nombre reservado con BANCO ITAU

ari C.A. de Concepción.

Concepción, catorce de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO:

Que con fecha 7 de septiembre pasado, se presenta el letrado PATRICIO MUÑOZ MARTÍNEZ, domiciliado en domicilio reservado, en representación judicial de doña nombre reservado, médico cirujano, venezolana, domiciliada en domicilio reservado, e interpone recuso de protección por vulneración de garantías constitucionales en contra del Banco Itaú, representado legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado. Señala que su representada es cuentacorrentista del Banco Itaú y el 7 de agosto del presente año, mientras ésta se encontraba en su trabajo, se entera que a través de la cuenta corriente bancaria que posee con el Banco se estaban realizando una serie de compras y/o transferencia electrónicas a diversas cuentas, las cuales en general iban dirigidas hacia cuentas que pertenecían a la empresa “Tenpo Prepago S.A.” empresa digital que se dedica a entregar tarjetas Prepago, que permite compras por internet tanto nacionales como internacionales tales como Amazon, AliExpress, entre otras, que solo aceptan como medio de pago tarjetas MasterCard o similares, entre otras cuentas que pertenecen a otras entidades financieras, tales como el Banco de Crédito e Inversiones y Banco Ripley, todas trasferencias que su representada niega haber realizado manifestando que no es cliente de ninguna de las indicadas empresas. Afirma que las mencionadas trasferencias suman en total $7.200.000, correspondiente a 24 transacciones electrónicas, todo según detalle que se acompaña.

Como antecedente de contexto, indica que dos días antes de acaecidos los hechos, la recurrente fue notificada mediante correo electrónico de un aumento de cupo en la tarjeta de crédito que tiene con la indicada entidad financiera, pasando de tener un cupo de $5.100.0000 a un cupo de $18.900.000, lo cual le pareció extraño porque no lo había solicitado, pero no le dio mayor relevancia, además, el día 6 de agosto de 2021 le llegó notificación de que se habría activado exitosamente el Itaú Pass. Añade que otra situación extraña se produjo el 5 de agosto de 2021, donde el celular de su representada, comenzó a presentar fallas, perdiendo totalmente la conexión y pudiendo sólo obtener conexión por redes wi-fi, sin posibilidad de llamar por el número que tenía hasta ese momento; motivo por el cual, destaca, el día 7 de agosto adquirió un nuevo chip, con el fin de poder mantenerse conectada y es de esta forma como logra percatarse de las notificaciones que le habían llegado a su correo electrónico acerca de las compras realizadas y que se seguían realizando a esa fecha.

Afirma que al darse cuenta de la situación, su representada procedió a cambiar las claves secretas de su correo electrónico, claves de acceso de cuentas bancarias, bloquear la tarjeta por medio del Call Center y todo tipo de acciones tendientes a evitar este fraude. De acuerdo a lo informado por el Banco tomó contacto con la empresa Tenpo Prepago S.A., de la cual desconocía su existencia, y le señalaron que los destinatarios de esas tarjetas la tenían supuestamente como titular a ella, y que junto con figurar como supuesta titular de estas tarjetas, figuraba su pareja en dos trasferencias con dicha empresa, además de una serie de otras personas que su representada no conoce; se le indicaron sus datos y una dirección que sólo habría entregado al Banco. Resalta que comunicada su representada con la empresa Entel, ésta le indicó que los problemas con el teléfono celular se debieron a que sin su consentimiento y debido a la intervención de terceros, se portó su número telefónico desde la empresa Movistar, que era su compañía originalmente a la empresa Entel, motivo por el cual su chip quedo sin conectividad, lo cual explicaría en parte el motivo del fraude del que fue objeto, ya que terceros, respecto de los cuales desconoce su identidad, se apropiaron primeramente del número a través de la portabilidad. Hecho que es reconocido por la empresa Entel a través de un documento de fecha 23 de agosto de 2021, el cual acompañaremos a esta presentación.

Sostiene que ha realizado la denuncia en la fiscalía local de Concepción, para perseguir las responsabilidades penales que corresponda.

Manifiesta que los hechos descritos, que constituyen una fraude cometido en contra de su representada, vulnera el artículo 19 N°24 de nuestra carta fundamental, pues ninguna de las transacciones bancarias detalladas que fueron realizadas desde la cuenta corriente de la recurrente, fueron efectuadas por ella, ni bajo su consentimiento, pero evidencian una privación del derecho de propiedad que ésta tiene sobre dichos dineros. Cita jurisprudencia.

Por lo que en mérito de lo expuesto y disposiciones legales que cita, pide tener por interpuesto en tiempo y forma recurso de protección en contra del Banco Itaú, por el motivo de que las transacciones bancarias fueron realizadas de manera fraudulenta desde la cuenta corriente de su representada, configurándose una evidente e indubitada privación al legítimo ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, declarándolo admisible, acogerlo a tramitación ordenando decretar las medidas pertinentes para el restablecimiento del derecho y, en definitiva, se ordene al Banco Itaú restituir los $7.200.000, sustraídos de manera ilegal y arbitraria desde la cuenta corriente de doña nombre reservado, y descuente los intereses cargados en la cuenta antes indicada, restituya los fondos que su representada ya ha pagado producto de esta situación, en razón de los cobros realizados por el banco a esta fecha, o las acciones que se estime conforme a derecho producto de la vulneración sufrida por la recurrente, todo ello con expresa condena en costas.

Informa el Banco Itaú señalando que no ha incurrido en ninguna conducta arbitraria o ilegal en razón de los hechos que denuncia la recurrente, ya que ha dado cabal cumplimiento a lo prevenido en la Ley 21.234, abonando oportunamente la suma de 35 UF en la cuenta de la recurrente e interpuso la acción legal correspondiente por el exceso de dicha suma; siendo improcedente el recurso de protección interpuesto ya que no se ejerce sobre un hecho indubitado. Cita jurisprudencia.

Agrega que en el Banco cuenta con un equipo de seguridad y protección perimetral y monitorio ante ciber ataques.

Pide el rechazo del recurso con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de garantías y derechos constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de los derechos y/o las garantías-preexistentes- protegidas; consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

Segundo: Que la recurrente denuncia que se ha afectado por el banco en que es cuenta correntista su derecho de propiedad, puesto que habiendo sido objeto de un fraude bancario de la forma que señala, el banco no le ha restituido la suma defraudada que alcanza a los $7.200.000.

Tercero: Que el banco recurrido sostiene que no ha incurrido en conducta ilegal ni arbitraria, ya que se ha ceñido a lo prevenido en la Ley 21.234, habiendo restituido a la recurrente la suma de 35 UF y demandado por el exceso.

Cuarto: Que, en mayo de 2020 se dictó la Ley 21.234 que modifica la Ley 20.009, disponiendo en su artículo 1, que regula el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de extravío, hurto, robo, o fraude de tarjetas de crédito, tarjetas de débito, tarjetas de pago con provisión de fondos, o cualquier otro sistema similar, en adelante conjuntamente, las tarjetas de pago, emitidas y operadas por entidades sujetas a la fiscalización de la Comisión para el Mercado Financiero, … Asimismo, se aplicará a los fraudes en transacciones electrónicas… Se comprenden dentro de este concepto las transacciones efectuadas mediante portales web u otras plataformas electrónicas, informáticas, telefónicas o cualquier sistema similar dispuesto por la empresa bancaria o el proveedor del servicio financiero correspondiente… Su artículo 5 establece que el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o a la restitución de los fondos correspondientes a las operaciones reclamadas en virtud del artículo 4, dentro de los 5 días hábiles contados desde la fecha del reclamo, cuando el monto total reclamado sea igual o inferior a 35 unidades de fomento. Si el monto reclamado fuere superior a 35 unidades de fomento, el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o a la restitución de los fondos, según corresponda, por un valor de 35 unidades de fomento en igual plazo que el inciso precedente. Respecto del monto superior a dicha cifra el emisor tendrá siete días adicionales para cancelarlos, restituirlos al usuario o ejercer las acciones del inciso siguiente, debiendo notificar al usuario la decisión que adopte … El inciso tercero del indicado artículo consigna que si en el plazo anterior, el emisor recopilare antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario, podrá ejercer ante el juez de policía local todas las acciones que emanan de esta ley… Quinto: Que, según aparece de los antecedentes allegados por la institución bancaria recurrida, la recurrente le dio cuenta del fraude que invoca con fecha 9 de agosto de 2021; a lo que dio respuesta con fecha 24 de agosto de 2021, indicándosele que procedería a iniciar las acciones judiciales y que con fecha 17 de agosto de 2021 le efectuó abono provisorio en su cuenta corriente por la suma de 35 UF; con fecha 30 de agosto de 2021, dedujo demanda al tenor de lo dispuesto en la Ley 20.009.

Por su parte, la recurrente allegó, además de la referida carta respuesta del banco, respuesta de una entidad de telecomunicaciones y la denuncia interpuesta ante la Fiscalía Local del Ministerio Público.

Sexto: Que, entonces, y no obstante el evidente exceso en los plazos del banco para dar respuesta a la recurrente, lo cierto es que los hechos materia del presente recurso se encuentran sometidos al imperio del derecho de conformidad a la ley especial que regula la materia.

Séptimo: Que, en tales condiciones, se advierte más bien que la recurrente pretende obtener con el presente recurso una declaración de responsabilidad de la entidad bancaria frente a los hechos que denuncia, aduciendo que es el banco quien le privó de su derecho de propiedad sobre los montos en cuenta corriente, pero la naturaleza propia de la acción constitucional entablada está sólo encaminada a resolver situaciones en que los hechos esgrimidos y los derechos que se dicen afectados estén indubitados y no discutidos, lo que no acontece en el caso propuesto; por lo que necesariamente el recurso habrá de ser desestimado.

Por estas consideraciones y lo prevenido, además, en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallos del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional de protección deducida por nombre reservado en contra del Banco Itaú.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Suplente Margarita Sanhueza Núñez.

Rol 10.656-2021 Protección.