la forma que señale la Ordenanza General. En su concepto, en este caso la norma es clara en mencionar que, si una obra cuenta con un permiso de edificación concedido según un proyecto ya ingresado, toda variación o modificación debe ser objeto de un procedimiento que regula la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en adelante OGUC, o sea, no es permitida legalmente variaciones informales como exigencias de nuevos procedimientos comunicados por correo electrónico, por ejemplo, como ocurrió con el caso objeto de este recurso. Con ello la ilegalidad de exigir por parte del ITO Municipal ensayes de hormigón de las obras, ex post su edificación y de manera extracontractual por vía de E-Mail, atentan claramente con la exigencia de que se realice un procedimiento de modificación de las bases, o del contrato en que se detalla la obra misma.

SEGUNDO: Que, respecto al momento en que el funcionario denominado Inspector Técnico de Obras debe realizar sus labores de supervigilancia, verificación de cumplimiento de normativa sectorial o técnica y que la obra se desarrolle conforme al permiso de edificación y las normas que regulan la materia, en especial los artículos 143 inciso 5° y 144 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, y refiere que este último artículo 144 en su inciso penúltimo concluye armónicamente la interpretación señalando que el Director de Obras deberá revisar únicamente el cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables a la obra, conforme al permiso otorgado, y procederá a efectuar la recepción, si fuere procedente. Es decir, tampoco podría el Director de Obras de la Municipalidad de Coronel, pedir ensayes de partes o estructuras de la obra, pues su labor es de mera constatación normativa, es decir, verifica únicamente que se cumplan las normas urbanísticas y en caso que sea efectivo, procede a conferir recepción final en caso de conformidad. Ergo, el reparo es jurídico y jamás fáctico. En suma, no se puede todavía acceder a ingresar carpeta a la Dirección de Obras del mismo municipio recurrido, pues éste, a través de su ITO Sr. nombre reservado, está impidiendo este ingreso, pues condiciona ilegal y arbitrariamente la tramitación de la obtención de la Recepción Definitiva de las obras (y por ende su posterior cobro del trabajo a SERVIU) al pedir una vez concluida ya la obra, testigos o ensayes de hormigón, propios de la etapa de ejecución de la obra y no de la etapa de su recepción cuando ésta ya está terminada.

También, estima que han actuado de forma arbitraria y en ambos casos vulnerando el derecho legítimo de cobrar los dineros expresados en Unidades de Fomento del Subsidio y ahorro previo de los beneficiarios de las obras de ampliación ante el SERVIU y de ingresar a la Dirección de Obras de la Municipalidad de Coronel la obra para su recepción final, al solicitar estos ensayes de hormigón, pues no hay razones lógicas o plausibles para pedir aquel procedimiento, pues en la práctica, esto implica, alterar el normal desarrollo de la vida del propietario en cuya vivienda las obras se emplazaron, hacer que este se incomode en su vida normal al tener que ingresar cuadrillas de trabajadores a su casa habitación que retiren revestimientos de sus hogares, desnuden la losa y/o los muros estructurales, fracturen los muros y losas de hormigón con una máquina que les extraerá un testigo tubular de hormigón, dejando un agujero considerable en su muro, el cual luego deberá ser rellenado con hormigón nuevo y fresco, alterando su resistencia y debiendo reponer los revestimientos destrozados lo que asimismo es un gasto económico adicional. Insistimos en que no existe racionalidad ni justificación de la exigencia que el ITO nombre reservado ha formulado a sus patrocinadas, y asimismo con ello vulnera las garantías constitucionales de propiedad, igualdad ante la ley, derecho a desarrollar cualquier actividad económica, el derecho a la no discriminación en el trato que deben dar en materia económica los órganos del estado, entre otros.

Ahondando en esto, entiende que el contrato de construcción está cumplido ya en tiempo y forma por sus patrocinadas, quienes ya han tenido en su patrimonio el derecho personal a exigir el pago del dinero expresado en Unidades de Fomento, dinero que no se puede cobrar lisa y llanamente por la cortapisa que significa tener que cumplir una orden del ITO Municipal que es ilegal y arbitraria y que condiciona fuera del contrato y de la normativa vigente, el término del proyecto y el cobro del dinero a tener que obtener ensayes de hormigón de cada obra realizada y que implica costos de dinero adicionales no previstos, que vulneran la propiedad sobre el dinero que existe en el patrimonio de sus patrocinadas y que deben gastar de acceder a cumplir lo ordenado el 2 de mayo de 2019 por el recurrido nombre reservado.

En lo que toca a la igualdad ante la ley y la prohibición del establecimiento de diferencias arbitrarias (artículo 19 numero 2 constitución Política de La República) menciona que sus patrocinadas no son las únicas entidades encargadas de desarrollar este proyecto sino que hay otras a las cuales no se les ha exigido este ensaye de hormigón y tampoco en las etapas anteriores se les exigió a las mismas recurrentes esta gestión, es decir, se les ocurrió pedirlas en la última etapa, lo cual es interna y externamente discriminatorio.

En cuanto al derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita (artículo 19 número 21 de la constitución política de la República), el desarrollo de esta actividad económica de la construcción está siendo mermada en su faceta lucrativa por las recurridas, pues la actividad desarrollada no ha cumplido el fruto económico buscado por las entidades contratistas, pues los estados de pago de los proyectos está supeditados a una orden caprichosa del Municipio de Coronel, a través de mi ITO Municipal. Por otra parte, implica asimismo a exigencia realizada un trato discriminatorio y arbitrario en materia económica de parte de un órgano de la administración del Estado (artículo 19 número 22 de la Constitución Política de la República).

En suma, se ha generado un daño patrimonial, que no tiene pronta salida, y el cual se verifica o traduce en que en la actualidad ambas recurridas se encuentran sin poder obtener la recepción definitiva de las obras ya ejecutadas y entregadas a cada propietario, condicionada la obtención de este acto administrativo de la Dirección de Obras Municipales a la exigencia de un ensaye de materiales estructurales de la obra edificativa, el cual es imposible de obtener en el tiempo actual y que impide a ambas recurridas acceder a cobrar del SERVIU Bio Bio los dineros del subsidio habitacional adjudicado, el ahorro previo de cada propietario e impide retirar la boleta bancaria de garantía y amenaza incluso hacerlas caer en incumplimiento del plazo convenido en el contrato para la entrega final del proyecto encomendado.

Acto seguido, cita la normativa que regula la actividad de la construcción en Chile y señala que toda obra, salvo excepciones, debe obtener permiso de la Dirección de obras Municipales respectiva para ser ejecutada, so pena de multas, nulidades y demoliciones en caso de ilegalidad o desobediencia. Una vez obtenido el permiso de edificación, dentro de un plazo establecido, debe obtenerse de la misma Dirección de Obras Municipales la recepción definitiva de las obras, con lo cual podrá destinarse a lo que estaba proyectada. Cuando dicha materia es objeto de un contrato, cobra relevancia la norma del artículo 1545 del código civil según el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, por ende, su fuerza obligatoria compele a ceñirse estrictamente a lo pactado en dicho acuerdo de voluntades. Cuando en la realidad del caso en estudio, un funcionario púbico actuando en calidad de tal para la Municipalidad de Coronel, exige actividades no convenidas en el contrato de construcción y que no tienen establecidas en el tiempo en que las ha pedido en la ley, automáticamente toda la normativa que regula el proceso constructivo se altera y con ello la actuación se hace ilegal. Por otra parte, se vuelve arbitraria asimismo si la exigencia es carente de toda lógica o razón, como se expuso, lo es en este caso.

Así las cosas, no solo se ha atentado contra el artículo 1545 del C.c. sino que contra los artículos 116, 143, 144 y los atingentes del D.S. N° 255 de Vivienda y Urbanización del año 2006.

Finalmente, el ITO recurrido como se señaló, ha actuado fuera de su competencia pues el examen de la obra y su legalidad (no de su materialidad) está entregada en este momento al Director de Obras (“DOM”) de la Municipalidad correspondiente, previa verificación de los requisitos previstos en los citados artículos de la LGUC, OGUC y normativa técnica y sectorial. Y Para determinar los requisitos que debe cumplir la entidad que solicita la recepción final, no existe exigencia legal alguna respecto a obtener ensayes de hormigón utilizado en las obras ni mucho menos solicitados arbitrariamente y cuando la obtención de los mismos es de imposibilidad física evidente según se expuso.

Termina solicitando 1.- A la Municipalidad de Coronel: A.-Cese de exigir a ambas patrocinadas requisitos extra contractuales y no convenidos ni establecidos en la ley, para la obtención de la Recepción Definitiva de la Dirección de Obras Municipales de las obras de ampliación de viviendas del Comité de Mejoramiento de vivienda los Chiflones, etapas, 3, 4 y 5. En específico, decline de solicitar ensayes de hormigón utilizado en dichas obras como condición de obtención de dicha recepción definitiva; B.- Que cumpla con su obligación contractual de autorizar por la vía de su Dirección de Obras Municipales la recepción definitiva de las obras en comento, esto es, las etapas 3, 4 y 5 del proyecto de ampliación de viviendas del comité de Vivienda Los Chiflones; C.-Que extienda a través de la Egis Municipal memo o acto a administrativo que ordene dar curso a los estados de pago retenidos de las obras de ampliación de viviendas del Comité de Mejoramiento de vivienda los Chiflones, etapas, 3, 4 y 5; 2.-Que don nombre reservado, decline de exigir como condicionante a la tramitación y obtención de la Recepción definitiva de las obras de ampliación de viviendas del Comité de Mejoramiento de vivienda los Chiflones, etapas, 3, 4 y 5. La obtención de ensayes de hormigón utilizado en dichas obras como condición de obtención de dicha recepción definitiva; 3.- Todo lo anterior con expresa condena en costas de las dos recurridas.

TERCERO: Que, el recurrido nombre reservado, Constructor Civil, Inspector Técnico de Obras, Egis Municipal de Coronel, informando señala que sobre la petición de certificados de resistencia de hormigones en proyectos denominados Los Chiflones Ampliación 1, 2, 3,4 y 5, se solicitan porque están descritos en especificaciones generales en el punto 0/ Generalidades donde se menciona textualmente lo siguiente: "Se consulta todos los estudios y ensayes necesarios de materiales que sean requeridos para verificar la buena ejecución de las obras, conforme a lo exigido por el Inspector técnico de obras, cuando se amerite duda de la buena ejecución de los materiales. Los laboratorios deben estar inscritos en el MINVU. " En el caso específico, dichos ensayes se solicitaron por parte de la Dirección de Obras Municipales de Coronel, certificados que están enfocados para certificar resistencias de los hormigones empleados en las ampliaciones, dichos ensayes son aclarados en la Nch 1037 of 77, los que se solicitaron para la recepción definitiva de dichas ampliaciones, no siendo petición arbitraria por parte suya como profesional de la PSAT de Coronel (Prestador de Servicios de Asistencia Técnica). Se solicita en acta de recepción definitiva en el punto 9, por el cual se le comunica a modo de recordatorio, vía correo la petición de dichos ensayes a empresas constructoras recurrentes, enfatizando que era requisito para el ingreso de carpetas de recepción definitiva a la DOM.

Con posterioridad, se respalda dicha información con jefatura y se realiza la gestión de utilizar la tabla de inspección de hormigones del MITO (Manual de Inspección Técnica de Obras), así las empresas constructoras tenían que haber generado 2 ensayes por cada 8 viviendas según tabla (figura N°1) más abajo descrita. Luego, se realizaron más gestiones. Sostuvo una reunión con director de Secplan nombre reservado, en el cual se gestionó nuevamente con el director de la DOM don nombre reservado la solicitud de ensayes a entregar, siendo estos sólo 2 por tipologías :completando la cantidad de 2 ensayes, alcanzando un valor aproximadamente de $ 140.000 mil pesos, estos serían generados por laboratorio inscritos en el MINVU, en este caso el laboratorio de la Universidad del Bio Bio, se transparenta información a constructora nombre reservado y constructora nombre reservado de dicha gestión. Por ello, en su función de ITO EGIS Municipal, ha actuado dentro de sus competencias y atribuciones y no fue quien solicitó los certificados de resistencia, y menos en forma arbitraria o ilegal, sino que la entidad competente para solicitarlos es la Dirección de Obras.

Exhibe Tabla de muestreo de hormigones mito, que contiene el número de muestras a tomar por cada elemento estructural población N” de viviendas; cimiento; sobrecimiento; pilares, vigas y cadenas; losas, añadiendo como NOTA que: La cantidad está referida a 1a muestra (cada muestra está compuesta por 3 probetas) por cada cierto número de viviendas, por ejemplo; C/8V en el rango 0-S0 para cimientos significa 1 muestra por cada S viviendas para un lote de SO unidades.

Luego, refiere que la FIGURA N51 Ensaye martillo de Schmidth o Ensayo de índice Esclerométrico, es un ensayo no destructivo que se realiza al hormigón armado con los objetivos de: 1) Evaluar la homogeneidad del hormigón en una estructura o elemento estructural en particular ir situ; 2) Detecta zonas de debilitamiento del hormigón y estimar las resistencias del hormigón in situ.

CUARTO: Que, en seguida, informando el Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Coronel expresa que, en atención a que los documentos mencionados en el recurso y que se refieren a los dos contratos de construcción suscritos con los Comités de Viviendas “Los Chiflones 3 ” y “ Los Chiflones 4 ” de Coronel, éstos no fueron conocidos en su oportunidad por de la Dirección de Obras Municipales, fueron requeridos mediante correo electrónico de fecha 31 de Julio de 2019 a la EGIS MUNICIPAL copia de cada uno de ellos para su análisis.

Asimismo, tampoco fueron de conocimiento los otros antecedentes mencionados como las Especificaciones Técnicas, el Presupuesto de cada Contrato y el D.S. N° 255 de Vivienda y Urbanización del año 2006.

En lo que respecta a los antecedentes existentes en la Dirección de Obras Municipales y que se relacionan con las disposiciones de la Ley y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, señala que, con respecto a la recurrente nombre reservado, no existen ingresos de Solicitudes de Recepciones de Ampliación para las 22 viviendas que corresponden a: “CMV Comité Los Chiflones 3 “ni de las Ampliaciones de las 41 viviendas correspondientes al “ CMV Comité Los Chiflones 4”.

En lo que dice relación con la recurrente Constructora Brenda Paredes Obreque E.I.R.L., existen 7 Solicitudes de Recepciones de Ampliaciones de viviendas, las cuales corresponden al Comité CMV “ Los Chiflones 5 “; y las correspondientes Actas de Revisión de Inspección de Recepción de Edificación que detalla: Permiso N° 038 lt/11 propietario nombre reservado; Permiso N° 038 lt/11 propietario nombre reservado; Permiso N° 038 lt/11 propietario nombre reservado; Permiso N° 038 lt/11 propietario nombre reservado; Permiso N° 038 lt/11 propietario nombre reservado; Permiso N° 038 lt/11 propietario nombre reservado; Permiso N° 038 lt/11 propietario nombre reservado. Cada una de ellas contiene las correspondientes observaciones que para cada caso corresponden; y dentro de ellas la exigencia del Certificado de Ensayo de Hormigones utilizados, de acuerdo a lo señalado en el artículo 5.2.6. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

A mayor abundamiento, anexa la Circular N° 0791 de fecha 03 de septiembre de 2007 del Jefe División de Desarrollo Urbano del MINVU, donde específicamente en el punto N° 3, se interpreta la aplicación de la normativa técnica sobre los ensayos de hormigones.

En consecuencia; y en lo que respecta a la exigencia de los respectivos Certificados de Ensayos de Hormigón, ésta se encuentra dentro de la Normativa Técnica Legal y además dentro de las facultades del Inspector Técnico de las Obras de acuerdo a Las Especificaciones Técnicas Globales del Programa de Protección del Patrimonio Familiar, TITULO III Ampliación de la vivienda, 0/1 requerimientos generales, Laboratorios y Materiales.

QUINTO: Que, la abogada Margarita Jara Pincheira, Informando por el Servicio de Vivienda y Urbanismo, Región del Bío Bío, identifica las obras denominadas "CMV Los Chiflones Ampliación 3, CMV Los Chiflones Ampliación 4 y CMV Los Chiflones Ampliación 5", comuna de Coronel y, a continuación, señala que dichos Proyectos fueron postulados en la línea del Título III del Programa de Protección del Patrimonio Familiar regido por el D.S. N°255 (V. y U.), de 2006, adjudicados con la Resolución Exenta N°415 del 02.05.2018. (Anexo N° 1). Los Trabajos ejecutados mediante contratos mandatos firmados entre Comité de Mejoramiento de Vivienda Los Chiflones, EGIS/PSAT Ilustre Municipalidad de Coronel y Constructoras a cargo de los Proyectos se encuentran ejecutados, a la fecha aún se registran observaciones pendientes de subsanar por parte de las Constructoras. Adjunto tabla con detalle por Proyecto.

Detalla los proyectos, los beneficiarios y el estado en que se encuentran los primeros. Luego, refiere a los estados de pagos cancelados: Los Inspectores Técnicos pertenecientes a la PSAT de la Ilustre Municipalidad de Coronel, a la fecha han presentado los siguientes subsidios a cobro sin contar con las recepciones DOM, ya que los documentos ingresados eran irregulares, detallando cada uno de ellos.

Respecto de los estados de pago presentados a cobro identificados en el punto 3.3 del presente informe técnico, se detectaron irregularidades en la etapa de revisión de antecedentes, lo cual fue verificado a través de Oficio Ord. N°11.940, de 20 de diciembre de 2018, enviado al Jefe de Dirección de Obras Municipalidad de Coronel, en donde se solicita pronunciamiento de la veracidad de los Certificados de Recepción Definitivas de Obras menores de Viviendas Sociales presentados por las Constructoras.

Mediante Of. Ord N°0018, de fecha 08 de enero de 2019, recepciona respuesta del Director de Obras Municipales en donde informa que ninguno de los Certificados consultados son documentos válidos ni emitidos por dicha Dirección de Obra.

Posteriormente, se informa a la Jefa de Unidad de Asistencia Técnica la irregularidad detectada mediante Memo N°0182, de 29 de enero de 2019 adjuntando el detalle de los beneficiarios con documentación irregular.

En cuanto al procedimiento de pago de los subsidios, refiere que para que los subsidios correspondientes a Proyectos Título III Ampliaciones puedan ser cobrados, el DS 255 estipula adjuntar un listado de documentación, los cuales están detallados en el Párrafo XVI Art. 37 Letra b) "Certificado de recepción municipal de las obras de mejoramiento o ampliaciones realizadas bajo este programa, emitido por la DOM".

Añade que, a la fecha, aún no se ha logrado obtener en la Dirección de Obras Municipales de Coronel la totalidad de los certificados asociados a las obras ejecutadas por las Constructoras individualizadas en los antecedentes generales.

En cuanto a las especificaciones técnicas para que los trabajos sean recepcionados, refiere que para lograr la recepción del Inspector Técnico de Obra y del supervisor SERVIU se debe dar cumplimiento a lo que estipula el proyecto y que se encuentra detallado en la Especificaciones Técnicas de cada uno de los grupos. En el ítem Generalidades se menciona que ITO puede solicitar todos los estudios y ensayes de materiales que sean requeridos para verificar la buena ejecución de las obras.

No obstante, de acuerdo a información entregada por el PSAT, fue el Director de Obra quien solicitó los ensayes de Hormigón para garantizar la calidad de la partida, lo cual se encuentra dentro de sus facultades según lo estipula la O.G.U.C. en su Capítulo 5 Materiales de Construcción, Articulo 5.5.5.

La representante del Servicio de Vivienda y Urbanismo, Región del Bío Bío, concluye que a la fecha no deberían haberse realizado pagos de subsidios ya que no existen certificados de recepción municipal que lo permitan, en ninguno de los proyectos.

Los subsidios que no hayan sido cancelados con documentación irregular no podrán ser cobrados hasta que se obtengan los respectivos certificados de recepción de obras municipal y se solicite la nueva vigencia del mismo.

Las constructoras tienen trabajos pendientes que imposibilitan la cancelación de subsidios.

En cuanto a las exigencias de ensayes de hormigón, estas están establecidas en las Especificaciones Técnicas de cada proyecto y es labor de las constructoras dar cumplimiento al proyecto sin la necesidad que el ITO/PSAT o el supervisor SERVIU se los solicite. Considerando, además, que es facultad del Director de Obras Municipal solicitar ensayes o certificaciones de calidad de los materiales utilizados en la obra de acuerdo a O.G.U.C. y que estos deberían existir para solicitar las respectivas recepciones de obras.

SEXTO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SÉPTIMO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida.

OCTAVO: Que, acto “arbitrario” es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas (Corte Suprema Rol N°764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994), o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000) e “ilegal” es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos); Antijurídico, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011). Privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o límites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

NOVENO: Que, en la especie, del mérito de los antecedentes, aparece que no ha habido acto arbitrario ni ilegal de parte de la recurrida Municipalidad de Coronel, ni del recurrido nombre reservado, Constructor Civil, Inspector de Obras Municipales, que haya amenazado, perturbado o privado el legítimo derecho de las recurrentes para cobrar los dineros del Subsidio y ahorro previo de los beneficiarios de las obras de ampliación ante el Servicio de Vivienda y Urbanismo y de ingresar a la Dirección de Obras de la Municipalidad de Coronel la obra para su recepción final, al solicitar los ensayes de hormigón, disponer la práctica de los mismos y exigir sus respectivos certificados, toda vez que ello no ha sido producto del mero capricho de los recurridos, ni carece de lógica, sino que por el contrario, se basa en razones que justifican su actuación, mismas que se encuentran avaladas por la normativa técnica legal, esto es, que los ensayes de hormigón se exigen para garantizar la calidad de la partida, lo que se encuentra dentro de las facultades del Director del Obras Municipales, conforme lo señala La ley General del Urbanismo y Construcciones en su artículo 5° al expresar que “A las Municipalidades corresponderá aplicar esta ley, la Ordenanza General, las Normas Técnicas y demás Reglamentos, en sus acciones administrativas relacionadas con la planificación urbana, urbanización y construcción, y a través de las acciones de los servicios de utilidad pública respectivos, debiendo velar, en todo caso, por el cumplimiento de sus disposiciones” y luego en su artículo 9 prescribe que:” Serán funciones del Director de Obras: a) Estudiar los antecedentes, dar los permisos de ejecución de obras, conocer de los reclamos durante las faenas y dar recepción final de ellas, todo de acuerdo a las disposiciones sobre construcción contempladas en esta ley, la Ordenanza General, los Planes Reguladores, sus Ordenanzas Locales y las Normas y Reglamentos respectivos aprobados por el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; b) Dirigir las construcciones municipales que ejecute directamente el Municipio, y supervigilar estas construcciones cuando se contraten con terceros” y, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, el en Título 5, artículo 5.2.6. señala que “No podrá solicitarse la recepción definitiva de una obra sino cuando se encuentre totalmente terminada, salvo el caso que sea posible aplicar dicha recepción a una sección de la obra que pueda habilitarse independientemente. Se entenderá que una obra se encuentra totalmente terminada, para los efectos de su recepción definitiva parcial o total, cuando se encuentran terminadas todas las partidas indicadas en el expediente del permiso de edificación, aun cuando existieren faenas de terminaciones o instalaciones que exceden lo contemplado en el proyecto aprobado. No podrá solicitarse ni efectuarse recepción definitiva alguna de una obra en sectores urbanos, si no estuviere recibida la urbanización del barrio o población en que estuviere ubicada. Junto a la solicitud de recepción definitiva de la obra se acompañará el legajo de antecedentes que comprende el expediente completo del proyecto construido, en que se encuentren incluidos la totalidad de las modificaciones y los certificados de recepción de las instalaciones contempladas en las especificaciones técnicas aprobadas, según se indica a continuación y, en su numeral 7. Refiere a “Certificados de ensaye de los hormigones empleados en la obra, de acuerdo con las normas oficiales, cuando proceda”. Posteriormente, también en el Título 5, a propósito de los materiales de construcción, en el artículo 5.5.5. señala que "El Director de obras Municipales podrá disponer que se determine la calidad de los materiales o elementos industriales de construcción, mediante ensayes o análisis que serán de cargo del fabricante, del constructor o del propietario”, todo lo cual conduce necesariamente al rechazo de la presente acción cautelar.

DÉCIMO: Que, de consiguiente, de lo dicho más arriba, se hace innecesario entrar al análisis de las garantías fundamentales que entienden conculcadas los recurrentes y las demás alegaciones esgrimidas.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y sus modificaciones SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Ángelo Patricio Rivas Beltrán, en representación de nombre reservado y de Constructora Brenda Paredes Obreque E.I.R.L., representada legalmente por nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Coronel, representada legalmente por su Alcalde Boris Felipe Chamorro Rebolledo o quien lo subrogue o reemplace o haga las veces de representante y también en contra de don nombre reservado, constructor civil.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Ministro señor Jordán.

No firma la Ministro señora Valentina Salvo Oviedo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con licencia médica.

N°Protección-11337-2019.