nombre reservado con ADM. DE FONDOS DE CESANTIA CHILE II S.A.

C.A. de Concepción Concepción, diecinueve de octubre de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece don GERARDO LISANDRO NEIRA CARRASCO, abogado, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍA CHILE II S.A. HABITAT, en adelante AFC Chile, representada legalmente por su Gerente General, don nombre reservado, o por quién lo reemplace, suceda o subrogue, domiciliados en domicilio reservado, por los acto arbitrario e ilegales que han conculcado las garantías constitucionales protegidas en los N° 1, 2, 3, 24 y 26 de la Carta Fundamental, referidas al integridad física y síquica, la igualdad ante la ley, a no ser tratado en forma discriminatoria por el Estado o sus agentes, al derecho de propiedad.

Expone que se desempeña como ingeniero civil en la empresa Genesur S.A., con un contrato indefinido y a afiliado a A.F.C. Chile, donde cotiza mensualmente desde sus inicios, con un renta imponible que desde noviembre de 2018 ascendía a $2.700.000.-Señala que por razones de saluda, le otorgaron en diciembre de 2019, licencias médicas por 90 días, prolongándose hasta el 18 de marzo de 2020. Adjunta documentos que acreditan lo expuesto.

Explica que producto de la crisis sanitaria por COVID-19, con su empleador acordaron a partir del 01 de abril de 2020 “Un pacto de Suspensión de la relación laboral”, acogiéndose a lo previsto en el artículo 5 de la ley 21.227 de “Protección al empleo”, indicando que según lo establece la ley 21.227 y el Procedimiento de Aplicación emitido por AFC Chile, durante el tiempo que dure la suspensión del contrato, el trabajador con contrato indefinido recibirá un pago mensual correspondiente a un porcentaje de su sueldo, de acuerdo a tabla que indica, y obteniéndose el dinero desde su Cuenta Individual de Cesantía y si se acaba, del Fondo de Cesantía Solidario. (FSC)

Sostiene que de acuerdo a lo anterior se le debió pagar por los meses de abril y mayo de 2020, la suma total de $3.375.000, correspondiente al siguiente desglose; a) abril: (70%) $1.890.000.-, y b) mayo: (55%) $1.485.000.-, sin embargo, lo hasta el momento le ha sido pagado por AFC Chile fueron $650.955.- en abril y $511.464.- en mayo, lo que da el total de $1.162.419, dejando de pagarle suma de $ 2.212.581.

Refiere que con el fin de tratar de corregir este error, presentó el 05 de mayo de 2020 un reclamo, el que reiteró el 18 de mayo, a fin de que en el pago correspondiente al mes de mayo de 2020 se corrigiera esta situación, lo que no ha ocurrido puesto que hasta la fecha de presentación de este recurso, esta situación se mantiene, siendo perjudicado con la suma de $ 2.212.581.

Señala que los actos abusivos, ilegales y arbitrarios en que funda su acción consisten en los siguientes: i) Que el 05 de junio de 2020 recibió una transferencia por la suma de $511.464, en circunstancias que debió habérsele pagado la suma de $1.485.000.- más la suma de $ 1.239.045, que se le dejó de pagar en el mes anterior, conforme lo previsto en la Ley 21.227 sobre Protección del Empleo, e indicando que a la fecha había presentado dos reclamos. ii) Que hasta la fecha la recurrida AFC Chile no ha dado respuesta de sus reclamos, debiendo haberlo hecho en un plazo de 5 días hábiles como lo señala el correo de recepción del reclamo; y, iii) La negativa de devolver la suma de $2.212.581.- que ha dejado de percibir por los actos abusivos, ilegales y arbitrarios de la recurrida.

Conforme a lo reseñado estima que las actuaciones abusivas, ilegales y arbitrarias que denunció han conculcado sus garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República respecto en relación a los siguientes numerales: Nº 1: afecta su integridad física y psíquica, ya que debido al perjuicio económico se le ha impedido solventar en forma adecuada los gastos propios y de su familia; Nº 2 y Nº 3: La igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, respectivamente, los que estima vulnerados porque a otros trabajadores en iguales condiciones se les ha pagado correctamente; Nº 24: se ha afectado su derecho de propiedad respecto a las sumas que por mandato de la ley le corresponde recibir, teniendo un perjuicio acumulado de $2.212.581.-; y Nº 26: en cuanto la Constitución asegura a todas las personas “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantía que ésta establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Pide que se acoja se acoja el presente recurso, disponiendo que se adopten las medidas inmediatas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de las garantías constitucionales del recurrente, y específicamente, ordenar a la recurrida que se paguen los montos que le corresponden según lo establecido y en la forma que ordena calcular la Ley 21.227, e instructivos de AFC CHILE, respetando la remuneración imponible de $ 2.700.000 y que se le transfieran o depositen las sumas que se le han dejado de pagar, hasta la sentencia que falle el recurso, así como toda otra medida que esta Corte estime conducente para el mismo fin, todo ello con costas.

Acompaña al recurso los siguientes antecedentes:

i.- Liquidaciones de sueldos de mayo a noviembre del año 2019;

ii.- Última Cartola de AFC que acredita el pago a AFC Chile el 3% de $2.700.000.- equivalente a $81.000.-;

iii.- Certificado de Previred que demuestra que desde enero a noviembre de 2019, su remuneración imponible para efectos AFC es el valor de $2.700.000, por lo que el monto cotizado es la suma de $81.000.-;

iv.- Certificado de Isapre Nueva MasVida, que acredita el pago de los subsidios por licencia médica de los meses de diciembre de 2019, y enero a marzo de 2020, además de las resoluciones que autorizaron dicha licencias.

v.- Documento de AFC CHILE que detalla el procedimiento de aplicación uso AFC por suspensión de contratos.

vi.- Pagos de AFC CHILE realizado en mayo y junio del presente año.

vii.- Correos electrónicos recibidos, correspondientes a confirmación de recepción de los reclamos realizados en mayo 2020 a AFC CHILE, los que aun no han sido resueltos.

ix.- Noticia publicada en el Diario La Tercera con fecha 01 de junio de 2020, donde se señala los montos que cancela la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC), para otros trabajadores (en ese caso futbolistas), donde se aplica el porcentajes a las remuneraciones declaradas para efectos del Seguro de Cesantía.

Informa en representación de AFC CHILE, su Gerente General Soc. Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A., nombre reservado. Expone que el 6 de abril del presente año, se publicó en el Diario Oficial la Ley № 21.227 que "Faculta el Acceso a Prestaciones del Seguro de Desempleo Establecido en la Ley № 19.728, en Circunstancias Excepcionales.", en cuanto a que “los trabajadores afiliados al seguro de desempleo de la ley Nº 19.728” podrán acceder de manera excepcional a las prestaciones establecidas en los artículos 15 y 25 de la citada ley, según los términos y condiciones que en ella se establecen, e indicando que para el financiamiento de dichas prestaciones, se deben girar primero los recursos de la cuenta individual por cesantía del trabajador, de acuerdo a los meses y porcentajes referidos en el artículo 15, de manera que sólo cuando estos fondos sean insuficientes, la prestación se financiará con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, en los términos que indica el artículo 25 de esta Ley № 19.728.

Señala que el artículo 5 de la Ley 21.227, permite que los empleadores cuya actividad se vea afectada por la crisis COVID-19, pueden acordar, individual o colectivamente- con sus trabajadores afiliados al Seguro de Desempleo, un pacto de suspensión temporal del contrato, el cual tendrá los mismos efectos y se solicitará de la misma forma que la suspensión del contrato por acto de autoridad. Agrega que según el inciso 6º de esta artículo, establece que “…la prestación, considerará el promedio de las remuneraciones imponibles señaladas en el inciso primero del 2.” A su vez, el inciso primero de este artículo 2 señala que “Para determinar la prestación a que tendrán derecho de conformidad a este título, se considerará el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren cotizaciones, anteriores al inicio de acto o declaración de autoridad, …”

Por otra parte, señala que la Superintendencia de Pensiones emitió el Oficio Ordinario № 7063 de 8 de abril de 2020, donde imparte instrucciones a su representada respecto a la solicitud, otorgamiento, pago, suspensión y extinción de los beneficios establecidos en la señalada ley, entre otras, el promedio de las remuneraciones que se deben considerar para el cálculo de las prestaciones, expresando que la Sociedad Administradora "deberá verificar que, para efectos de determinar el promedio de las remuneraciones imponibles con que se pagarán las prestaciones, se hayan considerado las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren pagos o declaraciones de cotizaciones anteriores al inicio del acto o declaración de autoridad, debiendo excluir las remuneraciones que se acuerden en un pacto de continuidad de las prestaciones de servicio o en un pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo".

Así las cosas, sostiene que tanto la ley como las disposiciones administrativas impartidas por la Superintendencia de Pensiones, le imponen a su representada la obligación de considerar las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren pagos o declaraciones de cotizaciones, para determinar el promedio de las remuneraciones imponibles con que se pagarán las prestaciones.

Refiere que en este caso, y conforme a lo previsto en el citado artículo 5, la Sociedad GENESUR S.A., el 16 de abril de 2020, ingresó al sitio web httPs://pactos.afc.cl/#/login una nómina de trabajadores -entre los cuales se encontraba el recurrente- con quienes suscribió un pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo a partir del 1 de abril de 2020, a fin de que ellos pudieran acceder a los beneficios establecidos en esta ley, de manera que una vez ingresada la nómina de trabajadores, la Sociedad Administradora hizo una revisión de los antecedentes presentados, e informó al empleador por correo electrónico su aceptación. Luego, y de acuerdo a la información registrada en su base de datos, consideró para el cálculo del promedio de remuneraciones imponibles del recurrente, las remuneraciones imponibles devengadas en que se registraron cotizaciones pagadas por el empleador GENESUR S.A., correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2020, por las sumas de $1.084.625, $697.250 y $997.750, respectivamente, fijando el promedio de remuneraciones del recurrente en la suma de $929.935.- Añade que, considerando la remuneración promedio y el tipo de contrato del recurrente -indefinido-, quedaron determinados los giros a los que tiene derecho, por lo que asevera haber obrado de acuerdo con la normativa vigente, sin haber incurrido en ilegalidad alguna, puesto que se ha limitado a dar cumplimiento a sus obligaciones, con estricto apego a las disposiciones de carácter obligatorias establecidas en la Ley y en el Oficio Ordinario N° 7063 de 8 de abril de 2020, dictado por la Superintendencia de Pensiones, sobre instrucciones relacionadas con la solicitud, otorgamiento, pago, suspensión y extinción de los beneficios establecidos en la ley, no existiendo a la fecha, fundamento alguno que sustente los hechos alegados por el recurrente en su presentación.

INFORMA EL FISCAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES, DON MARIO VALDERRAMA VENEGAS. Expone que revisado el Sistema de Gestión de Documentos de la Superintendencia de Pensiones, el recurrente no ha interpuesto en sede administrativa reclamo alguno en A.F.C. Chile II S.A., de manera que su representada carece de los antecedentes sobre la situación particular del recurrente, por lo que no puede emitir opinión sobre lo que él reclama.

Precisado lo anterior, señala que la Ley N° 21.227, es una norma de excepción que se dictó en el marco de la emergencia sanitaria por la situación del virus COVID-19, y que en su Título I incorpora la figura de la suspensión de la relación laboral, conforme al cual, durante la vigencia de la suspensión el trabajador está exento de realizar las labores propias del contrato de trabajo y el empleador, queda eximido de pagar la remuneración; sin embargo mantiene la obligación de enterar las cotizaciones previsionales, de salud y cesantía, para lo cual es necesario que el trabajador, que debe encontrarse afiliado al seguro de cesantía, presente a lo menos tres cotizaciones continuas en los meses inmediatamente anteriores a la suscripción del pacto o, en su defecto, que tenga a lo menos seis cotizaciones continuas o discontinuas en un lapso de doce meses anteriores a la suscripción del pacto, siempre que las últimas dos cotizaciones sean con el mismo empleador.

Agrega que para determinar el monto de las prestaciones a que tendrá derecho el trabajador que haya suscrito este tipo de pacto, la parte final del inciso primero del artículo 2° de la Ley N° 21.227 establece que " Para determinar la prestación a que tendrán derecho de conformidad a este título, se considerará el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren cotizaciones, anteriores al inicio del acto o declaración de autoridad, sin considerar la remuneración que se pueda pactar en virtud del inciso tercero del artículo 1 o del artículo 7”. Es decir, el monto de la prestación a que tendrán derecho los trabajadores en este caso, vendrá dado por el promedio de las últimas tres remuneraciones imponibles devengadas en los tres meses anteriores a la suscripción de pacto.

Aduce que en el marco de sus facultades, mediante Oficio Ordinario Nº 7.063, de 8 de abril de 2020, la Superintendencia de Pensiones, impartió instrucciones a la Administradora de Fondos de Cesantía, sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley N° 21.227, para el pago de las prestaciones que contiene, en cuanto a la obligación de verificar que los trabajadores registren pagadas o declaradas tres cotizaciones continuas en los últimos tres meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de autoridad, que registren un mínimo de seis cotizaciones mensuales continuas o discontinuas durante los últimos doce meses, siempre que, a lo menos, registren pagadas o declaradas las últimas dos cotizaciones con el mismo empleador en los dos meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de autoridad, y que para efectos de determinar el promedio de las remuneraciones imponibles con que se pagarían las prestaciones, se debían considerar las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren pagos o declaraciones de cotizaciones anteriores al inicio del acto o declaración de autoridad. Instruyó también que conforme a la parte final del inciso primero del artículo 2° de la Ley N° 21.227 y, a las instrucciones impartidas por esa Superintendencia de Pensiones, las prestaciones establecidas en el artículo 2° de la norma se debían calcular sólo sobre el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren cotizaciones anteriores al inicio del acto o declaración de autoridad y suscripción de pacto, lo que debía ser verificado por la A.F.C., para determinar el monto a que ascienden las prestaciones que corresponde pagar en cada uno de los meses que dura el pacto de suspensión de la relación laboral. Por último, hace presente que la Ley N° 21.227, no establece distinción o calificación alguna en cuanto al promedio de las remuneraciones sobre las cuales se efectúa el cálculo de las prestaciones, debiendo ser únicamente remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren cotizaciones.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°.- Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, en lo pertinente, dispone: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en la artículo 19, números …” , podrá ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva para que ésta adopte “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

El recurso de protección de garantías constitucionales establecido en esta norma, constituye una acción constitucional de urgencia, autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que la misma enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio. Así, resulta requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto de una voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho y que provoque algunas de las situaciones o efectos indicados, afectando a una o más de las garantías protegidas por el constituyente.

2°.- Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos claramente preexistentes y no discutidos, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, moleste o amague ese ejercicio.

3°.- Que el recurrente hace consistir los actos que tilda de ilegal y arbitrarios, en el hecho que luego de haber acordado con su empleador “Un pacto de Suspensión de la relación laboral”, al tenor de lo previsto en el artículo 5 de la ley 21.227 de “Protección al empleo”, la recurrida A.F.C. CHILE, efectuó un errado cálculo del monto del pago mensual que debía percibir el recurrente según lo previsto en el citado artículo 5, específicamente, porque los pagos de abril y mayo no se corresponden con su remuneración imponible de $2.700.000.-, siendo perjudicado en la suma de $1.162.419.- b) Que, hasta la fecha de interposición del recurso, la recurrida no ha dado respuesta a sus reclamos, pese a que debió haberlo hecho en el plazo de 5 días hábiles como lo señala el correo de recepción del reclamo que acompaña.

4º.- Que la recurrida informó el recurso en los términos señalados en lo expositivo, rechazando haber incurrido en algún acto ilegal y arbitrario, e indicando que sólo se limitó a cumplir la ley y las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Pensiones en Oficio Ordinario Nº 7.063 de 8 de abril de 2020, conforme a las cuales, las prestaciones establecidas en el artículo 2° de la Ley 21.227 se debían calcular sólo sobre el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren cotizaciones anteriores al inicio del acto o declaración de autoridad y suscripción de pacto, sin que la Ley N° 21.227, estableciera alguna excepción, distinción o calificación en cuanto al promedio de las remuneraciones sobre las cuales se efectúa el cálculo de las prestaciones.

5º.- Que atendido lo expuesto, no se advierte la existencia de algún hecho que pueda calificarse de ilegal o contrario a derecho o de arbitrario o caprichoso o falta de razonabilidad, que puede a simple vista advertirse de estos antecedentes, más aún teniendo en consideración que las razones que llevaron a la recurrida a efectuar los cálculos en la forma que reclama el actor, han quedado claramente expuestas, tanto por dicho organismo previsional como por la Superintendencia competente.

6º.- Que, por otra parte, la naturaleza propia de la acción constitucional interpuesta y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, determinan que no sea procedente este arbitrio para discutir y resolver materias propias de un procedimiento declarativo, como lo es, el planteado en autos.

En este contexto, resulta evidente que la materia en discusión y en que se funda el arbitrio, es un tema de interpretación de normas, e incluso del contrato que el recurrente tiene con A.F.C. Chile, donde cotiza mensualmente, siendo de cargo del recurrente hacer uso de las acciones legales y recursos administrativo, procesales, ordinarios o extraordinarios, que estime procedentes, donde hacer sus alegaciones y rendir sus probanzas con el fin de revertir la situación que se pretende impugnar; siendo improcedente que ello se quiera llevar a cabo por medio de la presente acción, destinada a resolver situaciones de muy distinta naturaleza, como resulta del análisis de las normas constitucionales que la consagran, razón por la cual el presente recurso habrá de ser rechazado.

7°.- Que atendido lo concluido precedentemente, es innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se indican como conculcadas y a ponderar los demás documentos acompañados por las partes.

8°.- Que el recurrentes han tenido motivos plausibles para litigar por lo que no serán condenadas en costas.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, la acción de protección deducida por el abogado GERARDO LISANDRO NEIRA CARRASCO, en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍA CHILE II S.A.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Se deja constancia que se hizo uso de la facultad del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción de la ministro Viviana Alexandra Iza Miranda.

No firma el abogado integrante señor Jean Pierre Latsague Lightwood, por encontrarse ausente.

Rol 11.292-2020 Recurso de Protección.