JUNTA DE VECINOS CHORRILLOS Y AGRUPACIÓN: JUNTA DE VECINOS RUCAHUE CURACO LAS TOSCAS con CONSTRUCTORA MANQUE LIMITADA E ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LAJA (ACUMULADA ROL 11435-2020)

Concepción, cinco de octubre de dos mil veinte.

VISTO:

Comparecen nombre reservado Medina Álvarez y nombre reservado Herrera Álvarez, abogados, ambos domiciliados en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, Consejero Regional del Bío-Bío, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, dirigente vecinal, domiciliada en Hijuela “El Manzano”, sector Curaco, Laja, en representación de la “Agrupación Junta de Vecinos Rucahue Curaco Las Toscas”; y de doña nombre reservado, dirigente vecinal, domiciliada en domicilio reservado, en representación de la “Junta de Vecinos Chorrillos", interponiendo recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Laja, representada por su alcalde don Wladimir Hilich Fica Toledo, ambos con domicilio en domicilio reservado; y, en contra de Constructora “Manque” LTDA., representada legalmente por don nombre reservado, Rut, o por quién haga las veces de tal, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Refiere que la laguna “Señoraza” se encuentra en dirección Sureste de la zona urbana de Laja y constituye un centro importante de la comuna, no solo por su ubicación, sino que también por su rol para la vida urbana, como un lugar de escape para los vecinos.

Indica que con fecha 31 de mayo de 2020, de conformidad con lo establecido en la Ley 21.202, solicitó la inscripción del cuerpo de agua “Señoraza" como humedal urbano susceptible de protección, vía correo electrónico enviado tanto al ministerio del Medio Ambiente como a la Municipalidad de Laja, sin embargo, al no estar redactado el Reglamento que la ley ordena dictar, la I. Municipalidad de Laja señaló no contar con la información del procedimiento para dicho reconocimiento.

Explica que se ha iniciado, en días anteriores a la presentación del recurso, las obras del proyecto denominado “Construcción paseo Costanera sur laguna La Señoraza”, añadiendo que la I. Municipalidad de Laja entregó los terrenos de forma material a la empresa “Manque” el día 15 de mayo de 2020, a través de acta de entrega de terreno, firmada por ambas partes, traspasándose el control y supervisión de la I. Municipalidad a la empresa “Manque” y, en consecuencia el inicio de las obras que provocan daños al Humedal “Señoraza”.

Explica detalles del proceso de licitación y luego señala que los Concejales Héctor Pérez Aguayo y Pedro Urra, junto a la Concejala María Isabel Araneda hacen llegar un documento a distintos entes con observaciones asociadas a que la naturaleza del proyecto tanto en su etapa de diseño por parte de SECPLAN, de la Municipalidad de Laja, y de revisión por el GORE Biobío, carecería de elementos de juicio asociados a los posibles impactos que el mismo pudiese tener en el ecosistema a intervenirse, como para llevarse a sesión y sanción definitiva para la que sería y ha sido una puesta en marcha totalmente alejada de recomendaciones jurídicas y técnicas asociadas al ecosistema intervenido y sus cuidados. Con fecha 6 de marzo de 2020, se aprueba el proyecto, siendo elegido para llevar adelante el proyecto la empresa “Manque”. Finalmente, luego de la toma de posesión del terreno a intervenirse por parte de la constructora, esta comienza sus trabajos de manera oficial el día 18 de mayo de 2020, llevando a cabo un proceso destructivo que deja como saldo perdida ecosistema irreversible.

Reclama como la principal garantía constitucional infringida la contenida en el artículo 19 N° 8 de la Constitución, esto es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, lo que debe entenderse relacionado con lo dispuesto en la Ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y los principios que la sustentan. Dicha normativa ambiental establece en su artículo 10 letra s) -incorporada por la Ley 21.202- que:

“Los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de nombre reservado, son los siguientes:

"s) Ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, y que impliquen su relleno, drenaje, secado, extracción de caudales o de áridos, la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, la extracción de la cubierta vegetal de turberas o el deterioro, menoscabo, transformación o invasión de la flora y la fauna contenida dentro del humedal, indistintamente de su superficie.”

Hace presente que más allá del estudio ambiental requerido, la ley N°19.300 y su aplicación debe enmarcarse dentro de los principios que la sustentan y dan coherencia a su vigencia, siendo el principio preventivo de vital importancia para la real aplicación de la normativa, lo cual es relevante, pues, ante un riesgo racional a un humedal, se deben tomar las medidas inmediatas y urgentes para detener ese eventual peligro.

Estima que ante la magnitud de los impactos ambientales susceptibles de ser causados con ocasión de los mismos, en términos ecológicos, es que, a juicio de los recurrentes, pesa sobre las recurridas la obligación de ingresar previamente el proyecto en cuestión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, al menos en consulta de pertinencia al Servicio de Evaluación Ambiental, lo que a la fecha de presentación del recurso no había sucedido.

Refiere, además, que la Ley General de Urbanismo y Construcción exige que se acompañe a la respectiva solicitud de permiso de edificación un estudio fundado, elaborado por profesional especialista y aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que deberán ejecutarse para su utilización, incluida la Evaluación de nombre reservado correspondiente conforme a la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, cuando corresponda. Este tipo de proyectos podrá recibirse parcial o totalmente en la medida que se hubieren ejecutado las acciones indicadas en el referido estudio. En estas áreas, el plan regulador establecerá las normas urbanísticas aplicables a los proyectos una vez que cumplan con los requisitos establecidos en este inciso.

Cita jurisprudencia en apoyo a su tesis y finaliza solicitando tener por interpuesta acción constitucional de protección, acogerla a tramitación, y dar lugar a la misma, con expresa condena en costas, y declarar lo siguiente:

1.- Que el “Acta de entrega de Terreno” del 15 de mayo del 2020, ha vulnerado el Artículo 19 n°8 de la Constitución Política de la República, afectando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en grado de amenaza, perturbación y daño, de los recurrentes, sobre el cuerpo de agua “Señoraza”.

2.- Que el proyecto “Construcción Paseo Costanera Sur Laguna La Señoraza”, en cumplimiento del Artículo 10 de la Ley 19.300, debe ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

3.- Que las Obras de la Constructora “Manque Ltda.” en “Señoraza” deben suspenderse mientras no terminen los trámites del Sistema de Evaluación Ambiental, ordenándosele además retirar sus materiales instalados en el sector, de todo tipo, incluido, pero no limitado, a herramientas, maquinas, casetas, etc.

4.- En general, todas aquellas medidas que permitan evitar mayor daño a “Señoraza” y su ecosistema.

Comparece nombre reservado, Superintendente del Medio Ambiente, quien informa que con fecha 12 de mayo de 2020, dicho organismo recibió una solicitud de informe de la Contraloría General de la República (CGR), respecto a una presentación efectuada por don Héctor Pérez Aguayo a dicha entidad, en la que solicita a la CGR se pronuncie respecto a la posible elusión ambiental por parte de la Municipalidad de Laja y del Gobierno Regional de Biobío, por la construcción del proyecto “Paseo Costanera Sur Laguna La Señoraza”, la cual fue registrada en el Sistema de Denuncias de la Superintendencia con el ID 48- VI 11-2020.

Con el objeto de fiscalizar el proyecto denunciado, con fecha 22 de mayo de 2020, se realizó a la Ilustre Municipalidad de Laja un requerimiento de información, con el fin de determinar la existencia de posibles infracciones de competencia de dicha Superintendencia, el cual a la fecha del informe no había sido respondido.

Añade con fecha 11 de junio de 2020, un funcionario de la Superintendencia concurrió a la ubicación del proyecto para realizar una inspección ambiental y, conforme da cuenta el acta de fiscalización, en dicha actividad se constató que las obras se encontraban detenidas debido a manifestaciones en el lugar de las faenas.

Señala que la Superintendencia continúa realizando actividades de fiscalización con el objeto de determinar una posible elusión al SEIA ya que, atendidos los antecedentes con los que cuenta dicho organismo, la presente es una materia que requerirá la realización de mayores acciones de fiscalización y, con posterioridad , un análisis técnico de los resultados de ellas.

Comparece nombre reservado, Directora Regional del Servicio Evaluación Ambiental Región del Biobío, quien explica que con fecha 04 de agosto de 2017, mediante resolución N°117, se aprobó el convenio para la ejecución del proyecto que da origen al presente recurso, siendo aprobado su convenio F.N.D.R. mediante Decreto Alcaldicio N°7.818, de fecha 05 de septiembre de 2017. Añade que el llamado a licitación pública fue realizado mediante Decreto Alcaldicio N°2.887, de fecha 29 de abril de 2020, siendo adjudicada la licitación pública del proyecto, mediante decreto N°3.182 de fecha 26 de mayo de 2020.

Detalla el funcionamiento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, explicando los proyectos que deben sujetarse a una evaluación ambiental y que ésta es un procedimiento que se inicia a petición de parte, por lo que es responsabilidad del proponente del proyecto o actividad realizar, en primera instancia, analizar si su proyecto o actividad debe someterse o no a dicho Sistema, sea que éste constituya un proyecto o actividad nuevo/a o una modificación a otro proyecto o actividad y, en este contexto, en caso de existir dudas respecto a la necesidad de evaluar ambientalmente un determinado proyecto, se debe realizar una Consulta de Pertinencia de Ingreso al SEIA, esto es, una petición de un proponente, dirigida al Director Regional o al Director Ejecutivo del SEA, según corresponda, mediante la cual se solicita un pronunciamiento sobre si, en base a los antecedentes proporcionados al efecto, la ejecución de un proyecto o actividad o su modificación, deben someterse al SEIA.

En cuanto proyecto objeto de la acción de protección, refiere que luego de haber revisado sus registros, no existen antecedentes de que se haya ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, algún proyecto asociados a la construcción del paseo Costanera sur Laguna “Señoraza”, o bien, que se haya consultado la Pertinencia de ingreso al SEIA de este. Añade que corresponde a la Superintendencia del Medio Ambienta requerir, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, el ingreso al SEIA de un determinado proyecto en caso de que este no lo haya hecho.

Con fecha 23 de junio de 2020, se ordena la acumulación del recurso de protección Rol N° 11435-2020 a estos autos.

Dicho recurso es presentado por Carolina Estefanía Rebolledo Delgado, abogada, domiciliada en domicilio reservado, por nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado y por su representada la Agrupación Cultura, Arte y nombre reservado - CAP, domiciliada en domicilio reservado; por nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado y por su representada la Junta de Vecinos Los Cerezos, número de inscripción de personalidad jurídica 46172, con domicilio en domicilio reservado; por nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado representada, la Agrupación Cultural Newen Mapuche de Laja; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado y por su representada la Junta de Vecinos Teniente Merino, domiciliado en domicilio reservado; por nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado y por su representada el Comité de Defensa Patrimonial Los Ángeles (CODEPALA), del mismo domicilio de su representante; por nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; por nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; y nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, interponiendo acción de protección de garantías constitucionales en contra de la Ilustre Municipalidad de Laja, representada legalmente por su Alcalde, don Wladimir Hilich Fica Toledo, ambos domiciliados en domicilio reservado, en contra de la Constructora Manque Limitada, R.U.T. RUT reservado, representada legalmente por su factor don nombre reservado, o quién haga las veces de tal, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Señala que el 18 de marzo de 2010 fueron encontradas osamentas humanas en la ladera norte de Laguna La Señoraza, hallazgo realizado por tres niños que jugaban en el sector mencionado. Junto a las osamentas fueron también encontradas dos cerámicas coyunches, primitivos habitantes de este sector quienes para sus ritos funerarios, utilizaban vasijas con alimentos y bebidas que acompañaban al muerto en su viaje al más allá.

Agrega que la Laguna La Señoraza es el más importante cuerpo de agua urbano de la ciudad de Laja, por ser fuente de biodiversidad de flora y fauna silvestre y por ser el pilar fundamental para el asentamiento de la comunidad humana a su alrededor, entre otras características funcionales. En su lado Sur, La Señoraza se presenta hacia la orilla con un "humedal”, que es una extensión particularmente definida y protegida legalmente por su gran importancia en el "tratamiento natural” del agua, ya que funciona como un filtro original de ese elemento.

A pesar de las múltiples funciones de los humedales, que resultan en servicios ambientales en beneficio para el hombre, somos los humanos quienes hemos alterado y modificado drásticamente a los humedales, causando un daño muchas veces irreparable.

Las principales actividades antropogénicas que han dado pie a la pérdida de humedales son la tala excesiva, contaminación y el cambio de uso del suelo. Entre los cambios de uso del suelo destaca, la transformación de humedales a potreros y el relleno de humedales, para la construcción de viviendas, centros comerciales o desarrollos turísticos.

Expone que el 15 de Mayo del año en curso, La I. Municipalidad de Laja emitió un ACTA DE ENTREGA DE TERRENO a favor de la Constructora Manque Limitada y mediante la cual efectúo la entrega material del terreno donde se ejecuta actualmente el proyecto F.N.D.R. "Construcción de la Costanera Sur Laguna Señoraza-Laja”, terreno que corresponde a los inmuebles expropiados por el Decreto N° 8044 en la ribera Sur de la Laguna La Señoraza, donde se encuentra el humedal que está siendo dañado.

Dicho proyecto de construcción se está ejecutando sin que haya sido sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y sin efectuar la respectiva Consulta Indígena, infringiendo la Constitución Política de la República en sus artículos 6°,7° y 19 N° 1 y 8 en relación y concordancia con la Ley N° 19.300, con el Decreto N°40/ Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, con la Ley N° 21.202 de protección de Humedales Urbanos, con el Decreto con Fuerza de Ley N°458 Ley General de Urbanismo y Construcciones y, además, con el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Indica que el día 19 de Mayo del año 2020, por la mañana, la constructora Manque Ltda. interviene con maquinaria pesada en el entorno cercano y la orilla del humedal La Señoraza arrancando Peumos, Boldos, Pinos, Arrayanes, zarzas y juncos, dañando gravemente la biodiversidad y afectando la sustentabilidad del patrimonio ambiental que se encuentra legalmente protegido, especialmente los nidos de las diferentes especies de aves que anidan en el humedal, sin perjuicio de los demás daños que no pueden verse a simple vista, pero que sin duda están ahí, como la disminución significativa de la calidad de vida. Añade que en el lugar en que se llevan a cabo las obras, existe un fuerte desarrollo inmobiliario siendo el principal cuerpo de agua de la zona urbana, es un atractivo recreativo y turístico con potentes lazos culturales con la comunidad. El lugar es usado como espacio ceremonial por la asociación mapuche urbana "Agrupación Newen Mapuche-Laja” y posee una historia de asentamientos Coyunches y de uso ancestral, además de ser el centro natural por excelencia para paseos familiares y de la comunidad.

Reclama que el proyecto debió ser sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, efectuando también la respectiva Consulta Indígena, y no se hizo, por lo que su ejecución es todavía más perniciosa ya que no repara en ningún cuidado ni respeto, destruyendo y contaminando irresponsablemente el lugar y, con ello, afectando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, de modo tal que la intervención en el humedal La Señoraza produce un daño innegable y que no ha sido ponderado ni anunciado, ni dicho de qué manera se disminuyen los efectos nocivos que conlleva la ejecución de esa obra, ni cómo se trabaja con respeto por el medio ambiente, sino por el contrario, la maquinaria pesada, los camiones y demás herramientas, pasan indiferentes por el lugar causando destrucción a su paso.

Aduce vulnerada la garantía contenida en el artículo 19 N°8° de nuestra Constitución Política, pues se ve afectado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por un acto u omisión ilegal imputable a las recurridas.

Expone que el 23 de enero del 2020 entró en vigencia la Ley N° 21.202 sobre protección de humedales urbanos, cuyo objetivo es proteger los humedales urbanos, en armonía con la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y el Decreto con Fuerza de Ley N° 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones, para regular la ejecución de obras o actividades que afecten la calidad del recurso o alteren física o químicamente los componentes bióticos, sus interacciones o sus flujos ecosistémicos. Añade que la citada ley modifica el artículo 10 de la Ley N°19.300, en su letras p), q) y r), agregando además, una letra s) que reza: "Los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de nombre reservado, son los siguientes:

s) Ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, y que impliquen su relleno, drenaje, secado, extracción de caudales o de áridos, la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, la extracción de la cubierta vegetal de turberas o el deterioro, menoscabo, transformación o invasión de la flora y la fauna contenida dentro del humedal, indistintamente de su superficie”.

Agrega luego que los proyectos o actividades señalados en el mencionado artículo 10 de la Ley N°19.300 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su nombre reservado, explicitando que los hechos denunciados por sus representadas conforman una actividad o proyecto que no se encuentra excluido de la exigencia del artículo 10 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, sin embargo, la I. Municipalidad de Laja, como titular del proyecto "Construcción de la Costanera Sur de la Laguna Señoraza- Laja”, ha desatendido la exigencia legal antes dicha afectando, vulnerando y amenazando derechos fundamentales reconocidos y garantizados por la Constitución, faltando a la legislación internacional, sectorial y reglamentaria que protege al Medio Ambiente, especialmente a los humedales y a los Pueblos Originarios, soslayando el procedimiento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y el de Consulta Indígena.

Luego de desarrollar latamente la importancia de los humedales, expone que doña nombre reservado, por sí y en representación de la Agrupación Cultural Newen Mapuche - Laja, deduce la acción de protección amparada además, en el artículo 20 inciso primero de la Constitución Política de la República en relación al artículo 19 N°2° de la misma, "Igualdad ante la Ley”, al haber sufrido una privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de sus derechos reconocidos tanto por esta Constitución y sus leyes, como por los Tratados Internacionales firmados y ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, al no respetarse el deber de Consulta Indígena que se encuentra garantizado mediante el Convenio N° 169 de la OIT, que mandata a los países firmantes en su artículo a consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Agrega que la legislación nacional recoge la participación de los pueblos originarios mediante el proceso de Consulta Indígena, siendo este el instrumento de consulta y participación idóneo para evitar vulneraciones por parte de autoridades o personas determinadas, consulta que se contempla como parte integrante y obligatoria al ingresar un proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Reclama que la Agrupación Newen Mapuche - Laja fue afectada de manera exclusiva en el uso que daban al cuerpo de agua Laguna Señoraza y que constituye un espacio ceremonial para esta agrupación mapuche urbana.

Finaliza solicitando tener por interpuesta acción de protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación que le asiste a quienes representa, en contra de la Ilustre Municipalidad de Laja y de la Constructora Manque Limitada, declararlo admisible y, en definitiva, dar lugar a ella adoptando las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados, con costas.

Comparece nombre reservado, Jefe de la División e Administración y Finanzas del Gobierno Regional del Biobío, quien explica que el Sistema Nacional de Inversiones tiene por objetivo contribuir a mejorar la calidad de la inversión pública nacional, asignando los recursos públicos a iniciativas que generan mayor bienestar a la sociedad, medido a través de una mayor rentabilidad social y económica de acuerdo a estándares técnicos, en conformidad con los lineamientos de las políticas de Gobierno. Está constituido por una plataforma web sobre la cual se formulan proyectos de inversión por parte de los organismos públicos, ya sea municipios, ministerios o servicios públicos, incitativas de inversión que se aprueban conforme a las denominadas "Normas, Instrucciones y Procedimientos Inversión Pública" elaboradas por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia en conjunto con el Ministerio de Hacienda, en virtud de las cuales se evalúan aspectos, técnicos, económicos y rentabilidad social del proyecto.

Luego de detallar el funcionamiento del sistema, explica que el análisis de las iniciativas de inversión deberá probar la conveniencia dentro de un contexto técnico, legal y económico de llevarlas a cabo, fundamentado en una evaluación que analice su rentabilidad social y económica, emitiendo para tal efecto un informe, el cual se expresa a través del Resultado del Análisis Técnico - Económico (RATE) en la ficha IDI del BIP y, una vez que la iniciativa cuenta con el resultado del análisis técnico-económico Recomendado Satisfactoriamente (RS), el Intendente presenta un determinado proyecto o cartera de proyectos en la comisión correspondiente del Consejo Regional. Luego se presenta al Pleno del Consejo para su aprobación y aporte de financiamiento. Hace presente que en esta etapa el proyecto ya ha cumplido con todos los requisitos necesarios para que sea financiado por el Gobierno Regional, pues cuenta con un análisis legal, técnico y económico positivo por parte de la entidad encargada de otorgar la Recomendación Satisfactoria.

Expone que durante el proceso de desarrollo del proyecto de inversión, el Gobierno Regional sometió a decisión de su Consejo Regional la destinación de recursos económicos para financiar la construcción del proyecto de obra pública; decisión administrativa que se traduce en la suscripción de un Convenio de Mandato, como lo es en el presente caso con la I. Municipalidad de Laja, entidad formuladora del proyecto y beneficiaria del mismo, el cual fue aprobado por medio de Resolución № 117 de fecha 04 de agosto de 2017 del Gobierno Regional del Biobío.

Señala que el Ministerio de Desarrollo Social y Familia es la entidad encargada de otorgar la Recomendación Satisfactoria de una iniciativa de inversión, lo que implica un análisis acabado respecto del contexto técnico, legal y económico de la iniciativa, razón por la cual no pueden ser cuestionados dichos aspectos con posterioridad por parte de dicho Servicio, a fin de negar el financiamiento. En esta etapa, las iniciativas de inversión, al ser sometidas al análisis técnico y económico de Ministerio de Desarrollo Social y Familia, pueden ser objeto de Estudio de nombre reservado (EIA) o Declaración de nombre reservado (DIA), de conformidad a las exigencias existentes en la ley 19.300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

Indica que la iniciativa que motiva el presente recurso ingresó al Sistema Nacional de Inversiones el 11 de febrero de 2015 y, a la fecha, no existía la exigencia contenida en la letra s) del artículo 10 de la ley 19.300. en virtud de la cual hace obligatorio someter al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental la ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano.

Finaliza haciendo presente que existiendo por un lado, la exigencia contenida en la normativa actual de la ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, y por otro, el cumplimiento cabal de los requisitos necesarios para que dicho Servicio financie la obra denominada “CONSTRUCCION PASEO COSTANERA SUR LAGUNA SEÑORAZA, LAJA” corresponderá a la Superintendencia del Medio Ambiente, en virtud de su función fiscalizadora, determinar si se ha dado cumplimiento a la normativa medioambiental nacional vigente o si se encuentran pendiente el cumplimiento del requisito exigido por el recurrente para dar continuidad a la obra que motiva el presente recurso.

Comparece Guillermo Escarate Delgado, en representación de la I. Municipalidad de Laja, quien hace presente que su representada es propietaria del inmuebles sobre el que se desarrolla el proyecto denominado "Construcción Paseo Costanera Sur Laguna Señoraza, Laja", proyecto que forma parte de la ejecución de la obra pública que se ha ejecutado por su representada en el sector Sur de la Laguna Señoraza de la comuna de Laja, cuya primeras etapas ya se ejecutaron y están en uso de toda la comunidad lajina y, a su continuación, se proyectó, desde el año 2013, por la administración edilicia y gobierno regional de entonces, la ejecución de la obra denominada "Construcción Paseo Costanera Sur Laguna Señoraza, Laja", en adelante indistintamente "el proyecto", financiados a través del Sistema nacional de Inversiones públicas, mediante la asignación de los recursos económicos del Gobierno Regional y que se materializa en el acto administrativo denominado "Convenio de Mandato", que fija la normas y estipulaciones del presente proyecto con la Municipalidad de Laja. En lo particular, el convenio mandato de esta etapa de ejecución del proyecto, fue aprobado por Resolución N°117 de fecha 04 de agosto del año 2017 del Gobierno Regional del Bío Bío, convenio del cual tomo razón la Contraloría General de la República dicho mes y año. Luego de aprobado el proyecto, se procedió por la Municipalidad de Laja a efectuar las expropiaciones de los terrenos en los cuales se proyectó, financiado con recursos del Gobierno Regional del Bío Bío, dando su acuerdo el H. Concejo Municipal de la Municipalidad de Laja en sesión ordinaria N°33 de 21 de noviembre de 2018. Una vez obtenido el dominio, y conforme al convenio mandato referido, la Municipalidad de Laja dicto el Decreto Alcaldicio N°1.437 de fecha 20 de febrero de 2020, mediante el cual se autorizó el llamado de Licitación Pública para del proyecto "CONSTRUCCIÓN PASEO COSTANERA SUR LAGUNA SEÑORAZA, LAJA", proceso que concluyó con la adjudicación del proyecto a la de Constructora Manque Ltda., con fecha de abril de 2020, por un monto total de $1.423.894.789.- (mil cuatrocientos veintitrés millones ochocientos noventa y cuatro mil setecientos ochenta y nueve) IVA Incluido, este valor incluye todos los gastos asociados por la ejecución de las obras, a la empresa citada.

Luego de alegar que el presente recurso tiene una finalidad meramente política, señala que las presentaciones de los recurrentes contienen un relato genérico de posibles omisiones e infracciones legales, siendo sus petitorias una copia fiel una de otra, sin acompañar ningún antecedente técnico-jurídico que acredite y justifique la afectación de la garantía constitucional invocada. En efecto, solo se acompañan como antecedentes fundantes publicaciones en redes sociales y medios de comunicación, realizados por los mismos, sin ningún antecedente de fiscalización, sanción o resolución actual y pertinente a la materia planteada en autos. Añade que pretenden plantear una infracción a la normativa ambiental, desconociendo que el proyecto cuenta con el cumplimiento de la normativa legal aplicable, desde sus inicios.

Las acciones de los recurrentes, pese a ocultarse bajo una acción constitucional de vulneración de garantías, se refiere realmente a una eventual opinión de incumplimiento a la Ley N°19.300 respecto del proyecto, materia de conocimiento exclusivo del Servicio de Evaluación Ambiental, órgano administrativo llamado por ley a resolver tal asunto, lo que se contraviene con la naturaleza de última ratio del recurso de protección, de carácter cautelar y urgente, no sirviendo para debatir asuntos de lato conocimiento.

Los recurrentes no explican ni desarrollan cómo se podrían haber afectado garantías constitucionales invocadas, confundiendo la aplicación de la ley N°21.202 con una potencial afectación de las mismas garantías que indican.

Explica que la evaluación ambiental es un procedimiento administrativo reglado por la ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en que los proyectos o actividades pertinentes se somenten al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante "SEIA") o una Declaración de nombre reservado (DIA) dependiendo de la generación o no de los efectos, características, sin perjuicio que cualquier proyecto o actividad pueda acogerse voluntariamente.

Explica que el proyecto se emplaza en el sector sur-este de la laguna Señoraza de Laja, en cuya extensión existe actualmente un camino que la circunda y que es utilizado por vehículos y peatones, y que por años ha sido un sector abandonado de la comuna, sin protección patrimonial y que la población ha descuidado, siendo un foco de basurales, constituyendo una zona de falta de seguridad y que por lo mismo es fuente de ilícitos, todo ello con destrucción del mismo medio existente, y que obligaba en forma periódico al municipio, a realizar acciones de limpieza, y que también, es un foco de vectores, tanto moscas, como roedores, zancudos, etc., por lo que el proyecto se presenta como una respuesta para cuidar el entorno ahí existente. Para dicho fin, y conseguir las inversiones públicas, se aprobó el proyecto y otorgo financiamiento a través del Fondeo Nacional de Desarrollo Regional o FNDR, que por Resolución N°117 de fecha 04 de agosto de 2017 del GORE, se aprueba "Convenio Mandato para la ejecución del proyecto Construcción Paseo Costanera Sur, Laguna Señoraza, Laja" entre el Gobierno Regional del Bío Bío y su representada, suscrito tal convenio mandato con fecha 10 de abril de 2017 , por el cual se encomienda la supervisión técnica y administrativa del proyecto mencionado a la Unidad Técnica, esto es, la Municipalidad de Laja. Tal proyecto contempla recuperar el espacio público de terrenos ribereños a la costanera sur-este de la Laguna Señoraza de Laja, consistente en un franja aproximada de cincuenta y dos mil metros cuadrados, dotándola de una infraestructura consistente en la implementación de una pavimentación asfáltica de la calzada vehicular ahí existente, construcción de una ciclovía de 1.950 mt.2, senderos y escaleras, estacionamientos, miradores, áreas verdes 13.396 mt.2, protección/preservación rivera, juegos infantiles, iluminación led con redes subterráneas, basureros, escaños, señaléticas, muelles o miradores en seco, como reforestación y paisajismo.

Señala que la adjudicación del proyecto fue acordada por el H. Concejo Municipal con fecha 15 de abril de 2020 y se emitió por el municipio la orden de compra N°3735-10-SE20, aceptada por el proveedor el 4 de mayo de 2020 y, el contrato de ejecución de obra pública con la empresa adjudicada Constructora Manque Ltda. y la Municipalidad de Laja, se suscribió con fecha 4 de mayo de 2020, aprobado por Decreto Alcaldicio N°2.966 de fecha 6 mayo de 2020, subiéndose al portal de mercado público y página del municipio tales actos, y el acta de entrega de terreno, el viernes 15 de mayo de 2020.

Expone que los recurrentes afirman que la recurrida habría omitido o eludido el ingreso del proyecto en cuestión al sistema de evaluación ambiental, dado que con la dictación de la Ley N°21.202, publicada en el Diario Oficial el 23 de enero de 2020, resulta obligada su admisión a trámite, sin embargo, a la fecha de la publicación de la ley N°21.202, el proyecto se encontraba totalmente terminado en todas sus etapas, y listo para su llamado de licitación pública, luego de la creación presupuestaria 2020 del Gobierno Regional del Bío Bío, de acuerdo con la resolución N°4 del 28 de enero de 2020, actos afinados a tal época, de manera tal que conforme a lo dispuesto en el artículo 9 inciso 1° del Código Civil, en cuanto a que los efectos de la ley, solo puede disponer para lo futuro ( principio de irretroactividad ), y sus disposiciones no establecen aplicación retroactiva alguna, por el contrario el artículo 2° de la Ley 21.202, sujeta a un Reglamento los criterios mínimos para sus sustentabilidad, a fin de resguardar los humedales, que debe ser dictado por el Ministerio del Medio Ambiente y suscrito por el Ministerio de Obras Públicas, Reglamento que deberá establecer un procedimiento mediante el cual una municipalidad podrá solicitar el reconocimiento de la calidad de humedal urbano (artículo 3°), y acto seguido, establece la obligación de las municipalidades de establecer una ordenanza general, los criterio para la protección, conservación y preservación de los humedales urbanos , para lo cual se requieren los lineamiento del citado Reglamento, Reglamento que aún se encuentra pendiente de dictación.

Refiere que la discusión que se pueda dar en esta acción cautelar, relativa a la aplicación en los términos que pretenden los recurrentes, esto es, con la sola promulgación y publicación de la ley en análisis, rigen sin esperar cumplir con el propio sistema normativo que la misma ley del caso en particular establece, no sería propio del proceso cautelar, ni razonable ni concordante con las disposiciones analizadas.

Agrega que los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado que se ejecuten en alguna de las áreas protegidas, deben ingresar al Sistema de Evaluación Ambiental, y al respecto la laguna Señoraza no corresponde a un área protegida por el Ministerio del Medio Ambiente, ni tampoco bajo protección oficial como sitio “Ramsar”, para efectos de hacer exigible a su haber los efectos del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de tal modo que la laguna Señoraza no está consagrada como un área objeto de protección estatal, como sitio prioritario de conservación nacional del medio ambiente o sitios Ramsar, no siendo un humedal priorizado en el Plan nacional de protección de Humedales 2018-2020 MMA.

Arguye que el proyecto en cuestión no genera riesgo para la salud de la población y, asimismo, no se evidencian efectos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos suelo, agua y aire, que pudiesen intervenir en la ejecución de la obra, siendo la Municipalidad de Laja el mandante del proyecto y la responsable de resguardar los efectos negativos sobre recursos naturales que pudiesen verse afectados, proponiendo medidas de mitigación y control, mediante la aplicación de un Plan de mitigación ambiental para la ejecución del proyecto. Asimismo, no existe un reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, siendo este proyecto un mejoramiento a la calidad de vida de las personas y comunidad cercana al cuerpo de agua, mejorando la conectividad de sus vecinos camino al interior, y enfoque turístico y paisaje en la laguna Señoraza, del que hoy carece.

Explica que el cuerpo de agua Laguna Señoraza, en el lugar de desarrollo del proyecto, no aplica para la localización o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar el proyecto pues no existirá alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona ni tampoco alteración de monumentos y sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico pertenecientes al patrimonio cultural.

Esgrime que en el recurso de protección rol 11.435-2020 se plantea, además, que la omisión de no someter el proyecto por parte de su representada al proceso de evaluación de nombre reservado, fundado en una invención de supuesta infracción al Convenio 169 de la OIT y con citas legales el líbelo, del todo incongruentes, carente de fundamento fáctico y jurídico, basada en una publicación en la cual se hace referencia a supuesto hallazgo que se habría verificado en el año 2010 en el lado norte de la laguna Señoraza, es decir, en un punto terrenal diametralmente opuesto del lugar donde está radicado el proyecto, y al que corresponderán ejecutarse las obras, arriba singularizadas, existiendo, por tanto, solamente los dichos de doña nombre reservado. Respecto a que el área donde se proyecta la ejecución del paseo Costanera Sur Laguna Señoraza, sea usada en toda su extensión, como lugar ceremonial, por un pueblo natural o indígena del lugar o por comunidad indígena, de adjetivos de usos ancestrales, y de la cultura coyunche.

Refiere que en virtud de lo dispuesto en la ley N°19.253, la recurrente nombre reservado, que aduce representación de un comité denominado Agrupación Cultura Newen Mapuche de Laja, no corresponde al concepto de una comunidad indígena, pretendiéndose el absurdo de plantear una consulta indígena, para el proyecto, en un área donde no existe comunidad indígena alguna, reconocida de conformidad a las normas legales de la especie.

Indica que los escritos de protección interpuestos no dan cuenta de ningún modo cómo podrían afectarse las garantías constitucionales, en particular, en cuanto citan como garantías afectadas el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19 N°8 CPR), supuestamente afectados, en el caso del primer recurso rol 11.114-2020, éste no contiene ningún párrafo que desarrolle en todo su escrito la afectación de los recurrentes del derecho a vivir en un medio libre de contaminación, y, en igual modo, el recurso rol 11.435-20220, incurre en la misma anomalía, por cuanto más allá de hacer relatos genéricos y citas de otras obras, no ofrece ni hechos ni argumentos específicos, sino simplemente una derivación de distintos pareceres y menciones superficiales.

Añade que el recurso de protección de autos debe ser rechazado por haber sido interpuesto de manera extemporánea, esto es, con posterioridad a los 30 días corridos contados desde la ejecución del supuesto acto u omisión considerado como ilegal o arbitrario, pues los recurrentes, en ambas presentaciones, fundan sus acciones en el acta de entrega de terreno entre la Municipalidad de Laja y la empresa Constructora Manque, de fecha 15 de mayo pasado, que estiman que constituye en suma el acto perturbador del medio ambiente, y que con ello se afecta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y, por otro lado, los recurrentes en ambas presentaciones, manifiestan idénticos argumentos en cuanto radican en que con la dictación de la Ley N°21.202 publicada en el Diario Oficial el 23 de enero de 2020, que agrego el literal " s " al articulo 10 de la Ley 19.300, constituye el elemento fundante para atribuir a la recurrida, afectación por dicho evento al ser exigible al proyecto.

Hace presente que todo recurso de protección debe indicar peticiones concretas que, a juicio de quien lo interpone, permitan reestablecer el imperio del derecho y, en tal sentido, los escritos de los recurrentes demandan protección de garantías constitucionales, sin cumplir con el mínimo estándar legal de precisar qué medidas se solicitan, limitándose a solicitar peticiones en términos genéricos.

Finaliza solicitando tener por informado los recurso de protecciones y, en definitiva, rechazarlos, por todas o cualesquiera de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, con expresa condena en costas.

Comparece Cristián Fernández Lama, abogado, en representación, de Constructora Manque Limitada, quien luego de describir la laguna La Señoraza, señala que el sector Sur es un lugar abandonado de la comuna, donde existen una infinidad de microbasurales que, amén de constituir un riesgo para la salud y seguridad de la población, afectan la vida de la flora y fauna contenida en dicha laguna y a sus sistemas ecológicos. Fue precisamente este estado de deterioro y abandono el que determinó que la I. Municipalidad decidiera ponerla en valor mediante el proyecto que hoy es cuestionado por los recurrentes. Agrega que no cuenta con reconocimiento oficial alguno Explica el desarrollo del proyecto “Construcción Paseo Costanera Sur Laguna Señoraza, Laja” como parte integrante de conjunto mayor de obras públicas comunales que en los últimos años se han ejecutado en diversos sectores de esta laguna, detallando su financiamiento y proceso de adjudicación a su representada.

Refiere que las obras encargadas consisten, en síntesis, en la habilitación como paseo público de una franja de terreno de propiedad municipal, ribereño al Sur de la Laguna Señoraza, de aproximadamente 52.000 m2, y que comprende la pavimentación con asfalto de un camino de tierra existente hace más de 40 años en el sector, la construcción de una ciclovía de 1.950 m2, de un estacionamiento de 3.766 m2, de 13.396 m2 de áreas verdes, en la que instalarán juegos infantiles, iluminación en base a proyectores tipo led en postes galvanizados con redes subterráneas, basureros, escaños, señaléticas y muelles o miradores en seco. Asimismo, se comprenden obras de protección y preservación de la ribera, mediante la construcción de un muro de gaviones, los que también cumplirán la función de contener las obras proyectadas y, salvo la construcción de 2 muelles y 4 miradores en su borde, cuyas estructuras son de metal, y las obras de descarga de aguas lluvias, el resto de las obras comprendidas en el proyecto no intervienen en la laguna.

Señala que los actores del recurso Rol N° 11.114-2020 señalan como el acto ilegal que motiva la interposición de su recurso la “dictación del Acta de entrega de Terreno” del 15 de mayo de 2020, al punto que la identifica derechamente como “la resolución recurrida”. Agrega que dicha acta es un “...acto administrativo...dictado por la I.M. de Laja, representada por su Dirección de Obras Municipales (DOM)’’, mediante la cual se “dispuso la entrega material de terreno para la construcción paseo Costanera sur laguna “Señoraza” a la empresa “Manque” Ltda...”, sin embargo, de modo confuso, señala entremezclado con lo anterior que “Ello se ve confirmado por las actividades concretas llevadas a cabo por la constructora “Manque” una vez empezado el desarrollo de la obra, por el no ingreso del proyecto al Sistema de Evaluación Ambiental, a pesar de tratarse de un Humedal Urbano”.

Estima que en realidad los actos contra los cuales se recurre son tanto del acta de entrega de terreno como de la iniciación de las obras, mientras que la supuesta ilegalidad de dichas acciones estribaría, a juicio de los recurrentes, en no haberse ingresado el proyecto al Sistema de Evaluación Ambiental, lo que amenazaría su derecho a vivir en un medio libre de contaminación.

Respecto del recurso Rol N° 11.435-2020, indica que si bien nunca lo expresa con toda claridad, el acto contra el cual recurre y que afectaría su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación consistiría en la ejecución del proyecto “sin que haya sido sometido [previamente] al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y sin efectuar la respectiva Consulta Indígena”. Tal actuación, al entender de los recurrentes, sería ilegal, pues infringiría “...la Constitución Política de la República en sus artículo 6°, 7° y 19 N° 1 y 8 en relación y concordancia con la Ley N° 19.300, con el Decreto N° 40/ Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, con la Ley N° 21.202 de protección de Humedales Urbanos, con el Decreto con Fuerza de Ley N°458 Ley General de Urbanismo y Construcción y, además, con el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo,.. ” En un acápite, precisa además que doña nombre reservado, por si y en representación de la “Agrupación Cultural Newen Mapuche - Laja” deduce esta acción “amparada además, en el artículo 20 inciso primero de la Constitución Política de la República en relación al artículo 19 N° 2 de la misma, “Igualdad ante la Ley” lo que, a su juicio, se ha violado al haberse inobservado “el Convenio N° 169 de la OIT”.

Las garantías constitucionales conculcadas, en tanto, serían las consagradas en el artículo 19 N° 1 y 8°, esto es, respectivamente, el derecho a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y, en el caso de la mencionada doña nombre reservado y de la “Agrupación Cultural Newen Mapuche - Laja”, se agregaría también infringida la garantía de igualdad ante la ley, que reconoce el artículo 19° N° 2 de nuestra Carta Fundamental.

Expone que los recurrentes denuncian en su recurso haberse eludido el ingreso del proyecto “Construcción Paseo Costanera Sur Laguna Señoraza, Laja” al sistema de evaluación de nombre reservado. A juicio de los mismos, lo anterior resultaba obligatorio, toda vez que el proyecto se encuadraría dentro de la tipología de proyectos descritos en el artículo 10 letra s) de la ley 19.300, sin embargo la incorporación del indicado literal s) en el artículo 10 de la Ley 19.300 es producto de la modificación que introdujo en ésta última la Ley 21.202, publicada en el Diario Oficial el 23 de enero de 2020 y que entró a regir con igual fecha, ley que no contiene declaración alguna que ordene su aplicación retroactiva. Siendo así, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 9° inc. 1° del Código Civil, que establece el principio “tempus regit actum”, agregando que a la fecha de publicación de la Ley 21.202, el proyecto “Construcción Paseo Costanera Sur Laguna Señoraza, Laja” se encontraba ya totalmente diseñado y tramitado, agregando que pese a los amplios términos con que el título de la Ley 21.202 declara su objetivo (“... proteger los humedales urbanos’), basta leer su artículo primero para percatarse que dicha amplitud es puramente aparente, pues conforme al citado artículo, “La presente ley tiene por objeto proteger los humedales urbanos declarados por el Ministerio del Medio Ambiente,…”, de lo que se concluye que para ella no es la mera ubicación de un humedal (urbana - no urbana) lo determinante a la hora de precisar si éste se encuentra o no acogido a su protección, sino que requiere que, siendo urbano el humedal, exista además un acto de autoridad, como es la declaración del Ministerio del Medio Ambiente reconociendo tal calidad, lo cual no sucede con la laguna Señoraza.

Hace presente que la Ley 21.201 no es autoejecutable, pues dispone ella que un Reglamento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente, suscrito también por el Ministro de Obras Públicas, definirá los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos, a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, y de mantener el régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo (art. 2° inc. 11); que el mismo Reglamento deberá contener un procedimiento mediante el cual el municipio podrá solicitar el reconocimiento de la calidad de humedal urbano (art. 3°), y que los criterios para la protección, conservación y preservación de los humedales urbanos que las municipalidades establezcan mediante una ordenanza general deberán utilizar los lineamientos establecidos en el reglamento indicado, sin embargo, a la fecha de evacuación del informe, dicho Reglamento no había sido dictado.

En cuanto a la pretendida necesidad de someter al proyecto “Construcción Paseo Costanera Sur Laguna Señoraza, Laja” a Consulta Indígena, indica que para dar respaldo a su aserto, la recurrente se limita a citar en su libelo una noticia relativa al descubrimiento de osamentas humanas y de dos cerámicas presuntamente de origen coyunche, la que habría sido publicada en 2010 en el medio electrónico “El Lajino”. Sobre esta noticia, corresponde se tenga en cuenta que, pese haber trascurrido ya casi 10 años desde el hallazgo, no se ha podido confirmar que él haya sido efectivamente de restos correspondientes a habitantes originarios del territorio e, incluso más, ni siquiera confirmación que se tratare de restos humanos. Lo mismo puede decirse respecto del origen de las cerámicas. Sin perjuicio de lo anterior, suponiendo que el hallazgo se trataré realmente de restos humanos y de cerámicas coyunches, dicho descubrimiento, según se lee en la misma publicación, se habría verificado en el lado norte de la laguna Señoraza, es decir, en un punto diametralmente opuesto a aquel en que se ejecutarían las obras del proyecto, pues estas se desarrollarían al costado de su ribera sur.

De esta forma, salvo los dichos de la recurrente, no existen antecedentes que permitan sostener que la laguna Señoraza ni el específico lugar en que se efectuarían las obras del proyecto, sea “usado como espacio ceremonial por la asociación mapuche urbana “Agrupación Newen Mapuche - Laja””, ni que posea una historia de “usos ancestrales” de la cultura coyunche.

Relata que con la suscripción del Convenio N° 169 sobre Pueblos indígenas y tribales en países independientes, de la Organización Internacional del Trabajo, promulgado por Decreto Supremo N° 236, de 2 de octubre de 2008, el Estado de Chile adquirió el deber de llevar a cabo procesos de consulta indígena cada vez que se prevea la adopción de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar en forma directa a uno o más pueblos indígenas. Para dar cumplimiento a este deber adquirido por el Estado y, al mismo tiempo, regular el ejercicio del correlativo derecho reconocido a los pueblos indígenas, el Presidente de la República, en ejercicio de sus poderes reglamentarios, ha dictado el Reglamento para el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado con el Decreto Supremo N° 40 de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente y el Reglamento específico de la consulta, que se contiene aprobado en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 66 de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social.

Expone que, de conformidad con la normativa pertinente, los proyectos con nombre reservado que darán origen a un proceso de consulta indígena únicamente serán aquellos sometidos a evaluación vía Estudio de nombre reservado y, además, en la estricta medida que éstos generen o presenten efectos, características o circunstancias previstos en los literales c), d) y f) del artículo 11 de la Ley 19.300; y se espere motiven la adopción de una medida administrativa que revista la forma y el contenido de una resolución de calificación ambiental, causante de la afectación directa de uno o más pueblos indígenas o grupos humanos pertenecientes a estos, añadiendo que respecto del proyecto “Construcción Paseo Costanera Sur Laguna Señoraza, Laja” no concurren las condiciones para hacer procedente la consulta indígena en el marco del sistema de evaluación de nombre reservado.

Explica que la Constructora Manque Limitada, como persona jurídica de derecho privado que es, no tiene siquiera la posibilidad jurídica de provocar, someter u organizar la consulta indígena de ningún proyecto y, por lo mismo, mucho menos la obligación de hacerlo y, en cuanto a la recurrida I. Municipalidad de Laja, estima que no sólo no se encuentra obligada a efectuar una consulta indígena respecto del proyecto, sino que ni siquiera se encuentra facultada por la ley para realizarla, so pena de nulidad de derecho público, desde que una actuación en tal sentido infringiría abiertamente el principio de legalidad, reconocido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y en el artículo 2° de la Ley 18.575.

Atendida la imposibilidad jurídica que afecta a Constructora Manque Limitada para determinar el ingreso del proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, realizar consultas de pertinencia ante el Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental o someterlo a Consulta Indígena y para el evento de estimar que las obras del proyecto “Construcción Paseo Costanera Sur Laguna Señoraza, Laja” debían someterse previamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental o, a lo menos, correspondía se realizare una consulta de pertinencia respecto de las mismas-, señala que tampoco cabría a su representada responsabilidad alguna por dicha inobservancia, toda vez que no pesaba sobre ella la obligación de ingresar dicho proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ni tampoco de obtener para el mismo permisos sectoriales.

Finaliza solicitando tener por evacuado el informe ordenado en los recursos de protección interpuestos en contra de su representada y, en definitiva, rechazar las presentes acciones cautelares interpuestas, atendido el hecho de no haber procedido mi representada de modo ilegal ni arbitrario, con costas.

Comparece nombre reservado, Contralor Regional de la Contraloría Regional del Biobío, quien hace presente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6°, inciso 3°, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, ésta no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, tal como ocurre en la especie.

Sin perjuicio de lo anterior, señala que mediante presentación de fecha 29 de abril de 2020, signada bajo la referencia W009994, don Héctor Pérez Aguayo, Concejal de la Municipalidad de Laja, solicitó un pronunciamiento sobre lo que, en su opinión y por los motivos que indica, constituye una elusión de la normativa ambiental por parte de la Municipalidad de Laja y del Gobierno Regional de Biobío respecto del proyecto denominado "Construcción paseo costanera sur laguna La Señoraza”. Luego, a través de las presentaciones signadas bajo las referencias W014653, 808.376 y 808.950, todas del mes de junio de 2020, don nombre reservado, la diputada doña Joanna Pérez Olea y el senador don Alfonso de Urresti Longton, respectivamente, formulan solicitudes de pronunciamiento en similares términos.

Refiere que con motivo de tales solicitudes, dicha entidad fiscalizadora requirió informes a la Municipalidad de Laja, al Gobierno Regional del Biobío, a la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Biobío, a la Superintendencia del Medio Ambiente y a la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente del Biobío, cuyo análisis se encuentra pendiente.

Comparece nombre reservado, Directora Regional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, quien señala que consultada la Unidad de Medio Ambiente de dicha Corporación, no le ha correspondido participar en ninguna de las etapas del proyecto de construcción de paseo de Costanera Sur, en la laguna "La Señoraza" de la comuna de Laja, por lo que mayores antecedentes relativos a dicho proyecto, que pudieren servir de base o fundamento para resolver el presente recurso, no existen en su poder.

Con fecha 10 de septiembre en curso comparece nombre reservado, representación de la Junta de Vecinos Chorrillos, desistiéndose del recurso de protección presentado en autos y con fecha 15 del mismo mes se le tiene por desistida.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

EN CUANTO A LA EXPTEMPORANEIDAD ALEGADA POR LA RECURRIDA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LAJA:

PRIMERO: Que la Municipalidad de Laja señala que las acciones de protección interpuestas por los recurrentes lo fueron de manera extemporánea, pues la publicación de la Ley Nº 21.202 fue el 23 de enero del presente año y los libelos fueron ingresados con posterioridad a los treinta días que exige el auto acordado correspondiente, toda vez que fundan sus pretensiones en que el proyecto “Paseo Costanera Sur Laguna Señoraza de Laja” no cumplió con la normativa que introdujo la referida ley, esto es, porque tratándose de un humedal, debió someterse al Sistema de Estudio de nombre reservado.

SEGUNDO: Que de la sola lectura de los recursos señalan como acto ilegal y arbitrario la suscripción por parte de los recurridos del acta de entrega material por parta de la Municipalidad de Laja a la Constructora Manque de los terrenos para la Construcción del Paseo Costanera Sur Laguna La Señoraza, el 15 de mayo de 2020, y que la empresa constructora inició los trabajos en terreno el 19 de dicho mes y año, mientras que los recursos fueron ingresados el 05 y 12 de junio del año en curso.

Que conforme a lo expuesto, el acto perturbatorio debe fijarse el 15 de mayo pasado, pues ahí se entregaba formalmente a la constructora los terrenos para que empezara a trabajar en el proyecto que se había adjudicado, los que inició el 19 del mismo mes. En consecuencia, las acciones fueron interpuestas dentro del plazo señalado en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales.

Así las cosas, la extemporaneidad alegada por la recurrida Municipalidad de Laja, debe ser desestimada.

EN CUANTO AL FONDO:

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

QUINTO: Que los recurrentes representados por los abogados Medina Álvarez y Herrera Álvarez (recurso rol 11.114-2020), estiman que se ha conculcado la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 8º de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Sostiene que lo anterior se debe relacionar con la normativa consagrada en la Ley Nº 21.2020, en sus artículos 2 y 3, además de la Ley 19.300, en su artículo 10 letra s) y 11, pues el proyecto no fue sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, infringiendo con ello toda la normativa ambiental que existe en nuestra legislación, máxime si en el lugar que se pretende construir la costanera, existe un humedal.

SEXTO: Que, los recurrentes representados por la abogada Carolina Estefanía Rebolledo Delgado (recurso rol Nº 11.435-2020), señalan como garantías vulneradas las contempladas en los números 1º y 8º del artículo 19 de la Constitución Política de la República y, además, para la Agrupación Cultural Newen Mapuche, la del Nº 2º del citado artículo.

Que estos recurrentes igual fundan las vulneraciones en que no se respetaron las normativas medio ambientales existentes y específicamente la Ley Nº 21.202, que protege los humedales y que introdujo una modificación al artículo 10 de la Ley 19.300, agregando una letra s), que obligaría someter al proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que no se cumplió en el presente caso.

En relación a cómo se habría vulnerado la garantía del artículo 19 Nº 1, nada se explayó.

En lo que respecta a la Agrupación Cultural Newen Mapuche, la afectación a la garantía de la igualdad ante la ley, la funda en haber sufrido una privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos reconocidos por la Constitución y las leyes, especialmente el haberse omitido la consulta indígena, garantizado en el Convenio Nº 169 de la OIT, en su artículo 6º.

SÉPTIMO: Que son hechos de la causa, ya porque no están discutidos por las partes, ya porque están acreditados con los antecedentes allegados a los autos -que han sido ponderados conforme a las reglas de la sana crítica-, los siguientes:

a) Que el proyecto “Paseo Costanera Sur Laguna La Señoraza” de la comuna de Laja, al 23 de enero de 2020 se encontraba totalmente tramitado y aprobado en todas sus instancias, quedando sólo el proceso de adjudicación.

b) Que el referido proyecto fue adjudicado a la empresa Constructora Manque Limitada.

c) Que el 23 de enero de 2020, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 21.202, sobre Protección a los Humedales, la que también introdujo modificaciones a la Ley Nº 19.300, entre ellas, introdujo una letra s) al artículo 10 de esta última.

d) Que el 15 de mayo de 2020, se firmó entre la Ilustre Municipalidad de Laja y Constructora Manque Limitada, el acta de entrega de los terrenos a la adjudicataria para que tomara posesión de los mismos e iniciara los trabajos respectivos.

e) Que el 19 de mayo de 2020, la empresa adjudicataria –Constructora Manque Limitada- inició los trabajos en el sector Sur de la Laguna La Señoraza.

OCTAVO: Que, conforme a lo expresado en los escritos de los recursos y de los informes de los recurridos, lo discutido resulta ser si el proyecto “Paseo Costanera Su Laguna La Señoraza”, que afectaría al humedal existente en el lugar, debe ser sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, todo ello de conformidad a los establecido en la Ley Nº 21.202 y al artículo 10 letra s) de la Ley Nº 19.300, disposición esta última incorporada por la ley señalada en primer término.

Así, los recurrentes sostienen que el proyecto debe someterse a dicho estudio por mandato expreso, mientras que la recurrida Municipalidad de Laja manifiesta que no corresponde, pues el proyecto estaba totalmente tramitado y ya que la ley nada dice sobre la aplicación retroactiva de la misma, debe aplicarse hacia lo futuro, como es la regla general. Por su parte, la Constructora Manque, señala que no le corresponde hacer solicitud alguna sobre el tema, sino que sólo le corresponde ejecutar el proyecto, conforme al contrato celebrado con la mandante Municipalidad de Laja.

Entonces, la controversia se centra en una interpretación normativa acerca de la vigencia de la Ley Nº 21.202 y su aplicación retroactiva o no, cuestión que no puede ventilarse en una acción cautelar como la que pretenden los recurrentes, sino más bien debe ser objeto de un procedimiento de lato conocimiento, ya que se trata de una materia especializada y encontrándose vigentes los Tribunales Ambientales, es en dicha sede donde debe ventilarse el asunto.

Y tan discutido es el tema, que el Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente, a través de oficio ordinario 279, de 17 de junio del año en curso, respondiendo una inquietud del Consejo Municipal de la Ilustre Municipalidad de Laja sobre el punto, respondió, en lo pertinente, lo siguiente: “1. Sobre la aplicación de la Ley Nº 21.2020/2020, sobre Humedales Urbanos: El Proyecto objetado en términos medioambientales por parte de algunos Ediles, forma parte de una red de Proyectos Comunales de gran envergadura y cuantía, que se retrotraen al Gobierno Comunal y Regional anterior, que conoció, resolvió y adjudicó estas obras que durante el actual periodo comienzan a concretarse. Este hecho objetivo, volvería en principio, inaplicable la nueva Ley Nº 21.202 que entró a regir el día 23 de enero del año en curso, toda vez que se debe observar el Principio de Irretroactividad de las Leyes que rigen nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, como aún la obra gruesa del Proyecto no ha iniciado, nada impide que los principios generales que sustenta la ley puedan observarse a partir de este momento, toda vez que es necesario advertir las consecuencias medioambientales que esta obra podría ocasionar. Cabe señalar que la laguna La Señoraza y su área circundante califican como Humedal, según la definición Ramsar. Además se encuentra en zona urbana por lo que calificaría como Humedal Urbano según la Ley Nº 21.202”. (sic).

Luego, en el mismo oficio, en su punto 2, refiere que dadas las características del Proyecto comunal, no resultaría de aquellos proyectos que debe someterse obligatoriamente al Sistema de Evaluación Ambiental (SEIA), según la normativa que indica. Sin embargo, agrega que es el titular del proyecto quien debe realizar las consultas de Pertinencia al SEIA.

Como puede apreciarse, la propia SEREMI del Medio Ambiente formula varias interpretaciones sobre la normativa en comento, sosteniendo, por una parte, que no es aplicable al proyecto discutido, pero sugiere que se someta al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Por otro lado, ante dicho cuestionamiento, la propia Municipalidad de Laja, mediante oficio Nº 643 de 24 de julio del año en curso, solicitó al SEA del BIO BÍO la pertinencia del proyecto “Construcción Paseo Costanera Sur Laguna Señoraza, Laja”, conforme al documento acompañado en esta instancia.

En síntesis, con lo referido precedentemente resulta claro que el asunto es controvertido, por lo que debe ser discutido en otra sede y no en la breve y sumaria de naturaleza proteccional.

NOVENO: Que, asimismo, y considerando lo que se ha venido exponiendo, no puede discurrirse en la especie acerca de la existencia de un derecho indubitado del que sean titulares los actores y respecto del cual proceda la protección impetrada.

DÉCIMO: Que, en efecto, uno de los presupuestos de la acción de protección es que el derecho que se dice amagado por el acto perturbador –arbitrario o ilegal- no esté dubitado.

Lo anterior quiere decir que el derecho afectado no se encuentre discutido, porque si así fuere, la controversia supondría un litigio de lato conocimiento, lo que es incompatible con el carácter cautelar de la acción de protección. Es más, la acción de protección no es una instancia para declarar derechos, sino que de protección de los mismos.

Como quedó asentado en los considerando precedentes, el asunto sometido al conocimiento de esta Corte y por la cual se pide amparo por los derechos amagados, se encuentra discutida y, tan es así, que un organismo especializa, como lo es la SEREMI del Medio Ambiente de la Región del Bío Bío, sostiene que no es aplicable al proyecto discutido la Ley Nº 21.202 ni tampoco es obligatorio someterlo al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental; no obstante, aconseja hacerlo.

Huelga señalar que la propia recurrida Municipalidad de Laja hizo la consulta de pertinencia al SEA, tal como consta del Oficio 643, de 24 de julio del año en curso.

UNDÉCIMO: Que respecto al derecho que la Asociación Cultural Newen Mapuche del sector urbano de Laja, invoca como amagado, la igualdad ante la ley, porque se ha omitido el trámite de la consulta indígena de acuerdo al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, se debe señalar que dicha organización nada aportó para probar que en el cuerpo de aguas denominado Laguna Señoraza estuviera destinada para realizar ceremonias de acuerdo a la cosmovisión de ese pueblo originario. Sólo están los dichos de la que comparece a nombre de esa asociación.

Por lo anterior no se advierte cómo se habría afectado la mencionada garantía constitucional, ya que no existe indicio alguno del que pudiere desprenderse que el sector en que se pretende emplazar el cuestionado proyecto en la Laguna Señoraza, estuviera destinado a ceremonias del pueblo Mapuche.

La circunstancias que se hayan encontrado elementos de la cultura “Cuyunche”, en nada altera lo razonado, pues eso fue en el año 2010 y en otro sector de la laguna, pero, además, tampoco hay elementos para sostener que se tratara de dicha cultura, ya que no existen en autos otros elementos de convicción destinados a comprobar dicha tesis.

Finalmente, se debe señalar que quien comparece en representación de esta Asociación, doña nombre reservado, conforme al documento agregado a la causa, denominado Certificado Electrónico Personalidad Jurídica de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, la Asociación Cultural Nehuen Mapuche del sector urbano de la comuna de Laja –la que está legalmente constituida y con personalidad jurídica vigente, inscrita con el Nº 300 del Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas, constituida el 03 de agosto de 2016-, figura como su presidenta; sin embargo, el mismo certificado indica que la fecha de expiración del directorio fue el 03 de agosto de 2018, teniendo como fecha el certificado el 24 de agosto del año en curso. En otras palabras, la señora nombre reservado en la actualidad no ostenta la representación de la mencionada organización indígena.

Tampoco aparece de los antecedentes allegados a la causa, que la señora nombre reservado siga perteneciendo a la Asociación que dice representar.

DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, no concurriendo los supuestos que hacen procedente conceder la protección que se persigue en estos autos, los recursos deducidos habrán de ser desestimados, sin que resulten necesarias mayores disquisiciones.

DECIMOTERCERO: Que, en concepto de esta Corte, los recurrentes tuvieron motivos plausibles para solicitar el amparo de los derechos que dijeron ser amagados por el accionar de los recurridos, por lo que no serán condenado en costas.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, SE RESUELVE:

1º. Que se desestima la alegación de extemporaneidad invocada por la recurrida Ilustre Municipalidad de Laja.

2º. Que SE RECHAZAN, sin costas, las acciones constitucionales de protección interpuestas en estos autos en contra de la Ilustre Municipalidad de Laja y de Constructora Manque Limitada.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Se deja constancia que para la dictación de este fallo, según consta de los antecedentes, se hizo uso de la facultad contemplada en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redactó Reynaldo Oliva Lagos, ministro suplente.

Rol N° 11.114-2020. Protección (acumulada 11.435-2020).- � HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam; “Acción de Protección”, Cuadernos Jurídicos de la Academia Judicial, Ediciones Der, 1ª edición, octubre 2018, Santiago de Chile, página 39.