ASOCIACIÓN NACIONAL DE FUNCIONARIOS DE LA CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL DE LA REGION DEL BIOBIO con CORPORACION DE ASISTENCIA JUDICIAL CAJ BIO-BIO Y OTRO.

Concepción, veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno Vistos.

Comparece Maria Francisca Vilches Gálvez, abogada, Presidenta, nombre reservado, Secretaria, Graciela Janiza Rodríguez Vallejos, abogada, Tesorera, Marcelo Inostroza Aparicio, abogado, Director, en representación de “ASOCIACIÓN NACIONAL DE FUNCIONARIOS DE LA CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL DE LA REGION DEL BIOBIO” – AFUN CAJ BIOBIO, todos con domicilio en domicilio reservado, en favor de sus asociados, cuya nómina acompañan, deduciendo recurso de protección en contra de la CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL DE LA REGIÓN DEL BIOBIO, representada por Sergio Vallejos Carle, abogado, Seremi de Justicia de la Región del Biobío, en su calidad de Presidente del Consejo Directivo de la Corporación de Asistencia Judicial del Biobío, y en contra de nombre reservado, en su calidad de Director General Suplente, de la citada Corporación, todos domiciliados en domicilio reservado.

Exponen que con ocasión de la pandemia que afecta al país desde marzo de 2020, la Corporación de Asistencia Judicial de la Región del Biobío, implementó una serie de normas que reglamentaron la prestación de sus servicios a la comunidad, haciéndose cargo de las exigencias de salubridad que imponía la coyuntura sanitaria, resguardando la salud de los trabajadores y el público que atienden. En ese entendido, la Corporación dictó en una primera fase, una serie de resoluciones que restringieron y normaron la atención presencial en sus instalaciones, eximiendo de trabajo presencial a aquellos trabajadores y trabajadoras que presentaban condiciones de riesgo.

Señalan que con fecha 19 de agosto del presente año se les notificaron las resoluciones N° 178, 179, 180 de 18 de agosto último, que sanciona los nuevos protocolos COVID 19, donde se establecen planes de trabajo de las distintas unidades operativas de la CAJ BIO BIO.

Hacen presente que el Comité de Crisis aprobó, con la oposición del representante de los trabajadores, un plan de retorno y se dictó la Resolución Exenta N°182 que sanciona los planes de trabajo aprobados, eliminado un grupo de riesgo ( grupo 2). Ante la petición de los trabajadores de revisar la situación, se dictó la Resolución Exenta N° 188 que instruyó sobre la petición de exclusión del trabajo presencial, petición que debía ceñirse a la Ley N°19.880, pero mientras se resolvía la solicitud el trabajador debía cumplir con su turno.

Impugna, por medio del arbitrio, las actuaciones llevadas a cabo por la autoridad de la Corporación, destinadas al retorno gradual de los funcionarios a las unidades de atención presencial de los usuarios, objetando las medidas que consideran ilegales y arbitrarias, tanto desde el punto de vista de las facultades ejercidas por la jefatura superior, como en sus efectos.

Reclaman que las actuaciones del servicio vulneran normas laborales como la contemplada en la Ley 21.342, al haber modificado los protocolos y planes de trabajo de diversas unidades de atención, para permitir el retorno de trabajadores a la atención presencial; en específico, por haber eliminado uno de los grupos de personas excluidas de la labor presencial (grupo 2), hacer exigencias inconducentes a los trabajadores para resolver sobre el mantenimiento de su trabajo remoto o a distancia; y, omitir exigencias del nuevo protocolo nacional de riesgo Covid – 19, que contiene la Resolución Exenta N° 179/2021.

Exponen, además, que al eliminar el grupo de riesgo (Grupo 2) de manera discrecional y sin ajustarse a los protocolos que la misma autoridad había impuesto al momento de establecerse las medidas de gestión interna y de trabajo remoto, estaría vulnerando derechos de los trabajadores, y con ello infringiendo las garantías establecidas en el artículo 19 N° 1 y 2 de la Constitución Política de la República.

Asimismo, fundan su recurso en la obligación que establece el artículo 10 de la Ley N° 21.324 que impone la contratación de un seguro individual de carácter obligatorio en favor de los trabajadores del sector privado, derecho que les corresponde conforme al artículo único de la Ley 19.263 que les hace aplicables las normas del sector privado a los trabajadores de la Corporación de Asistencia Judicial.

Por todo lo anterior, piden acoger el recurso ordenado dejar sin efectos las resoluciones exentas del Director General de Caj Bio Bio que sancionan los protocolos de retorno ordenado que se mantenga el teletrabajo al grupo 2 y se ordene implementar el seguro obligatorio.

Evacuando el informe la recurrida expresa que la Corporación ha dado cumplimiento más allá de la normativa legal a la debida protección de los funcionarios bajo su dependencia, adoptando todas las medidas posibles para el mantenimiento de la función pública que corresponde a la institución y sus servidores, cautelando su salud y bienestar. Agrega que durante todo el periodo de la pandemia a la fecha no han presentado ningún caso de contagio de funcionarios/as con ocasión de la labor realizada en la Institución. Hace presente que la Corporación de Asistencia Judicial de la Región del Biobío es un Servicio Público descentralizado, que goza de personalidad jurídica, que tiene patrimonio propio y no persigue fines de lucro; y conforme a lo establecido en el artículo único de la Ley Nº 19.263, las disposiciones del Estatuto Administrativo no se aplican al personal de la Corporación de Asistencia Judicial, el que se rige exclusivamente por los respectivos contratos de trabajo y las normas aplicables al sector privado, las disposiciones del Código del Trabajo y normativa laboral en general. Sin embargo, las Corporaciones de Asistencia Judicial, por tener su origen en la ley, en razón de sus fines, de la naturaleza de sus recursos y del régimen jurídico especial a que están afectas, detentan la condición de servicio público y, por ende, integran la Administración del Estado; y sus trabajadores revisten la calidad de funcionarios públicos, ya que se desempeñan en organismos públicos que forman parte de la Administración del Estado, cumpliendo una función pública.

En cuanto al reclamo, refiere que la Dirección en relación al retorno el presente año 2021, con fecha 18 de agosto de 2021, dictó la Resolución N° 179, que aprueba nuevo protocolo nacional de riesgo Covid - 19, que en general viene a actualizar los procedimientos anteriores para el trabajo seguro al interior de las unidades e integra los conceptos del plan paso a paso nacional dentro de sus etapas de apertura; y, la resolución N°180 aprueba instrucciones y lineamientos generales para la atención usuaria, que establece el retorno a la atención presencial de todas las unidades habilitadas para ello, a partir del día 23 de agosto de 2021. Agrega que ante el plan paso a paso en diversas unidades de atención se incorporan funcionarios que se encontraban hasta esa fecha excluidos de la asistencia a sus labores de trabajo, como lo eran los funcionarios del Grupo 2 (acogidos al formulario N° 2). Ello sin perjuicio de que si algún funcionario/a presentase una situación excepcional que impida su incorporación a este sistema de trabajo, sea mantenido en trabajo remoto, verificado que sea el mantenimiento de esas condiciones excepcionales; por otro lado, se mantienen aún las exclusiones de funcionarios del denominado Grupo 1 (alto riesgo), durante la alerta sanitaria, coincidente ello con lo establecido en la normativa laboral vigente. Añade que sobre este aspecto, tan pronto como se comunicó a los funcionarios la eliminación del Grupo 2, se estableció el procedimiento para solicitud de casos excepcionales de exclusión de trabajo presencial, mediante Oficio N° 188, de fecha 20 de agosto de 2021 que hace aplicables a las solicitudes, lo dispuesto en la Ley 19.880 que rige supletoriamente, ante ausencia de un procedimiento reglado de cómo presentar dichas solicitudes y, en dicho oficio, se hacía expresa mención al derecho a reposición o impugnación del acto que lo resuelva, por parte de los funcionarios; cuestión que importa establecer un proceso claro, objetivo y legal, a todos los funcionarios, puesto que se trata de un organismo público y que, en su actuar debe ceñirse a los principios que rigen a todos los órganos de la Administración del Estado, por lo que no puede actuarse improvisando en este tipo de materias, sino que por el contrario debe ajustarse al ordenamiento jurídico imperante.

En el mismo sentido, refiere que todos los actos fueron visados por el Comité de Crisis y aprobados por las unidades en las resoluciones que indica, por lo que no obedecen a decisiones irreflexiva ni irracionales ilegales o arbitrarias. Cuestionan además en su informe que en el recurso se identifican 131 funcionarios del grupo 2 sin referir cuales han retornado a sus funciones ni la situación directa que los afecta cuestionado en definitiva la procedencia del recurso.

Finalmente en complementación de su informe en relación a la solicitud de los recurrentes del pago de un seguro por aplicación del artículo 10 de la Ley 21342, manifiesta que la norma solo se refiere a los trabajadores del sector privado sujetos a Contrato de Trabajo, pues no irroga gasto público y por ende no les es aplicable a los funcionarios recurrentes.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que perturbe, amague o afecte ese ejercicio.

Segundo: Que la acción de protección supone la existencia de elementos básicos de admisión como lo son, entre otros, interponerse en contra de una acción u omisión que se considere arbitraria y/o ilegal, deducida dentro de plazo y por persona con titularidad del derecho invocado, toda vez que no se trata de una acción popular.

En efecto, el artículo 2 del Auto Acordado 94-2015 de la Corte Suprema indica que el recurso se interpone por el afectado o por cualquiera a su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio electrónico.

Tercero: Que del examen de los antecedentes se desprende que el arbitrio se interpone por la Directiva de la Asociación de Funcionarios de la Corporación de Asistencia Judicial en favor de sus asociados y afectados con los actos que estiman vulneratorios acompañando una nómina con sus miembros activos, reclamando un interés directo en las garantías constitucionales que se estiman como afectada, circunstancia que es necesaria para accionar.

Incardinado con lo precedente, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha aceptado que la individualización de las personas afectadas se haga en listados o documentos anexos (especialmente si los interesados son muchos), si está determinado el interés directo y subjetivo, lo que se condice con la finalidad de las asociaciones gremiales que establece la Ley N° 19.296 sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, que es representar y realizar acciones ante las autoridades que tengan como finalidad el bienestar de sus socios y socias.

En consecuencia, puede entenderse satisfecha la exigencia de legitimación activa con exponer -lo que a juicio de los recurrentes- configura una acción arbitraria e ilegal en la dictación de los protocolos de retorno, evidenciando un interés directo e inherentes a individuos precisos y determinados, toda vez que la acción cautelar está para proteger a lesionados legítimos y concretos, lo que en este caso se advierte respecto de todos asociados quienes son los destinatarios de las resoluciones exentas, por lo que procede rechazar la alegación del recurrido en cuanto cuestionaba la legitimación activa de los recurrentes.

Cuarto: Que en seguida, para dilucidar el quid del asunto jurídico es necesario determinar si los recurridos han procedido de forma ilegal y/o arbitraria al dictar normas y protocolos de un plan de retorno al trabajo presencial por turnos de los funcionarios de la Corporación. En particular, si excede en sus facultades al eliminar un grupo de riesgo (grupo 2), omitir exigencias del protocolo que contiene la Resolución Exenta N° 179/2021, y la dictación de nuevas instrucciones y lineamientos para el retorno y atención del usuario. Asimismo, si constituye una decisión ilegal y/o arbitraria la negativa a contratar un seguro individual de carácter obligatorio como lo exigen los recurrentes.

Quinto: Que son hechos que se desprenden de los antecedentes del recurso y que se encuentran exentos de controversia, los siguientes:

1.- Con fecha 9 de agosto pasado el Director Subrogante informa a los funcionarios, que desde el 23 de agosto de 2021, las oficinas que cuenten con Planes Aprobados, previa revisión del cumplimiento de todas las medidas de resguardo, en las comunas que de acuerdo al Plan Nacional Paso a Paso se encuentren en Fase 2 en adelante, atenderán presencialmente, de lunes a viernes, manteniendo el sistema de turnos que permita alternar los equipos acordados por cada unidad y los aforos permitidos en estas. Para materializar esta apertura, a contar de esa fecha, aquellos funcionarios acogidos al denominado “Formulario 2”, es decir, permisos especiales, deberán incorporarse a los turnos presenciales, con el fin de poder cumplir con la apertura programada, respetando los aforos y medidas de prevención de riesgos establecidos para cada oficina. De esta manera, se elimina el “Formulario 2”, por lo que si algún funcionario/a presentase una situación excepcional que impida su incorporación a este sistema, deberá comunicarlo oportunamente a su Jefe directo y respectivo Director Regional, a fin de efectuar la ponderación respectiva de su caso.

2.- Con fecha 18 de agosto de 2021, por medio de Resolución Exenta Nº 179 se APRUEBA PROTOCOLO NACIONAL GESTIÓN DEL RIESGO DE EXPOSICIÓN A COVID-19 DE LA CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL REGIÓN DEL BIOBIO (PROT-COVID-19) Y SUS ANEXOS.

El objetivo fue establecer medidas preventivas de orden, higiene y seguridad en los lugares de trabajo para disminuir el riesgo de contagio de COVID-19 de las Funcionarios y Funcionarias de las Corporaciones de Asistencia Judicial que realicen o se reincorporen a sus labores de manera presencial o remota.

3.- Con fecha 12 de agosto del 2021 se dicta la Resolución Exenta Nº 180 que refiere: APRUEBANSE LAS INSTRUCCIONES, LINEAMIENTOS GENERALES Y BUENAS PRÁCTICAS PARA LA ATENCION USUARIA EN CONTEXTO DE PANDEMIA COVID-19 DE LA CORPORACION DE ASISTENCIA JUDICIAL DE LA REGION DEL BIO BIO.

4.- Con fecha 20 de agosto se comunicó en ordinario N° 188, procedimiento que se implementa para excusarse del trabajo presencial, excusa que debía cumplir con el procedimiento de la Ley N° 19.880, en cuanto debía ser fundada y con antecedentes.

5.- Con fecha 12 de agosto se dicta Resolución Exenta Nº182/2021: Que APRUEBA NUEVOS PLANES DE TRABAJO, POR RAZONES QUE INDICA.

Sexto: Que, asimismo, ha de tenerse en consideración para resolver la regulación contenida en la reciente Ley N° 21342, que establece protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo en el marco de la alerta sanitaria decretada con ocasión de la enfermedad de COVID-19 en el país, a lo que se suma las medidas y el protocolo de la Superintendencia de Seguridad Social para la prevención del Covid-19 en relación a los funcionarios públicos que atienden público.

En el documento de la Superintendencia, se presentan las recomendaciones a seguir en las instalaciones institucionales, en especial en la atención de público, conforme a las directrices del Ministerio de Salud, con el objeto de proteger eficazmente la integridad de todos los funcionarios/as.

Es importante señalar que cada Servicio debe adaptar estas recomendaciones a las particularidades individuales de sus funciones y lugares de trabajo, teniendo en consideración que parte de la función pública es la atención a la ciudadanía, la cual en muchas ocasiones debe ser realizada de manera presencial, lo que ha requerido el reintegro de los funcionarios/as públicos, en especial entre aquellos que ejercen funciones de atención directa a usuarios/as. Por consiguiente, se hace necesario entregar directrices y recomendaciones para un adecuado reintegro de los funcionarios/as.

Séptimo: Que, cabe tener presente que los trabajadores de las Corporaciones de Asistencia Judicial se rigen por el Código del Trabajo, cuyo artículo 184 obliga al empleador a tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores informando los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas como los implementos para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

En cumplimiento de dicha obligación legal, en consideración a la alerta sanitaria a nivel mundial y a partir del Decreto Supremo N° 4 de 2020 del Ministerio de Salud y el Estado de Excepción Constitucional decretado en DS 104 de 18 de marzo de 2020, la recurrida adoptó una serie de medidas de seguridad para la protección de los trabajadores estableciendo el sistema de trabajo remoto para la generalidad de ellos.

Al efecto, por medio de la Resolución Exenta 136 /2020 se ordenó la conformación del denominado Comité de Crisis Covid 19, cuyo objetivo fue asesorar y cooperar con las medidas de protección y salud de los trabajadores en el contexto de la crisis sanitaria. En el avance del trabajo se dictó el Ordinario N°166 que estableció los grupos de riesgo al interior del servicio, los que estaban excluidos del trabajo presencial y a la fecha se han dictado los protocolos y medidas expuestas en el considerando Quinto precedente.

Octavo: Que en este orden de consideraciones, no puede estimarse que la jefatura del servicio carece de atribuciones legales para la adopción de protocolos para el retorno del trabajo por turnos de manera presencial a las unidades de atención de público.

En este punto, es útil traer a colación lo resuelto por la Contraloría General de la Republica en agosto de 2021 en Dictamen E127443 que determinó que la Ley N° 21342 -que establece el protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo-, si bien señala que es aplicable al sector privado, respecto al sector público refiere que el jefe del servicio debe adoptar las medidas internas de gestión necesarias para velar por la salud de su personal y la continuidad del servicio, debiendo tener en consideración las medidas mínimas exigidas para los protocolos de empresas.

Noveno: Que, en este escenario, no existe la ilegalidad reclamada desde que las medidas adoptadas por la recurrida, se enmarcan dentro de su función de jefe del servicio y su obligación de velar por la seguridad laboral, encontrándose en coherencia con las decisiones adoptadas en materia de salud por las autoridades técnicas especializadas, dictadas en el marco de la facultad legal que tanto el Código del trabajo como la entidades públicas de salud han ordenado respecto a la vuelta gradual al trabajo, por lo que no se advierte ilegalidad en la decisión adoptada en la elaboración de protocolos, los cuales además, han sido trabajados con el Comité de Crisis de la propia institución y consensuada con los intervinientes.

Además, no consta, en los antecedentes allegados a los autos, la existencia de una situación concreta de riesgo a las garantías constitucionales invocadas que amerite adoptar medidas por esta Corte de Apelaciones al haberse acompañado diversos protocolos de actuación que regulan las diferentes aristas sanitarias de la pandemia por COVID 19 para la atención de usuarios y la continuidad del servicio junto a la protección de los funcionarios.

Décimo: Que, tampoco se vislumbra alguna arbitrariedad en la decisión de la recurrida, por cuanto la resolución de 18 de agosto pasado que aprueba los nuevos protocolos Covid 19, configura una actualización de protocolos anteriores ante el avance positivo de la crisis sanitaria que ha tenido el país y la implementación de plan paso a paso que la autoridad sanitaria ha determinado, junto a la decisión de un retorno seguro a las unidades de trabajo. Así, los nuevos protocolos cuentan con instrucciones claras y delineadas de la gestión interna para la atención presencial, todo en concordancia con el desconfinamiento de las diversas comunas de la región y el efectivo plan de vacunación a nivel nacional.

No aparece, por cierto, que las decisiones que se reclaman a través del recurso, sean fruto de un actuar caprichoso o infundado; al contrario, obedecen a un actuar razonado, con un procedimiento claro para las exclusiones que los recurrentes reclaman, estando justificadas sus causales.

Undécimo: Que, por último, será desestimado el reclamo que sustentan los recurrentes de la obligación de la contratación de un seguro obligatorio por la Corporación conforme a la Ley 21.342, por cuanto el mismo está referido a trabajadores del sector privado, mientras que los recurrentes son empleados públicos. En efecto, así ha sido establecido en el Dictamen 22.102-2019, de la Contraloría General de la Republica, ya que se desempeñan en organismos que forman parte de la Administración, sin que ello se vea alterado por la circunstancia de que se rijan por las normas aplicables al sector privado, según lo ordenado en Ley N° 19.263, ya que este mandato no tiene otro alcance que fijar el régimen jurídico que regula el vínculo laboral de dichos servidores, pero no altera la condición de funcionarios públicos que ellos poseen, conforme también se reconocía en el dictamen N° 14.871 de 2000.

Por estas consideraciones, normas citadas y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación de los Recursos de Protección de la Excma. Corte Suprema, se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por la Asociación Nacional De Funcionarios de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Del Biobio” – Afun Caj Biobio, en contra de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región del Bio Bio y en contra de nombre reservado en su calidad de Director General Suplente Redacción a cargo de la Ministra Titular Carola Rivas Vargas.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

N° Protección 10.546-2021.