nombre reservado con MINISTERIO DE SALUD

Concepción, diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTO:

nombre reservado, profesor, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, recurriendo de protección en contra de doña nombre reservado, médico general, en su calidad de Ministra (S) de Salud, domiciliada en domicilio reservado; por los motivos que expone.

Indica que debido a la exigencia del “Pase de Movilidad” se ha visto gravemente vulnerado en sus derechos, ya que no puede desplazarse libremente para desarrollar sus actividades diarias. Por cuanto, no se encuentra vacunado, a pesar de ser actividades realizadas en espacios abiertos como lo son patios, terrazas, etc… y, encontrarse su comuna en fase 4. Todo lo cual, le ha causado un perjuicio, no solo económico, sino que también moral, al no permitírsele realizar actividades tan necesarias para el desarrollo personal y convivencia social.

A su juicio, la disposición de la autoridad es completamente arbitraria e inconstitucional, ya que se justifica por “razones sanitarias”; situación de la cual no está de acuerdo, porque el es una persona sana y, mediante una suposición que carece de fundamentos científicos, se le vulneran sus derechos fundamentales, tales como el derecho a realizar cualquier actividad económica, la libertad de trabajo y contratación, la libertad de desplazamiento, igualdad ante la ley, principio de no discriminación en materia económica, entre otras.

Sostiene que la resolución Resolución Exenta N° 740, de 14 de agosto de 2021 que “MODIFICA LA RESOLUCIÓN Nº 644 EXENTA DE 2021, DEL MINISTERIO DE SALUD”, constituye un acto ilegal y arbitrario que discrimina entre personas y afecta las garantías constitucionales consagradas en los numerales 1, 2, 7, 21 y 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por cuanto distingue entre las personas, según cuentan o no con el denominado “Pase de Movilidad”, como si éste sirviese para acreditar la sanidad o inocuidad de una persona y, por el contrario, quien no lo tiene debiese considerarse enferma y contagiosa.

Hace presente que no se está atacando ninguna política sanitaria ni partidista. El recurso sub lite tiene por objetivo evitar que se continúen vulnerando sus derechos constitucionales, sin perjuicio de que su probable resultado favorable pudiere beneficiar a terceros, que de manera arbitraria y antojadiza han sido objeto de evidente discriminación y de vulneraciones flagrantes de sus derechos fundamentales.

Agrega que el examen de admisibilidad que se debe realizar, es meramente formal, de tal suerte que, si el recurso en estudio cumple con los requisitos que el auto acordado exige, se debe declarar necesariamente admisible y revisar la plausibilidad de este en el fondo, pero no declararlo inadmisible a pretexto de estarse atacando una política pública sanitaria.

Concluye solicitando, se acoja el recurso dejandose sin efecto la Resolución Exenta N° 740, de 14 de agosto de 2021, que se condene a la recurrida al pago de las costas de la causa.

Informó JORGE HÜBNER GARRETON, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, en representación del Ministerio de Salud, señalando que el SARS-CoV-2 es una cepa de la familia de coronavirus que no se había identificado previamente en humanos, causantes de enfermedades que van desde el resfriado común hasta enfermedades más graves, como Insuficiencia Respiratoria Aguda Grave 1. Se trata de un virus que se transmite de persona a persona cuando tiene contacto cercano con un enfermo. La Secretaría de Estado, es la principal institución del Sector de la Salud. Razón por la cual, tiene las funciones de rectoría, regulación y control sobre las materias que son propias de su competencia. Es un órgano de dirección, pues de él, emanan el diseño de políticas públicas y planes en materia de salud dentro del marco de los objetivos sanitarias fijados. Al respecto, aduce que la llegada de la pandemia ocasionada por SARS-COV-2, ha obligado al país (como al mundo entero) a enfrentar la gestión de la emergencia sanitaria de forma eficiente y eficaz.

Así las cosas, dentro de estas medidas dispuestas por la Autoridad, se incluye el Pase de Movilidad, documento que se entrega a todas las personas que completaron su proceso de vacunación contra el COVID-19 y cumplieron los 14 días desde la segunda dosis de las vacunas Pfizer, Sinovac, AstraZeneca y SPUTNIK V, y la dosis única de CanSino y Janssen.

Sostiene que las restricciones que deben soportar los recurrentes por decidir libremente no vacunarse no resultan ser ni desproporcionadas ni poco razonables, ya que de forma activa se ha dispuesto de campañas de inmunización que -según ha demostrado la evidencia científica- han permitido enfrentar esta emergencia sanitaria. La elaboración de las vacunas y su posterior disposición a la población por el Estado, se enmarcan dentro de una serie de medidas sanitarias cuyo único objetivo, es resguardar la salud de la población. Asimsmo el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual, pues resulta ser una medida efectiva que permite evitar la propagación del contagio por COVID-19.

Refuere que en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sanitario y en inciso segundo del artículo 9º del Decreto Supremo Nº 136, de 2004, del Ministerio de Salud, con fecha 5 de febrero de 2020, se dictó el decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decretó alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV) (en adelante la “Alerta Sanitaria”), por el período de un año. La vigencia de dicho decreto fue prorrogada en virtud de los decretos Nºs. 1, 24 y 39, de 2021, del Ministerio de Salud, hasta el 31 de diciembre de 2021. En dicho decreto se faculta al Ministerio de Salud y a los distintos organismos que de él dependen, la disposición de una serie de medidas extraordinarias con la finalidad de controlar la pandemia de COVID-19. Entre dichas medidas se comprenden, entre otras: “Disponer de las medidas necesarias para evitar aglomeraciones de gente en espacios cerrados o abiertos que puedan fomentar la propagación del virus (artículo 3 Nº 12)” y “Aplicar todas aquellas medidas y recomendaciones emanadas de la Organización Mundial de la Salud en el contexto de las obligaciones adquiridas en virtud del Reglamento Sanitario Internacional (artículo 3 Nº 18).”

Agrega que a partir del 1 de octubre de 2021, el referido Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe dejó de estar vigente, así como la resolución exenta N° 644, de 2021, del Ministerio de Salud, por la evolución favorable que ha tenido el control de propagación del COVID-19 en nuestro país, y particularmente en atención al grado de avance en el proceso de vacunación, superando a la fecha el 80% de vacunación de la población objetivo.

Explica que el Ministerio de Salud adoptó la decisión de disminuir las medidas preventivas a aquellas personas vacunadas porque la inmunidad que se logra por medio de la vacunación es considerablemente mayor en calidad y en duración que aquella que eventualmente podría adquirirse por medio de haber contraído la enfermedad.

Añade que la acción de protección no puede ser interpuesta en favor de personas indeterminadas, sino que por el contrario, debe ser interpuesta a favor de personas específicas y determinadas que sufran los efectos de un acto arbitrario e ilegal que, a su vez, cause una amenaza, privación o perturbación a las garantías contempladas en la Constitución Política de la República. En línea con lo anterior, los hechos en los cuales se basa el recurso en relación con las peticiones concretas que se formulan, no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional, razón por la cual debe ser desestimado en todas sus partes.

Asimismo el recurso debe rechazarse por cuanto, el Ministerio de Salud ni ninguno de sus organismos o servicios públicos dependientes o relacionados, que integran el Sector Público de Salud ha incurrido en un acto u omisión que pueda calificarse como ilegal o arbitrario y que pueda estimarse que vulnere, perturbe o amenace las garantías constitucionales de los recurrentes ni de terceras personas.

Puntualiza que la exigencia de la vacunación para obtener el Pase de Movilidad no es de manera alguna arbitraria, sino que se fundamenta en el efecto positivo que tiene la inoculación en la población, lo que se refrenda en una mejora en las cifras, y la consecuente disminución en las restricciones.

En sintesis, señala que el recurso impetrado, no indica con claridad hechos que puedan constituir vulneración a derechos que se encuentren protegidos por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y que justifique el ejercicio de esta vía cautelar excepcional y, teniendo presente, además, que la situación que se denuncia excede la naturaleza y objeto de la acción constitucional y que no se mencionan circunstancias fácticas que hagan procedente la tutela de urgencia que supone la acción constitucional de protección. Por lo que pide rechazar en todas sus partes la acción cautelar deducida, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que los recurrentes tildan de ilegal y arbitraria la Resolución Exenta N° 740, de 14 de agosto de 2021 que “MODIFICA LA RESOLUCIÓN Nº 644 EXENTA DE 2021, DEL MINISTERIO DE SALUD”, en lo que dice relación al pase de movilidad, desde que discrimina a las personas no vacunadas, al impedírseles su libre acceso a cines, teatros, restoranes y patios de comida, entre otros y en general, porque le impide desplazarse libremente para desarrollar sus actividades diarias.

TERCERO: Que, primeramente, no se aprecia ilegalidad alguna en la dictación de la mencionada resolución, desde que, como lo ha declarado nuestro máximo tribunal, “para gestionar la emergencia suscitada a raíz de la pandemia de COVID-19 que afecta al país y su riesgo para la salud de la población, el Ministerio de Salud, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas dado el estado de excepción constitucional de catástrofe, ha dispuesto la aplicación de diversas medidas a lo largo del territorio, dentro de las que está el llamado plan ‘Paso a Paso’, que, entre otros, restringe desplazamiento, reuniones y su número de participantes, y la apertura de diversos establecimientos” (sentencia de la Excma. Corte Suprema de 24 de agosto de 2021, rol 39.954-2021).

En efecto, tal resolución ha sido dictada en el marco de la Alerta Sanitaria dispuesta por el Decreto Nº4, del Ministerio de Salud, publicado el 08 de febrero de 2020 y que otorga facultades extraordinarias por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV), por el período de un año; y ampliada por el Decreto Nº10, publicado el 25 de marzo de 2020, y el Decreto Nº1, publicado el 15 de enero de 2021, del mismo ministerio. Tal alerta sanitaria se ha declarado en mérito de los artículos 36 y 57 del Código Sanitario, que dispone, el primero, que “cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá el Presidente de la República, previo informe del Servicio Nacional de Salud, otorgar al Director General facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia”, y, el segundo, que “cuando el país está amenazado o invadido por peste, cólera, fiebre amarilla, viruela, tifo exantemático o cualquiera otra enfermedad transmisible, el Servicio Nacional de Salud deberá establecer medidas adecuadas para impedir la transmisión internacional de dichas enfermedades, ya sea que éstas puedan propagarse por medio de pasajeros y tripulación, cargamento, buques, aviones, trenes y vehículos de carreteras, así como por mosquitos, piojos, ratas u otros agentes transmisores de enfermedades. También podrán adoptarse las medidas sanitarias pertinentes frente al conocimiento del primer caso que se presente en el extranjero de las enfermedades enumeradas en el inciso anterior. Se comunicará por vía regular a los Gobiernos y al Organismo Internacional correspondiente, la índole y extensión de las medidas sanitarias que se hayan adoptado. Entre las medidas señaladas en los incisos anteriores, podrá prohibirse el embarque o desembarque de pasajeros, tripulación y carga”.

CUARTO: Que asimismo, la resolución impugnada ha sido dictada por autoridad competente, ya que al Ministro de Salud le corresponde “formular, fijar y controlar las políticas de salud”, para lo cual se le reconoce la función de “ejercer la rectoría del sector salud”, que comprende, entre otras materias, “la formulación, control y evaluación de planes y programas generales en materia de salud” (artículo 4 Nº1 letra a) del D.F.L Nº1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 2763, de 1979, y de las leyes Nº18.933 y Nº18.469); la función de “dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas” (artículo 4 Nº2 del D.F.L Nº1); y la función de “efectuar la vigilancia en salud publica y evaluar la situación de salud de la población (artículo 4 Nº4 del D.F.L Nº1).

QUINTO: Que tampoco se evidencia arbitrariedad en la dictación de la citada resolución, desde que las restricciones cuya implementación impugnan los recurrentes se enmarcan en el contexto del hecho público y notorio de la situación de pandemia generada por el COVID-19, en virtud de la cual se han adoptado una serie de medidas para tratar de controlar el contagio del coronavirus, dentro de los cuales se contempla el denominado “Plan Paso a Paso”.

La justificación del acto recurrido se evidencia dentro de la motivación de la citada Resolución Exenta N°740, destacando la necesidad de “mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control” (consideración Nº3); la calificación de esta enfermedad como una pandemia por la OMS (consideración Nº7); la circunstancia de que, a nivel mundial, más de doscientos cinco millones de personas han sido confirmadas por la enfermedad COVID-19, falleciendo más de 4,3 millones (consideración Nº8); y que en Chile han sido diagnosticadas por la enfermedad 1,6 millones de personas, existiendo 36.000 fallecidos (consideración Nº9).

En este entendido, la dictación de la resolución impugnada no obedece al mero capricho de la autoridad sanitaria, sino que a la necesidad de adoptar medidas efectivas que permitan evitar la propagación del contagio por COVID-19, que, por lo demás, obedecen a criterios técnicos de salud pública, tanto para enfrentar la enfermedad como para prevenir su propagación, con un propósito de bien común que supera las situaciones particulares a que tales medidas pudieren afectar (en ese sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 13 de agosto de 2020, rol 6504-2020).

SEXTO: Que, con tal escenario, las medidas dispuestas por la autoridad sanitaria justifican las restricciones que, por razones de salud pública, deben someterse las personas que libremente decidieron no inocularse con las vacunas puestas a su disposición por el Estado. Por lo demás, la autodeterminación individual de los recurrentes y su libertad de conciencia reconoce como límite, en el artículo 19 Nº6 de la Constitución, al orden público, el que se manifiesta en el presente caso en la adopción de las medidas sanitarias dispuestas en la Resolución Exenta N°740, de 14 de Agosto del año 2021, del Ministerio de Salud, por las razones justificadas de salubridad pública antes expuestas que persiguen proteger a la colectividad en general.

Finalmente, cabe consignar que a los recurrentes no se les ha privado de su libertad de locomoción ni se les ha impedido desplazarse por el territorio del país, sólo se ha restringido su acceso a determinados lugares, lo que se puede legítimamente efectuar por la autoridad atendida las particulares circunstancias fácticas y jurídicas que ha motivado la pandemia que nos aqueja, lo que elimina cualquier tinte de desproporcionalidad de tal medida.

SÉPTIMO: Que, de esta manera, las restricciones que deben soportar los recurrentes por no vacunarse no resultan desproporcionadas ni poco razonables, ya que el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual de los actores, máxime si las medidas adoptadas por la autoridad para frenar la alta contagiosidad y mortalidad del COVID-19 mediante la política pública de vacunación voluntaria, ha generado resultados positivos dismunuyendo los contagios.

OCTAVO: Que, entonces, para los efectos de sopesar los derechos que aquí se hallan en juego –por un lado el mencionado derecho de la comunidad en resguardo del bien común y, por otro, el referido derecho individual de las personas a cuyo favor se recurre-, necesariamente se arriba a la necesidad de efectuarse un juicio de ponderación (también llamado test de proporcionalidad) –operación aceptada por la gran mayoría de la doctrina para la solución de esta problemática-, y precisamente es en este ámbito, donde aplicando las factores más aceptados a dicho objeto (fin legítimo, idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), podemos concluir, en términos generales, que la actividad que en la especie se reprocha a la autoridad administrativa es la que mejor resguarda el bien común de la población toda, y, desde esta precisa perspectiva, el ejercicio de este derecho viene a predominar por sobre las libertades individuales que se invocan en favor de los individuos particulares por quienes se acciona.

NOVENO: Que todas estas razones, entonces, y en ausencia de un acto que pueda ser tildado de ilegal y/o arbitrario, conducen al rechazo de la presente acción y hace innecesario pronunciarse sobre las garantías constituciones denunciadas como infringidas.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 19 N° 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido en estos autos por don nombre reservado, en contra de doña nombre reservado, en su calidad de Ministra (S) de Salud.

Se previene que la Ministra Suplente doña Liliana Acuña Acuña, fue de la opinión de imponer las costas, atendido el mérito de los antecedentes.

Dése oportuno cumplimiento al numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Suplente doña Nicole D’Alencon Castrillón.

Rol N° 10.330-2021.-