nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE LOTA

C.A. de Concepción Concepción, trece de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

Comparece Claudio Sepúlveda Navarro, abogado, en favor de nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Lota, representada por su Alcalde titular Víctor Patricio Marchant Ulloa.

Afirma que el 01 de enero de 2017, el recurrente ingresó a trabajar en calidad de contrata para desempeñar funciones en el Gabinete de la Alcaldía, de la I. Municipalidad de Lota, nombrado por Decreto Alcaldicio N° 4479 (C), de fecha 29 de diciembre de 2016, grado 8, usando la fórmula “mientras sea necesario sus servicios” no excediendo el 30 de junio de 2017, condición que se replicó en base a contratas sucesivas hasta la dictación del Decreto Alcaldicio N°703, de 01 de abril de 2021, que lo volvió a nombrar en calidad a contrata, mismo grado, misma destinación, desde el 01 de abril de 2021 “mientras sea necesario sus servicios no excediendo el 31 de diciembre de 2021”. Por Decreto Alcaldicio N°798 de 14 de abril de 2021, el Sr. nombre reservado fue designado en comisión de servicio en la Dirección de Desarrollo Comunitario, Departamento de Promoción Comunitaria, Sección de Organizaciones Comunitarias, no pudiendo exceder de tres meses, pero, en la práctica, el Sr. nombre reservado nunca volvió al Gabinete de la Alcaldía porque estuvo con licencia médica desde el 09 de agosto de 2021 al 22 de agosto de 2021.

Con fecha 16 de agosto de 2021 recibe carta certificada vía Correos de Chile que contenía copia del Decreto Alcaldicio N° 1750, de fecha 29 de julio de 2021, por el que se pone término a contar de la fecha de notificación de ese decreto, de su nombramiento a contrata ordenado por medio de Decreto Alcaldicio N° 703, de fecha 01 de abril de 2021. El fundamento de esta resolución se consigna en el considerando único del Decreto Alcaldicio N° 1750, ya singularizado, y lo basan en dictamen de la Contraloría General de la República N° E11375n21, de fecha 11 de junio de 2021, que “expresa que el criterio de la confianza legítima no resulta aplicable respecto de los Jefes de Gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefe de Servicio, en atención a la naturaleza de confianza que existe entre esas autoridades y quienes desarrollan las referidas labores, salvo que acrediten haber sido objeto de dos renovaciones anuales de sus contratas en otra dependencia de la misma institución, antes de desempeñarse en un gabinete”. En consecuencia, sigue este considerando, los servicios del Sr. nombre reservado “con desempeño en Gabinete de la Alcaldía proveniente de la Administración anterior, no son necesarios por la pérdida de la confianza que sustenta la contratación”.

Tras algunas consideraciones sobre la oportunidad y legitimación activa para interponer el recurso, el recurrente indica que el acto lesivo se hace consistir en la comunicación que contenía copia del Decreto Alcaldicio N° 1750, de fecha 29 de julio de 2021, por el que se pone término a contar de la fecha de notificación de ese decreto, de su nombramiento a contrata ordenado por medio de Decreto Alcaldicio N° 703, de fecha 01 de abril de 2021 con el fundamento antes transcrito.

Afirma que las normas de competencia son de orden público, irrenunciables, y de interpretación restrictiva, mayormente si se trata de un procedimiento de excepción citando jurisprudencia al efecto y que el catálogo del dictamen de Contraloría es categórico y restrictivo y no involucra, ni ha expresado que se puede aplicar a funcionarios de una municipalidad como caprichosamente y de forma ilegal, dispuso la autoridad, mediante un fundamento ilegal, justificando de dicho modo un decreto desvinculatorio, el cual en definitiva carece absolutamente de fundamento, al no poder haber impetrado la orgánica que pretende, contraviniendo el artículo 11 y 41 de la ley 19.880.

En subsidio, del argumento antes planteado, en materia de contratación y término de la relación estatutaria que mantienen con el Estado los funcionarios públicos, las autoridades administrativas deben sujetar su actuar a la ley, en forma estricta, tal cual fluye claramente de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y en los artículos 2 y 3 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, de acuerdo al principio de legalidad y competencia. El alejamiento o tibieza en la aplicación de esas normas, se erige en un actuar ilegal. En este caso, el Alcalde de la I. Municipalidad de Lota, dada la calidad en la que decidió la desvinculación, ha actuado de un modo que ninguna norma constitucional o legal le permite, pues jamás ha estado autorizada para poner término a la vinculación del trabajador y menos en la forma en que lo hizo. Conforme lo prevé la Ley, las contratas tienen como máxima duración el día 31 de diciembre de cada año o mientras sean necesarios los servicios del funcionario, bajo esta calidad, siempre que esta fórmula se haya utilizado en su designación. Siendo funcionarios estatutarios, es un derecho funcionarial -conforme al artículo 89 de la Ley 18.834, el derecho a gozar de estabilidad en el empleo, prerrogativa de la que en parte alguna se exime a los que detentan la denominada condición “a contrata”, es decir, mientras transcurre el contrato, no puede legítimamente ponérsele término anticipado sino en la forma que el propio Estatuto Administrativo contempla. Bajo esta idea de la estabilidad en el empleo, la histórica precarización del mismo en el sector público y las exigencias de orden jurídico, tales como, la fundamentación de los actos administrativos, probidad y transparencia y la interdicción de la arbitrariedad como principio constitucional, se hace aplicable el principio de legítima confianza que nace para los funcionarios públicos cuando han sido renovados en sus contratas por dos o más períodos anuales consecutivos, hecho que por definición jurisprudencial, tanto de la Contraloría General de la República como de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, asiste a la autoridad administrativa la obligación de fundar en razones ciertas y justas la desvinculación de todo funcionario público a contrata, sobre todo si se esgrime la causal de no ser necesarios sus servicios.

En la especie, sólo basta leer el documento denominado “Notificación” para verificar que las exigencias de motivación o fundamentación del acto administrativo están ausentes o son muy generales, tornándolo no sólo ilegal sino arbitrario. En este caso, el fundamento contenido en el Decreto Alcaldicio N° 1.750, de fecha 29 de julio de 2021, es el “supuesto carácter de cargo de confianza que detentaba el Sr. nombre reservado al momento de dictarse dicho acto, de manera que a su respecto no procedería invocar el criterio de la confianza legítima”. Pero esto no es efectivo lo que menciona el órgano edilicio, incluso bajo teoría arbitraria que esgrime y razona el órgano edilicio porque el recurrente había sido enviado en comisión de servicio a la Dirección de Desarrollo Comunitario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 72, del Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, contenido en la ley N° 18.883, que dispone que los funcionarios municipales pueden ser designados por el Alcalde en comisión de servicios “para el desempeño de funciones ajenas al cargo”, lo que ha hecho decir a la Contraloría General de la República de manera uniforme que “la característica sustancial de las comisiones de servicio, que las distingue de medidas como la destinación y los cometidos funcionarios, radica en constituir una orden para realizar una labor distinta de la que le corresponde desarrollar al agente público de acuerdo con su acto de nombramiento” (Dict. 70.928 de 1986; 74.610, de 1972 y 37.963, de 1973); es decir, “la comisión de servicios constituye una figura jurídica que por esencia supone el cambio de funciones del empleado respecto del cual se ordena” (Dict. 12.614, de 1978).

En cuanto a la arbitrariedad señala el recurrente que al no existir racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones, la autoridad administrativa, en este caso, actuó arbitrariamente, siendo el término de la contratación por “no ser necesarios los servicios” una facultad de carácter discrecional (lo que es discutible en el marco de una contratación que cuenta con confianza legitima).

El recurrente estima vulnerado la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, en el sentido que ninguna autoridad podrá establecer diferencias arbitrarias; el derecho de propiedad sobre cosa incorporal; el derecho a la estabilidad en el empleo es uno de aquellos que el Estatuto Administrativo consagra para los funcionarios públicos; el derecho a la integridad psíquica y física, dado que el contenido del decreto que dispone el término del nombramiento del recurrente y el acto de despojo de su trabajo, afectó el buen nombre y prestigio personal y profesional del Sr. nombre reservado, en definitiva, su dignidad como persona, la que está indisolublemente unido al trato que merecía recibir de parte de la entidad, lo que le ha sometido a un estado de angustia, ansiedad, tensión e impotencia, que puede llevar a pensar cómo responderá a compromisos económicos adquiridos si tenía la íntima convicción que sus cualificaciones profesionales, así como su compromiso con el trabajo del municipio habían sido reconocidos desde el momento que se le da una comisión de servicios cambiando con ello su función.

Concluye pidiendo acoger la acción de protección incoada, se declare ilegal y/o arbitrario Decreto Alcaldicio N°1.750, de fecha 29 de julio de 2021, de la I. Municipalidad de Lota, que dispone poner término anticipado el nombramiento a contrata del recurrente, dejando sin efecto el término anticipado de la contrata, el reintegro a sus funciones y declarar, teniendo vista la confianza legítima que le asiste, que no procede poner término anticipado a su nombramiento, con expresa condenación en costas.

Comparece Cristian San Martín Carrasco, Abogado, en representación convencional de Ilustre Municipalidad de Lota, señalando que efectivamente don nombre reservado ingresó a prestar funciones en calidad de contrata, grado 8, para desempeñar funciones en Gabinete Alcaldía de la Ilustre Municipalidad de Lota y que respecto al decreto alcaldicio número 1.750 C de 29 de Julio de 2021, que pone término al nombramiento a contrata señala que “El dictamen de la Contraloría General de la República número E11373n21 de fecha 11 de Junio de 2021 en lo pertinente expresa que el criterio de la confianza legítima no resulta aplicable respecto de los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefe de servicio, en atención a la naturaleza de la confianza que existe entre esas autoridades y quienes desarrollan las referidas labores, salvo que acrediten haber sido objeto de dos renovaciones anuales de sus contratas en otra dependencia de la misma institución, antes de desempeñarse en un gabinete.”.

Los servicios del recurrente, funcionario a contrata de la planta de profesionales, grado 8 EMR con desempeño en Gabinete de Alcaldía, proviene de la administración anterior, no son necesarios por la pérdida de la confianza que sustenta la contratación.

Lo anterior consta en Dictamen de Contraloría General de la República Numero E113751 de fecha 11 de Junio de 2021, cuya materia se titula: Imparte instrucciones con motivo del cambio de autoridades municipales año 2021. Específicamente en su punto VIII que indica: “Administración del Personal Confianza Legítima. Las renovaciones reiteradas e ininterrumpidas de las designaciones a contrata -desde la segunda al menos-, y que se extiendan por un período no inferior a dos años, generan en los funcionarios que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de manera que para adoptar una decisión diversa es necesario que la autoridad emita un acto administrativo fundado, que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta. Dicho criterio no resulta aplicable respecto de los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicios, en atención a la naturaleza de confianza que existe entre esas autoridades y quienes desarrollan las referidas labores, salvo que acrediten haber sido objeto de dos renovaciones anuales de sus contratas en otra dependencia de la misma institución, antes de desempeñarse en un gabinete.”

Por otra parte, del artículo noveno inciso final de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República N°10.336, se desprende que los dictámenes emitidos por el organismo contralor tienen fuerza obligatoria para todas las autoridades y organismos mencionados, entre ellas las municipalidades, en los casos concretos a que se refirieran.

Así las cosas, no existiría acto lesivo del ejercicio de derechos constitucionales cuyo contenido lo torna ilegal y arbitrario.

Además, el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

La Municipalidad de Lota fundamentó con detalle el motivo de la desvinculación del recurrente, citando el dictamen de la Contraloría General de la República número E11373n21 de fecha 11 de Junio de 2021.

En suma, el acto denunciado por el recurrente no es ilegal ni arbitrario, ni tampoco afecta las garantías constitucionales que denuncia afectadas, por lo que el recurso de protección debe ser rechazado, pues no se cumplen los presupuestos que el artículo 20 de la CPR establece para su procedencia.

Estima la recurrida que el fondo de lo reclamado por el recurrente, es materia de un juicio laboral, que debe ventilarse en dicha sede, y no a través de un recurso de protección, pues los fundamentos incoados por la contraria, son propios de un juicio de aquella materia y no de una acción de protección.

Concluye pidiendo tener por evacuado el informe sobre los hechos que motivan el recurso de protección de autos, disponer su completo rechazo en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero. Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

Segundo.- Que la denuncia de arbitrariedad e ilegalidad del recurrente, radica exclusivamente en la aplicación a su respecto por parte del Municipio de Lota, del Dictamen de Contraloría General de la República Numero E113751 de fecha 11 de Junio de 2021, que indica: “Administración del Personal Confianza Legítima. Las renovaciones reiteradas e ininterrumpidas de las designaciones a contrata -desde la segunda al menos-, y que se extiendan por un período no inferior a dos años, generan en los funcionarios que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de manera que para adoptar una decisión diversa es necesario que la autoridad emita un acto administrativo fundado, que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta. Dicho criterio no resulta aplicable respecto de los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicios, en atención a la naturaleza de confianza que existe entre esas autoridades y quienes desarrollan las referidas labores, salvo que acrediten haber sido objeto de dos renovaciones anuales de sus contratas en otra dependencia de la misma institución, antes de desempeñarse en un gabinete.”.

Tercero.- Que el recurrente argumenta, en primer lugar, que merced al Decreto Alcaldicio N°798 de 14 de abril de 2021, se desempeñaba en la Dirección de Desarrollo Comunitario, por un lapso de tres meses, transcurridos los cuales jamás volvió al Gabinete edilicio por encontrarse con licencia médica y, en segundo término, afirma que el Dictamen referido en el considerando precedente, se refiere a “… los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicios,…”, y no a alcanzaba a los municipios y a sus funcionarios.

Cuarto.- Que, en cuanto al primer argumento, lo cierto es que, cumplido el plazo de su cometido funcionario en la Dirección de Desarrollo Comunitario, recobra vigencia el Decreto Alcaldicio número 703 C de fecha 21 de Abril de 2021, en cuanto a su dependencia directa y a las labores que le corresponde desplegar, a saber, gabinete municipal, resultando irrelevante el hecho de encontrarse con licencia médica, pues tal circunstancia no cambia su destinación y, consecuencialmente, las funciones que le corresponde cumplir dentro de la repartición edilicia.

Quinto.- Que, en cuanto a la sostenida inaplicabilidad a su respecto del Dictamen de Contraloría General de la República Numero E113751, si bien es cierto que el mismo menciona a reparticiones públicas distintas de los municipios, lo cierto en que el órgano contralor remitió el antedicho dictamen a propósito de la última elección municipal, con el propósito directo de regular el obrar de las autoridades entrantes, tal como lo refleja el título de su punto VIII “Imparte instrucciones con motivo del cambio de autoridades municipales año 2021.”.

Por manera que resulta manifiesto que el propósito de Contraloría General de la República al remitir el antedicho documento, fue instruir a los municipios sobre su obrar respecto de las materias en el contenidas, incluyendo aquella en que incide el presente recurso.

Sexto.- Que, a mayor abundamiento, no resulta perceptible una razón de fondo sea legal o aún de equidad, que pueda conducir a dar una solución diferente a la situación que afecta a nuevos alcaldes y concejales, que aquella que enfrentan las autoridades entrantes a quienes corresponde el gobierno de ministerios, subsecretarias y demás servicios públicos.

Séptimo.- Que, de la forma expresada, no resulta perceptible para estos Sentenciadores, la existencia de un acto arbitrario o ilegal por parte del Municipio recurrido, en la medida que el obrar de éste resulta razonable en cuanto al fondo y ajustado a la normativa de Contraloría, vinculante para éste y para sus funcionarios, incluyendo al propio recurrente.

Por estas consideraciones y de conformidad, asimismo, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza sin costas, el recurso deducido por nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Lota.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Carlos Rodrigo Álvarez Cid.

No firma la ministra señora Vivian Toloza Fernández no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con permiso.

Rol 11.070-2021. Protección.