nombre reservado con ILUSTRE MUNCIPALIDAD DE LOS ANGELES Y OTROS

GAB/ari C.A. de Concepción.

Concepción, veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTO:

Que el 15 de septiembre pasado, se presenta el letrado PABLO GALARCE ALMENDRAS, con domicilio en domicilio reservado, por don nombre reservado, tecnólogo médico, domiciliado en domicilio reservado, Presidente del Comité de Administración del Condominio Santa Ana Oriente de la ciudad de Los Ángeles, y expone que viene en interponer recurso de protección de garantías constitucionales en contra de los recurridos nombre reservado, Alcalde de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LOS ÁNGELES, ambos domiciliados en domicilio reservado; nombre reservado, ignora profesión u oficio, Los Notros, Lote I Doce, Los Ángeles; PANADERÍA Y PASTELERÍA nombre reservado BIRKNER E.I.R.L., del giro de su denominación, representada legalmente nombre reservado. ambos con domicilio en domicilio reservado; PARVATI ORGANICS SpA, del giro panadería, representada legalmente por nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado; y de nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado.

Relata que con fecha 17 de agosto de 2021, en la vista de la causa del Recurso de Protección Rol 7333-2021 de esta Ilustrísima Corte, su parte se enteró de la existencia de la patente comercial folio 7721141, de fecha 3 de agosto de 2021, extendida por la Municipalidad de Los Ángeles, a favor de PANADERÍA Y PASTELERÍA nombre reservado BIRKNER E.I.R.L., RUT RUT reservado, representada legalmente nombre reservado, autorizando el funcionamiento de local comercial, específicamente una panadería, en el domicilio de domicilio reservado, unidad o casa que pertenece al Condominio Santa Ana Oriente, en el cual, conforme al Reglamento de Copropiedad, las casas solo tienen destino habitacional y no otro.

Refiere que en la causa de protección antes referida su mandante don nombre reservado Presidente del Comité de Administración del Condominio, fue recurrido por cuanto el Comité que preside no habría otorgado la autorización para que los recurrentes Sociedad PARVATI ORGANICS SpA, nombre reservado y nombre reservado, pudiesen optar a una patente comercial de la Municipalidad Angelina, conforme a la Ley de Microempresa Familiar 19.749; sostiene que el recurso de protección fue rechazado por cuanto no sé detectó arbitrariedad o ilegalidad alguna por parte del Comité de Administración, lo que fue confirmado por la Corte Suprema con fecha 14 de septiembre de 2021 (Rol 66.361-2021).

En razón de ello, afirma, interpone el presente recurso ya que la Autoridad Edilicia otorgó la patente comercial folio 7721141, de fecha 03 de agosto de 2021, sabiendo o no menos que debiendo saber que ello no era posible, lo que se colige porque en el mes de mayo el Alcalde escribió en su instagram situación relativa a PYME en condominio, lo que estima es una intromisión arbitraria, a priori, pre juiciosa y evidente de la autoridad pública en un problema entre particulares. Destaca que la hija del Alcalde es pareja del asesor jurídico de la Dirección Comunal de Educación de la Municipalidad de Los Ángeles, y ambos habitan la casa 173 del 1er Pasaje del Condominio, y han manifestado que se opondrán al cierre de la panadería; por lo que estima que el proceder del Alcalde Angelino en cuanto a otorgar, fuera del marco legal, omitiendo o evitando exigir los antecedentes o autorizaciones que exige la materia, no solo por infringir de manera flagrante el Reglamento de Copropiedad Inmobiliaria, la Ley 19.537 y la Ley 19.749, sino porque además se manifestó pública y notoriamente a través de sus redes sociales oficiales como contrario a las decisiones del Comité de Administración, lo que a todas luces constituye un acto arbitrario e ilegal.

Añade que doña nombre reservado es la propietaria del inmueble de domicilio reservado, por lo que sabe que no puede arrendar, ceder el uso y el goce de su unidad a quién contravenga las obligaciones y prohibiciones establecidas en el Reglamento de Copropiedad, es la principal responsable por las actividades de los usuarios, según se desprende de los artículos 4, 5, 6, 8 y 9 del Reglamento. Su permisividad y tolerancia, son las que han permitido el funcionamiento y gestión irregular de la patente comercial que pretende se deje sin efecto con este recurso, no pudiendo alegar desconocimiento de los hechos por cuanto en la causa del Recurso de Protección Rol 7333-2021 de esta Ilustrísima Corte, se acompañó declaración jurada de residir en el inmueble de domicilio reservado.

Cuenta que cuando el recurrido, nombre reservado, en forma personal, o como representante de las figuras societarias también recurridas (PARVATI ORGANICS SpA y PANADERÍA Y PASTELERÍA nombre reservado BIRKNER E.I.R.L.), solicita autorización del Comité de Administración conforme a la Ley de Microempresa Familiar MEF 19.749, para postular a una patente comercial en la Municipalidad y, cuando recurre de protección porque no se le concede ésta, ello constituye una confesión judicial, es decir, el pleno conocimiento de que es requisito sine qua non contar con la autorización del Comité de Administración para postular a la patente comercial; de modo que su proceder en cuanto a solicitar, gestionar y obtener una patente comercial, fuera del marco legal, omitiendo los antecedentes o autorizaciones de las cuales no se pudo premunir protocolarmente, debe ser catalogado de arbitrario e ilegal, no solo por infringir de manera flagrante el Reglamento de Copropiedad Inmobiliaria, la Ley 19.537 y la Ley 19.749, sino porque además defraudó a la administración pública, omitiendo o adulterando información, que es lo que esperamos se aclare a través de esta vía constitucional.

Alega que PARVATI ORGANICS SpA ampara su funcionamiento en una patente comercial que no le pertenece, ya de sumo arbitrario, exhibiéndola además como propia en la causa 7333-2021 Recurso de Protección de este Tribunal, y en el caso de PANADERÍA Y PASTELERÍA nombre reservado BIRKNER E.I.R.L., ha amparado su funcionamiento en una patente obtenida de manera absolutamente irregular, al margen de la Ley.

Cita y reproduce el derecho que estima aplicable a los hechos que denuncia.

Sostiene que el otorgamiento de la patente comercial folio 7721141, de fecha 03 de agosto de 2021, extendida por la Municipalidad de Los Ángeles, y la obtención irregular de ésta, vulnera el derecho de propiedad de los copropietarios del Condominio Santa Ana Oriente, contemplado en el artículo 19 N°24 de la Constitución, por cuanto los recurridos han vulnerado la forma de usar, gozar y disponer del régimen especial copropiedad inmobiliaria, en la forma y según las instancias y organización adoptadas voluntariamente por todos los copropietarios en su Reglamento, consentidas por todos los propietarios al momento de suscribir sus respectivos contratos de compraventa, y que obliga tanto a los mismos propietarios de las unidades, así como a sus arrendatarios, usuarios, etc. a cualquier título. Además, dice que el otorgamiento de la patente comercial folio 7721141, de fecha 03 de agosto de 2021, extendida por la Municipalidad de Los Ángeles, y la obtención irregular de ésta, vulnera el derecho de la igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 19 N°2 de la constitución, por cuanto implica una discriminación arbitraria distinguir entre los vecinos que viven fuera del acceso principal y que sí podrían desempeñar un actividad económica, en relación a los que viven adentro que no podrían hacerlo, en circunstancias que el Reglamento de Copropiedad obliga a todos por igual.

Por lo que en mérito de lo expuesto y disposiciones legales que cita, pide tener por interpuesto el presente recurso de protección en contra de los recurridos, acogerlo y ordenar que se deje sin efecto por el señor Alcalde de la Municipalidad de Los Ángeles la patente comercial folio 7724141, de fecha 03 de agosto de 2021, a favor de PANADERÍA Y PASTELERÍA nombre reservado BIRKNER E.I.R.L., RUT RUT reservado, representada legalmente nombre reservado; se prohíba en lo sucesivo otorgar patentes comerciales respecto del inmueble de domicilio reservado, respecto de los recurridos, cualquier otro tercero o figura societaria que se utilice para ello; disponer que doña nombre reservado cese o ponga término inmediato o, dentro del plazo que se fije, del uso a cualquier título del inmueble de domicilio reservado, respecto de la o las personas, naturales o jurídicas, que estén ejerciendo o explotando el local comercial instalado en él, así como la prohibición de hacerlo en el futuro vulnerando el Reglamento; el cierre inmediato o dentro del plazo que se fije de PARVATI ORGANICS SpA y PANADERÍA Y PASTELERÍA nombre reservado BIRKNER E.I.R.L. y de nombre reservado, que funcionan en el local comercial del inmueble de domicilio reservado, sea que se encuentre funcionando a nombre de cualquiera de ellos, de un tercero, o cualquier otra figura societaria, amparada en patente comercial folio 7724141, de fecha 03 de agosto de 2021, En su defecto, se ordene adoptar todas las medidas que según el criterio del Tribunal sean conducentes a restablecer el imperio del derecho, y resguardar la debida protección de las garantías fundamentales del Condominio Habitacional que representa su mandante, con expresa costas del recurso.

Informa la I. Municipalidad de Los Ángeles, solicitando el rechazo del recurso de protección interpuesto en su contra, sostiene que, el 6 de abril de 2021, se habría solicitado por Panadería y Pastelería nombre reservado Birkner EIRL patente comercial de dicho giro al alero de la Ley 19.744, indicando los documentos que se habrían acompañado al efecto, concediéndose la patente el 27 de julio de 2021 y procediendo a enrolar la misma para su pago el 3 de agosto de 2021; destacando que ni el avalúo fiscal ni la solicitud hacen mención que el local comercial se encuentre ubicado en un condominio.

Afirma que no ha existido de parte del señor Alcalde acto arbitrario ni ilegal alguno, invoca al efecto el artículo 23 del DL 3063 sobre Rentas Municipales, de acuerdo a la cual se habría otorgado la patente comercial solicitada.

Informa PARVATI ORGANICS SpA, Panadería y Pastelería nombre reservado Birkner EIRL y nombre reservado, pidiendo el rechazo del recurso de protección interpuesto; alega, primeramente, la falta de legitimidad activa, cuestionando el mandato judicial invocado y destacando las facultades del administrador, además, que el Comité del Condominio no indicó ninguna denuncia de algún vecino que hubiese promovido el cierre del emprendimiento. Cuestiona también la falta de fundamentación del recurso, la existencia de otros medios jurídicos y que no se ha desarrollado la vulneración de garantías constitucionales; añadiendo que no se ha realizado asamblea extraordinaria en el Condominio para resolver la situación que se cuestiona y además que se hizo una presentación a la Corte Interamericana.

Cuenta que en el año 2020 a nombre reservado se le despidió de su trabajo y decidió crear un emprendimiento, ya que vive junto a su madre y pareja, a quien en el mismo año se le descubre un cáncer de mama, y al tratar de regularizar su emprendimiento el Comité de Administración del Condominio al que pertenece su casa-habitación se opuso, no obstante que la propiedad se encuentra fuera de los deslindes materiales del condominio.

Se explaya en razones humanitarias por las que no entiende la actitud del Comité de Administración.

Informa doña nombre reservado pidiendo el rechazo del recurso entablado en su contra ya que ella sólo es la madre de don nombre reservado y lo ayuda en su emprendimiento.

Informa también el Director de Obras de la I. Municipalidad de Los Ángeles, dando cuenta que la vivienda ubicada en domicilio reservado, corresponde a la unidad 14 del Condominio Santa Ana Oriente, de conformidad al Plano de Copropiedad Inmobiliaria N°8/2016 y certificado de recepción definitiva 233/2016.

Informa igualmente el Departamento de Finanzas de la I. Municipalidad de Los Ángeles, e indica que el 6 de abril de 2021, se ingresó, vía on line, solicitud de patente de panadería y pastelería a nombre de Panadería y Pastelería nombre reservado Birkner EIRL, para funcionar en domicilio reservado, acompañando como documentos justificativos: certificado de avalúo fiscal de la propiedad; comunicación de inicio de actividades; formulario de inscripción microempresa familiar Ley 19.749, timbrado por el SII; autorización notarial de la dueña de la propiedad; certificado de estatuto actualizado; y resolución exenta de 13 de julio de 2021 del SEREMI de Salud del Biobío.

Por lo que de conformidad a los antecedentes que se tuvieron a la vista, dice, se procedió a autorizar la patente respectiva mediante Decreto Alcaldicio 2010 de 27 de julio de 2021, ajustándose a la normativa legal vigente.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección de derechos y garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que, entonces, para la procedencia de la acción constitucional entablada se requiere la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: a) una conducta, por acción u omisión, contraria a derecho, expresada bajo las modalidades de ilegalidad o arbitrariedad; b) que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales protegibles por esta vía; y c) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección pedida.

Tercero: Que, en la especie, esta acción cautelar se construye a partir de un supuesto que no se encuentra controvertido en estos autos, cual es que un habitante de un condominio obtuvo patente municipal comercial para el establecimiento de una microempresa familiar en la unidad de dicho recinto habitacional sin anuencia del Comité de Administración del mismo.

Cuarto: Que, el recurrente, presidente del Comité de Administración del Condominio Santa Ana Oriente manifiesta que, no obstante no haberse autorizado por el Comité la instalación de la microempresa en la unidad respectiva del Condominio, se le otorgó patente comercial a ésta por lo que la Municipalidad de Los Ángeles incurrió en un acto ilegal, así como lo demás recurridos que debiendo conocer el Reglamento de Copropiedad que los rige autorizaron o persistieron en la instalación de la microempresa.

Quinto: Que los recurridos niegan haber incurrido en la conducta que se les reprocha, sin embargo, no discuten que el Comité de Administración referido no ha dado su consentimiento para la instalación de la microempresa en el Condominio.

Sexto: Que, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 21 de la Ley 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria, el comité de administración tiene la representación de la asamblea con todas sus facultades. Además, el artículo vigésimo primero del Reglamento de Copropiedad del Condominio Santa Ana Oriente, de 10 de mayo de 2016, establece que “la asamblea de copropietarios designará un comité de administración de entre sus miembros, compuesto por tres personas, que tendrá la representación de la asamblea”.

Luego, el reproche a la legitimidad del recurrente carece absolutamente de sustento jurídico.

Séptimo: Que, según se lee del artículo noveno del indicado Reglamento de Copropiedad, “todas las viviendas del condominio se destinarán, exclusivamente, a fines habitacionales o de vivienda, quedando prohibido, por tanto, instalar, en ellos, oficinas, talleres, casas de pensión u hospedaje, clínicas, sanatorios, cabarets, clubes, establecimientos comerciales, centros de diversión y, en general, realizar en ellos cualquier actividad distinta al fin exclusivo descrito”; tales prohibiciones justifican la actuación del recurrente mientras la asamblea de copropietarios no diga otra cosa.

Octavo: Que, de acuerdo a lo previsto en el referido artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, la interposición de la presente cautela constitucional es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacer valer los afectados ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Noveno: Que como se expresa del Decreto Alcaldicio 2010 de 27 de julio de 2021, se otorgó patente industrial definitiva acogida a la Ley de Microempresa Familiar a Panadería y Pastelería nombre reservado Birkner EIRL representada por nombre reservado, con giro comercial elaboración de productos de panadería y pastelería, con dirección domicilio reservado.

Décimo: Que, la Ley 19.749 de agosto de 2001 que establece normas para facilitar la creación de microempresas familiares y modifica el Decreto Ley 3063 sobre Rentas Municipales, establece que para acogerse a los beneficios que allí se indican, el “interesado deberá inscribirse en la municipalidad respectiva y acompañará una declaración jurada en la que afirme que es legítimo ocupante de la vivienda en que se desarrollará la actividad empresarial y que su actividad no produce contaminación. Si la vivienda es una unidad de un condominio, deberá contar con la autorización del Comité de Administración respectivo”.

Por su parte, el Decreto 102, Reglamento de las normas que facilitan la creación de microempresas familiares, dispone en su artículo 3 que para acogerse a los beneficios contemplados en la Ley 19.749, el microempresario deberá inscribirse en un registro de microempresas familiares que deberá llevar cada municipalidad, previa presentación de un formulario que tenga, entre otras, “la ubicación precisa de la casa-habitación familiar en que se desarrollará la actividad” y “si la vivienda en que desarrolla la actividad empresarial es una unidad que integra un condominio, deberá aportar la autorización dada por el comité de administración respectivo”.

En la historia de la Ley 19.749 se puede leer la intervención del diputado señor Saffirio que apunta a lo discutido en estos autos, al decir “Obviamente el grueso de las actividades microempresariales desarrolladas por familias no son contaminantes, molestas o peligrosas. No sería posible dar chipe libre en la materia. Sólo hay que pensar lo que pasaría si el legislador redujera las exigencias o los órganos fiscalizadores del Estado no cumplieran su papel en lo relacionado con las microempresas familiares dedicadas a los alimentos, por ejemplo. En este caso, si bien son muy importantes los aspectos relativos a los ingresos y a los empleos, hay un bien mayor que cautelar, cual es la salud de la población, porque los alimentos que no se elaboran o no se manipulan en las condiciones sanitarias, se transforman en veneno. Esto hay que decirlo con mucha claridad. Eso explica que en los condominios, donde hay terceros comprometidos, se exija la autorización del órgano que representa al conjunto de los vecinos”.

Undécimo: Que, en tales circunstancias, si la ley establece como supuesto de procedencia del establecimiento de una microempresa familiar en una unidad de un condominio, que el comité de administración otorgue su consentimiento; y, en el caso que nos ocupa, es un hecho no discutido que dicha anuencia no se ha otorgado, el decreto alcaldicio referido es ilegal puesto que le falta uno de los supuestos para su procedencia, lo que no pudo ser omitido por la recurrida, órgano público sometido al principio de legalidad que le exige que sus actos sean fundados y motivados por el derecho vigente; y máxime que de acuerdo al informe del Departamento de Obras Públicas, no pudo menos que saber que la referida casa-habitación se ubicaba en un condominio, siendo su deber verificar los antecedentes que se le presenten y corroborar si éstos constituyen todos los supuestos que exige la ley para que se otorgue en determinadas condiciones una patente municipal.

Duodécimo: Que, bajo las mismas condiciones, no pueden ser escuchados los recurridos PARVATI ORGANICS SpA, Panadería y Pastelería nombre reservado Birkner EIRL y nombre reservado, cuando aducen para justificar su conducta razones humanitarias dadas por enfermedad o pérdida de trabajo, por cuanto tienen los medios conforme al reglamento que rige el condominio que habitan para obtener la autorización que exige la ley a objeto instalar su microempresa familiar si así lo acuerdan los copropietarios del mismo de la forma que franquea la ley. Al efecto, no pueden alegar desconocimiento de las reglas que rigen la copropiedad inmobiliaria al tenor de lo prevenido en el artículo 8 del Código Civil, además de lo expresamente discutido y resuelto en recurso de protección 7333-2021 seguido entre las mismas partes.

De consiguiente, no les cabe más que ajustar su conducta a las normas respectivas, que son obligatorias para todos aquellos que han optado por vivir en comunidad.

Décimo tercero: Que, en los términos antes descritos, no se advierte que se haya verificado una conducta por doña nombre reservado, que pueda tildarse de ilegal o arbitraria ni menos que tenga la idoneidad de afectar alguna garantía o derecho constitucional, puesto que siendo actualmente la propietaria del bien raíz en que se pretende instalar la microempresa familiar, dio su consentimiento para que dicha actividad económica se ejerza en la casa habitación familiar, de la que forma parte.

Décimo cuarto: Que, así las cosas, se ha vulnerado por la I. Municipalidad de Los Ángeles el derecho de dominio de los copropietarios del Condominio Santa Ana, puesto que se otorgó una patente comercial para desarrollar un giro de panadería en una unidad del condominio, sin el consentimiento del Comité de Administración que representa a los copropietarios, desoyendo el mandato legal al efecto.

De conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por el Presidente del Comité de Administración del Condominio Santa Ana Oriente de la ciudad de Los Ángeles, sólo cuanto se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio 2010 de 27 de julio de 2021 emitido por la I. Municipalidad de Los Ángeles que otorgó patente comercial a Panadería y Pastelería nombre reservado Birkner EIRL.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Suplente Margarita Sanhueza Núñez.

Se deja constancia que no firma la Ministra Suplente señora Margarita Sanhueza Núñez, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por haber terminado su suplencia y encontrarse haciendo uso de feriado legal.

Protección Rol 11030-2021.