VIRTUAL PYME SPA con I. MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN

C.A. de Concepción irm Concepción, cuatro de mayo de dos mil veinte.

Visto:

Comparece Carlos Eduardo Harms Melo, chileno, abogado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, interponiendo Recurso de Protección en favor de “Virtual Pyme SpA”, Rol único Tributario 76.277.371-6 y en favor de los contribuyentes que son usuarios de aquella oficina virtual ubicada en Barros Arana N°1098 Oficina 1802, comuna de Concepción, quienes se encontrarían afectados por la actuación ilegal y arbitraria de la Ilustre Municipalidad de Concepción, representada por su alcalde don Álvaro Ortiz Vera, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Indica que la Dirección de Rentas de la Ilustre Municipalidad de Santiago (sic) ha incurrido en un acto ilegal y arbitrario, al cobrarles Derechos de Aseo Municipal, por el Período Primer Semestre 2020, a los contribuyentes que son clientes de aquella Oficina Virtual Barros Arana N°1098 Oficina 1802, comuna de Concepción, en circunstancias que dicho cobro debe ser soportado y pagado únicamente por una vez por la propia oficina virtual “Virtual Pyme SpA”.

Señala que la recurrente es una empresa que pone un domicilio a disposición para que los clientes que están iniciando sus empresas cuenten con un Domicilio Comercial y Tributario, una Secretaria Virtual, un teléfono de contacto y las tareas administrativas virtuales que puedan ser necesarias para abaratar sus costos, pero sin desarrollar actividades físicas y materiales en aquella dirección, sino virtuales, actividades que son llamadas hoy en día como “e-commerce”, lo que es reconocido por el Servicio de Impuestos Internos, por el Ministerio de Economía Fomento y Turismo, por la Asociación de Emprendedores de Chile - ASECH, y por el Ministerio de Economía.

Agrega, que la Jurisprudencia ha reconocido a estas Oficinas Virtuales y su importancia para el emprendimiento, en un fallo de la Corte Suprema en causa Rol N° 15.116-2018 (señalando que se trata de un arriendo de servicio por concepto de “domicilio tributario” y “domicilio comercial” para que pequeños empresarios puedan tener una dirección registrable ante el Servicio de Impuestos Internos y ante la Municipalidad, además de otros servicios en los que se comprenden).

Refiere que sus clientes son emprendedores que están formando su empresa, en su mayoría de servicios, de comercio electrónico (“e-commerce”) o servicios de tecnologías de la información, pudiendo existir en una oficina virtual desde 2 a 1.000 o más empresas formalizadas con Rut, con una misma dirección comercial, dirección tributaria y patente comercial, Encontrándose estas empresas formalizadas, tributan legalmente y pagan sus patentes comerciales, pero a su juicio no les corresponde pagar aranceles o tasas por contraprestaciones que no reciben, como por ejemplo “nombre reservado”.

Expone que el mal llamado “nombre reservado municipal de aseo” está regulado en el Decreto Ley N°3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales, específicamente en el Título III de la misma, siendo realmente un arancel o tasa que el ciudadano (propietario o contribuyente) debe pagar por la contraprestación de obtener el retiro de la basura o los residuos domiciliarios (ya sea la misma municipalidad o a través de terceros), que genera el ciudadano o contribuyente - que se encuentra físicamente en el domicilio o dirección comercial gravado con dicho arancel, por lo que, en el caso de los clientes de oficina virtual, este cobro no se aplica por no existir contraprestación, sin embargo, desde un tiempo a esta parte, la recurrida Municipalidad ha procedido a efectuar un cobro por “Derechos de Aseo” a todas las patentes comercial de la comuna, sin distinguir si están domiciliadas en domicilio reservado.

Señala que a arbitrariedad se manifiesta en la caprichosa e infundada decisión del Municipio de Santiago (sic) de realizar un cobro, aplicando un arancel, sin una contraprestación que la justifique y sin tener en consideración las razones legales sobre la no aplicación del mismo, lo que, en la práctica, que la Municipalidad pretende cobrar 100 veces una misma contraprestación, que ya fue pagada por la Oficina Virtual.

Reclama como vulnerada las garantías contenidas en el artículo 19 N° 24 “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”; en el artículo 19 N° 21 “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”; en el artículo 19 N° 22 “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.”; y, en el artículo 19 N° 2 “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.”;

Finaliza solicitando tener por interpuesta Acción Constitucional de Protección, en favor de “Virtual Pyme SpA” domiciliada domicilio reservado; y en favor de todas las personas jurídicas, naturales con giro o microempresas, que actualmente son o que serán Clientes de aquella Oficina Virtual, como usuarios de aquel domicilio de la comuna de Concepción; recurso interpuesto en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN y, en definitiva, acogerlo en todas sus partes ordenando se deje sin efecto el cobro por nombre reservado del período 2020 que se inició el 1° Enero del presente, y se deje sin efecto también el de los anteriores y futuros períodos; o lo que esta Corte determine prudente; todo ello con expresa condena en costas.

Comparece nombre reservado Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, quien informa, respecto a la interpretación administrativa del Ordinario №3294 de fecha 29 de diciembre de 2015, emitido por el Servicio de Impuestos Internos, relativo al "Uso de Oficinas Virtuales como domicilio de contribuyentes para fines tributarios” señala que dicho ordinario se establecen los criterios que se deben considerar para el uso de "Oficinas Virtuales” como domicilio de contribuyentes para fines tributarios, lo que debe analizarse con lo dispuesto en la Circular № 31 de 2007, por la cual se impartieron instrucciones sobre la forma de cumplir con las obligaciones de solicitar la Inscripción en el Registro del Rol Único Tributario y dar Aviso de Inicio de Actividades.

Indica que en el citado Oficio se estable lo siguiente: "Al respecto, y después de analizarla norma contenida en el artículo 13 del Código Tributario - relativo a las notificaciones - y los artículos 66 y 68, incisos 4o y 5o, del mismo cuerpo legal - referidos a la inscripción en el Rol Único Tributario y a la declaración de Inicio de Actividades - la circular instruye en el punto 1.5.2." que el domicilio que debe registrar el contribuyente para obtener RUT y/o para presentar una declaración de Inicio de Actividades, debe coincidir con el lugar donde se realice la actividad principal del negocio o giro.". Agrega que lo anterior no exime al contribuyente de entregar información al Servicio respecto del domicilio en que se ubican otros recintos o establecimientos en los que también desarrolle sus actividades.

Agrega que en el mismo tenor se ha pronunciado este Servicio en los Oficios 1822 de 2009 y 1136 de 2012, en el sentido de que sólo se ha admitido la posibilidad que el arrendatario utilice como domicilio para fines tributarios la dirección de una “oficina virtual”, si en esa oficina desarrolla efectivamente la actividad principal del negocio o giro que declara, como cuando los servicios que constituyen la actividad principal del contribuyente, por su naturaleza intangible, pueden ser realizados desde la oficina sin necesidad de contar con mayores instalaciones.

Carlos Martínez Elgueta, abogado, RUT RUT reservado, en representación de la I. Municipalidad de Concepción y de don Álvaro Ortiz Vera, en su calidad de alcalde, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado° Piso, quien señala que el recurso es inadmisible, por existir otras acciones judiciales especiales establecidas por el legislador para recurrir de este tipo de actos administrativos, uno de los cuales es el Reclamo de Ilegalidad, otros reclamos ante la Contraloría General de la República, y también recurso administrativo o gubernativo de reposición, de tal modo que en aquellas situaciones en que se han previsto otros procedimientos que en la práctica puedan cumplir los objetivos perseguidos a través del Recurso de Protección, esto es, solución rápida y efectiva del conflicto suscitado, debiera acudirse a ellos y no a éste.

Señala que no es efectivo el hecho de que físicamente no se desarrollen actividades físicas y materiales en aquella dirección, pues se contemplan diversos servicios que requieren ejecución material, y que son susceptibles de producir desechos, y más aún, que implican el tránsito y uso de sus instalaciones por todos sus clientes, aquellos a los que llama contribuyentes. Cuenta incluso con servicio de cafetería, atención de público, oficinas de reuniones, recepción de correspondencia, y estacionamientos, además, de aquellos servicios intangibles, o virtuales, como los llama el recurrente.

Agrega que según información recabada desde el Servicio de Impuestos Internos, no se ve que la recurrente tenga el giro correspondiente al Código 681011 por Alquiler de Bienes Inmuebles Amoblados o con Equipos o Maquinarias, según la actividad descrita en su sitio web.

Agrega que el que los clientes de la recurrida no desarrollarían actividades físicas y materiales en sus dependencias, y sólo virtuales, dan cuenta de una infracción de todos ellos, particularmente por aplicación del artículo 66 y 68 inciso 4° y 5° del Código Tributario, sobre domicilio tributario, cuya sanción se contempla en el artículo 97 N.° 23 del mismo cuerpo legal, por lo que, deberá acreditarse mediante información tributaria, listado completo de sus clientes, y solicitarse informe al Servicio de Impuestos Internos, a efectos de determinar si la actividad desarrollada se encuentra conforme las normas señaladas, y lo dispuesto en la referida circular y ordinario, pues de lo contrario, deberán dichos clientes, y el recurrente, señalar donde se realiza efectivamente la actividad, y donde según su teoría del caso, deberían pagar derechos de aseo y, asimismo, según señala la recurrente, si los recurrentes y los interesados en el resultado de esta protección, no prestan servicios o desarrollan su giro o negocio en sus dependencias, esta estaría declarando abiertamente la existencia de sucursales o casas matrices no declaradas, y que por lo tanto, vienen en infringir lo dispuesto en el artículo 2°, 3°, 9° 10°, y 13° del Reglamento para le aplicación de los artículos 23° y siguientes del D.L. 3.063 de 1979, sobre rentas municipales, así como lo establecido en el artículo 23, 24, 25 y 26 de la Ley de Rentas Municipales, D.L. 2385.

Señala que no es efectivo que no deban pagarse derechos de aseo, sino que habrá que estarse a circunstancias fácticas, que, en el caso en cuestión, dan pie al cobro de referido nombre reservado, porque según los mismos contribuyentes declararon al Servicio de Impuestos Internos, estos realizan su giro o negocio en dicho lugar, lo contrario es derechamente aceptar la existencia de un fraude o infracción de ley, de tal modo que no es efectivo que exista un acto arbitrario o ilegal, al fundarse su cobro precisamente en la declaración que el recurrente y los contribuyentes con domicilio en sus dependencias, hicieren al momento de iniciar sus actividades ante impuestos internos, y sino fuere así, deberán acreditar los supuestos de donde ejercen sus actividades aquellos, en contradicción a lo declarado por ellos mismos.

Señala que no es efectivo que exista vulneración alguna a las garantías señaladas del artículo 19 N.° 2°, 21°, 22° y 24°, toda vez que el derecho se cobra y calcula en forma de general aplicación por cada usuario, en forma fundada, y según los domicilios declarados en donde efectivamente desarrollan su giro o negocio.

Finaliza solicitando tener por informado el Recurso de Protección, y, en definitiva, ordenar su rechazo, con costas.

Comparece Ricardo Betancourt Solar Contralor Regional del Biobío, quien que la recurrente, Virtual Pyme SpA, no ha efectuado presentación ante dicho Organismo de Control con motivo de los hechos que describe en el recurso de protección interpuesto.

Agrega que conforme a lo dispuesto en el artículo 6°, inciso 3°, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, dicho organismo no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, tal como ocurre en la especie.

Señala que, sin perjuicio de lo anterior, para la mejor ilustración de US., cumple con remitir copia de los dictámenes invocados en las presentaciones acompañadas, Nos 19.038, de 2011; 19.884, de 1999, y 34.624, de 2000, todos de este origen.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

2°.- Que el acto arbitrario e ilegal que el recurrente le atribuye a la Municipalidad de Concepción (aunque dice de Santiago en su libelo) es el cobro por derechos de aseo correspondiente al Primer Semestre 2020, a los contribuyentes que son clientes de la Oficina Virtual SpA ubicada en Barros Arana N°1098 Oficina 1802, comuna de Concepción, en circunstancias que dicho pago debe ser soportado y pagado únicamente, por una vez, por la su parte y no por todas las usuarias de la Oficina Virtual antes indicada.

3°.- Que la recurrida alega primeramente la inadmisibilidad de recurso, por estimar que existen otras acciones judiciales especiales establecidas por el legislador para recurrir de este tipo de actos administrativos, cuales son el Reclamo de Ilegalidad, otros reclamos ante la Contraloría General de la República y también el recurso administrativo o gubernativo de reposición.

En cuanto al fondo, sostiene que las recurrentes, como clientes de una Oficina Virtual, si bien desarrollan sus funciones preferentemente en forma virtual, también tiene RUT para tributar y pagan patente, como asimismo, realizan actividades físicas en el domicilio respectivo, que generan desechos y por consiguiente son aptos para responder del pago derechos de aseo a la Municipalidad de Concepción. Agrega, que así lo ha estimado la Contraloría General de la República en Dictamen N° 81.446 de 2016 en el que se establece que las municipalidades deben cobrar el nombre reservado a todos los usuarios que ocupen un inmueble, conjuntamente con su patente comercial, de acuerdo a lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Rentas Municipales.

En cuanto a la inadmisibilidad del recurso:

4°.- Que si bien existen otras vías administrativas que el afectado puede utilizar para reclamar de sus derechos, ello no es impedimento para recurrir a través del presente arbitrio de amparo constitucional, en resguardo de las garantías fundamentales que considera el artículo 20 de la Constitución Política de la República, como ocurre en la especie, razón por la que la inadmisibilidad planteada será rechazada.

En cuanto al fondo:

5°.- Que el artículo 7 del Decreto Ley N° 3.063, sobre Rentas Municipales de 1979, establece que la tarifa anual del servicio municipal de extracción de residuos sólidos domiciliarios se cobrará a todos los usuarios de la comuna por cada vivienda o unidad habitacional, local, oficina, kiosco o sitio eriazo y lo ratifica el inciso sexto del artículo 9, cuando obliga a las municipalidades a certificar el monto del nombre reservado que corresponda a una propiedad determinada, de lo cual se desprende que la obligación de pagar derechos por servicio de aseo no rige para tantas personas cuantas ocupen un inmueble, menos aún para tantas cuantas sean prestatarias de servicios originados en él.

6°.- Que respecto de la patente comercial, el artículo 23 del citado Decreto Ley, en su inciso primero prevé que "El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley". El inciso primero del artículo 24 complementa lo anterior prescribiendo: "La patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosko o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda".

De lo referido puede concluirse que ambos tipos de obligaciones se vinculan estrechamente con el ámbito físico en que se produce el hecho que les da origen. De este modo, los derechos de aseo se devengan por cada unidad inmueble, con motivo de los desechos domiciliarios que produce; y, a su vez, la patente comercial se devenga por el ejercicio de una actividad comercial en un espacio físico determinado. De igual manera, la circunstancia de estar enrolado en el pago de una patente comercial no necesariamente ha de implicar la obligación de pagar derechos de aseo. Ello porque puede acontecer que quien detenta la patente no reúna, sin embargo, alguna de las calidades que obligan al pago de derechos de aseo.

En consecuencia, los usuarios de una Oficina Virtual, cuyo giro sea realizado en la misma forma virtual del prestador, sólo éste está obligado a pagar por derechos de aseo y no sus clientes.

7°.- Que así lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema en sentencia de 6 de septiembre de 2018, en autos rol 15.116-2018, al señalar que “no es el acto de establecer domicilio en un inmueble determinado, ni la recepción de correspondencia u otros actos análogos realizados en él, lo que hace nacer la obligación de pagar derechos de aseo. Más bien lo es tener el uso, goce o dominio pleno del inmueble, lo que se explica por la razonable asunción de ser esa tenencia, goce o dominio la generadora de desechos domiciliarios que han de costearse con los derechos de aseo.”. Más adelante agrega, que “la circunstancia de estar enrolado en el pago de una patente comercial no necesariamente ha de implicar la obligación de pagar derechos de aseo. Ello porque puede acontecer que quien detenta la patente no reúna, sin embargo, alguna de las calidades que obligan al pago de derechos de aseo.”. Finalmente, en lo pertinente, indica que “además de aparecer alejada al cumplimiento de la normativa descrita, la conducta de la recurrida se muestra también carente de fundamento suficiente. Si el pago por derechos de aseo responde a la circunstancia real y material consistente en la necesidad de disponer de los desechos domiciliarios, y existe un usuario claramente identificable que mantiene el uso y goce de un lugar, no resulta explicable la pretensión de extender el cobro de los mismos a todos los usuarios de servicios prestados por este último.

En el mismo sentido, en sentencia de 6 de enero de 2020, dictada en causa Rol 22.317-2019 de la Excma. Corte Suprema.

8°.- Que, en consecuencia, el proceder de la recurrida resulta ilegal y arbitrario, al dar un trato discriminatorio y que afecta el patrimonio de los recurrentes, amagando las garantías que los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución les aseguran, porque los conmina a solventar una carga en un supuesto para el cual no está previsto.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, se declara:

I.- Que se desestima la inadmisibilidad del recurso de protección pedida por la recurrida, sin costas.

II.- Que se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado don Carlos Eduardo Harms Melo, en favor de “Virtual Pyme SpA” y de los contribuyentes que son usuarios o clientes de aquella oficina virtual ubicada en Barros Arana N°1.098 Oficina 1802, comuna de Concepción, en contra de la Ilustre Municipalidad de Concepción, representada por su alcalde don Álvaro Ortiz Vera, la que deberá dejar sin efecto el cobro por nombre reservado desde el 1 de enero de 2020 a los contribuyentes que son usuarios o clientes de “Virtual Pyme SpA”, ubicada en Barros Arana N°1098 Oficina 1802, comuna de Concepción.

Redacción del Ministro Carlos Aldana Fuentes.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 1.058-2020 Protección.