nombre reservado con FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

ari C.A. de Concepción.

Concepción, veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO:

Que con fecha 25 de marzo, se presenta el letrado ANGELO PATRICIO RIVAS BELTRÁN, domiciliado en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, kinesióloga, domiciliada en domicilio reservado, y expone que viene en interponer recurso de protección en contra de la RESOLUCIÓN EXENTA 5S N° 1288/2021, DE FECHA 15 DE FEBRERO DE 2021, DICTADA POR LUIS BRITO ROSALES, JEFE DE LA DIVISIÓN FISCALÍA DE LA DIRECCIÓN ZONAL CENTRO SUR DE FONASA, por tratarse de un acto arbitrario e ilegal que afecta las garantías constitucionales de la recurrente.

Relata que la recurrente es kinesióloga y presta sus servicios en el ámbito público y privado, encontrándose inscrita en calidad de prestadora del FONASA, y en el marco del desarrollo de su labor, fue objeto de fiscalización por parte del Departamento de Contraloría de la Dirección Zonal Centro Sur del Fondo Nacional de Salud, lo que ocurrió el año 2020, y con fecha 2 de julio del año 2020 por correo electrónico, se le solicitó por el ente fiscalizador copia de 36 fichas clínicas y las respectivas órdenes de prescripción médica de 36 beneficiarios, confiriéndole un plazo de 5 días hábiles para ello; destaca que ello se hizo en pleno estado de catástrofe por pandemia de Covid 19. Añade que pese a lo difícil de la exigencia, se logró conseguir la autorización de 26 fichas clínicas, y de las 10 restantes no pudo contar con la autorización de los pacientes, ya que entiende que es necesario por la Ley de Derechos de los Pacientes, pues contienen información sensible.

Afirma que el ente fiscalizador estimó que no se había cumplido con lo ordenado, y, además, supuestamente dos pacientes habrían sido contactadas y habrían negado ser pacientes, razón por lo que se le formuló cargos a la recurrente, acusándola de falta administrativa. La formulación de cargos se realizó por medio del Oficio Ordinario 5S N° 22024 de 6 de agosto de 2020, notificado por correo electrónico, y no obstante los descargos, se le sancionó con la resolución respecto de la que recurre, como culpable de infracción administrativa, específicamente, cobrar prestaciones no realizadas y no contar con los registros de respaldo de las prestaciones realizadas, aplicándosele como sanción la cancelación del convenio MLE entre ella como prestadora y FONASA, una multa de 134 UF., reintegrar al Fondo de Ayuda Médica la suma de $1.216.250, otorgando un plazo de 15 días contado de la notificación de la sanción, la que le fue notificada por correo electrónico de fecha 24 de febrero de 2021.

Sostiene que el acto recurrido es ilegal, y conculca las garantías constitucionales del derecho a la honra, el derecho al debido proceso, el derecho de propiedad y la libertad de trabajo. Todos ellos consagrados y amparados en el artículo 19 números 4, 3, 24 y 16 de la Constitución Política de La República de Chile.

Dice que se le formularon dos cargos: A.- Cobro de prestaciones no realizadas, supuesta infracción del punto 30.1 letra b.4) de la Resolución Exenta 277/2011 del Ministerio de Salud y sus modificaciones y artículo 50 letra a) del D.S. 369/85, ya que dos pacientes, nombre reservado y nombre reservado (no se señalan más datos de individualización que un nombre y el apellido paterno), habrían negado ser atendidas por la recurrente y aducen no conocerla; y B.- No contar con los registros de respaldo por las prestaciones realizadas, sea este físico o electrónico. Supuesta infracción al punto 30.1 letra g de la Resolución Exenta N° 277/2011 del Ministerio de Salud y sus modificaciones y artículo 50 letra a) del DS 369/85. Fundado en la ausencia de 10 fichas clínicas y en la omisión de respaldo de 784 prestaciones de 26 fichas clínicas entregadas (ausencia del detalle de la atención); y en relación a ambos cargos, estima que FONASA no tiene facultades legales para exigir a los profesionales de la salud, datos sensibles de los pacientes. Indica que FONASA en su requerimiento de 2 de julio de 2020, donde solicitó la entrega de 36 fichas de pacientes, se fundó en normativa que jamás le ha conferido potestad legal de inmiscuirse en datos personales y sensibles de los pacientes de la fiscalizada y tampoco cuenta con el poder de requerir y revisar dicha información sensible sin la autorización de cada paciente o de la justicia en subsidio; y si bien se le entregó 26 fichas de las 36 requeridas, además, se consideró que dicha información estaba incompleta y no se adjuntó “el detalle de la atención fiscalizada”.

Se refiere a la ficha clínica y a su protección como dato sensible, concluyendo que FONASA carece de atribución legal para sancionar por omisión de entrega de antecedentes sensibles de los pacientes por el profesional de la salud fiscalizado.

En resumen, señala, la entidad fiscalizadora que en este caso formula cargos a la recurrente, carece de atribución legal y constitucional para sancionar, teniendo como sustrato la omisión de entrega de antecedentes de las fichas clínicas de los pacientes de la fiscalizada, y el detalle de las prestaciones de los mismos; ello por estar dichos datos protegidos por la confidencialidad que les da la ley de tratamiento de datos personales y la ley de los derechos de los pacientes. Con ello, entiende, el ente fiscalizador al proceder adelante con un proceso sancionatorio en base a antecedentes que ha requerido sin tener facultad legal para hacerlo, ha incurrido en ilegalidad y su actuación se encuentra viciada y afectada por la nulidad de derecho público, ello por haber actuado fuera del ámbito de sus competencias, específicamente, haber formulado cargos por información que se le negó o no se le entregó en su totalidad sin tener facultades legales ni constitucionales para solicitarla. Cita jurisprudencia.

Alega que el actual procedimiento de fiscalización y sanción incumplió con el debido proceso, pues entiende que en el marco del ejercicio de la facultad punitiva administrativa de FONASA, la recurrente fue sometida a un procedimiento que no cumple con las garantías mínimas del debido proceso, constitucionalmente amparado. Indica que sólo se le citó a formular descargos y con ello la entidad fiscalizadora la sancionó breve y sumariamente, sin ningún periodo de prueba en que se brinde el derecho a acreditar la existencia o inexistencia de los cargos formulados. La resolución sancionatoria sólo podía ser objeto de un recurso de reposición ante la misma entidad y no ante un tribunal superior, con lo cual el derecho a presentar recursos contra la resuelto es mínimo. Además, sostiene el Director Regional de FONASA no es un Tribunal y, por ende, si bien puede tener o ejercer el ius puniendi del Estado, nada justifica que aplique sanciones sin un juicio previo y sin tener el ius iudicandi, que la propia constitución reserva al Poder Judicial.

Por otro lado, asevera que todas las prestaciones que la recurrente brinda a sus pacientes son reales, cuentan con los respaldos médicos y sus respectivas fichas; por lo que estima que el mero hecho de que algunos pacientes no hayan consentido en que sus datos sensibles sean remitidos a fiscalización no es motivo racional para entender y presumir que los datos sean irreales o que se haya hecho uso indebido de los beneficios de las bonificaciones de FONASA. No es aceptable, dice, que del supuesto testimonio de dos pacientes, cuyos datos incluso están incompletos (solo se da un nombre y un apellido), y de las cuales no hay atestado escrito y firmado de su declaración, se presuma que 64 prestaciones kinesiológicas no sean reales, o que de la no entrega de datos protegidos por ley y cuyos dueños no autorizaron la remisión, 784 prestaciones kinesiológicas no se hayan ejecutado y que con ello el cobro de bonificación a FONASA en la MLE sea ilegal y deba por ende la recurrente ser objeto de sanciones como suspensión del beneficio, multa, amonestación y otras.

Por lo que en mérito de lo expuesto, pide tener interpuesto el presente recurso en contra de la RESOLUCIÓN EXENTA 5S N° 1288/2021, DE FECHA 15 DE FEBRERO DE 2021, DICTADA POR LUIS BRITO ROSALES, JEFE DE LA DIVISIÓN FISCALÍA DE LA DIRECCIÓN ZONAL CENTRO SUR DE FONASA, por tratarse de un acto arbitrario e ilegal que afecta las garantías constitucionales de la recurrente, disponiendo se restablezca el imperio del derecho y se ordene dejar sin efecto por ilegalidad el acto recurrido, y, en consecuencia, se reintegre a la recurrente su calidad de kinesióloga y prestadora al convenio de Modalidad de Libre Elección de FONASA; con costas.

Informa el recurrido FONASA, alegando, en primer término, la extemporaneidad del recurso, se funda en que versando el recurso exclusivamente en la supuesta ausencia de facultades legales de Fonasa para exigir a sus prestadores en convenio, las fichas médicas o clínicas de sus pacientes (beneficiarios de Fonasa) en los procesos de fiscalización instruidos por faltas a las normas de la denominada Modalidad Libre Elección, dice que dicha entrega se le exigió mediante Oficio Ordinario N° 18395 de fecha 02 de julio de 2020, el cual fue notificado el mismo día a la prestadora a su correo electrónico registrado en Fonasa; de modo, entiende, que con esa fecha la recurrente tomó conocimiento de la exigencia que se le hacía y que ahora estima arbitraria e ilegal, con lo que ya ha transcurrido con creces el plazo para recurrir en contra de tal exigencia por esta vía, esto es, 30 días desde que tuvo conocimiento del acto que estima arbitrario e ilegal.

Agrega que el recurso presentado debe ser rechazado, además, toda vez que esta no es la sede natural e idónea para dar resolución a las peticiones planteadas por la recurrente las que, además de corresponder a un asunto de lato conocimiento, se encuentran también sometidas a un procedimiento de carácter especial contemplado y reglado en la normativa vigente, DFL 1 de Salud. Cita jurisprudencia.

Manifiesta que la solicitud de copias de las fichas clínicas tiene su origen en un proceso de fiscalización por conductas sospechosas llevado en contra de la prestadora, a quién en cumplimiento de las normas establecidas para ese procedimiento, se le hizo una fiscalización, se le formularon cargos, (6 de agosto de 2020) se recibieron y analizaron sus descargos junto a los antecedentes presentados por ella, (12 de agosto de 2020) luego en virtud de ellos se dictó una resolución que, en base al estudio de los antecedentes del proceso y descargos presentados, aplicó mediante la resolución respectiva, una sanción a la prestadora (15 de febrero de 2021), y sólo en ese momento la Sra. nombre reservado utiliza, como un recurso administrativo, una instancia para atacar lo ya resuelto por la autoridad administrativa, la vía extraordinaria del recurso de protección, lo que estima improcedente.

Explica cómo opera la venta de bonos de atención de salud (BAS) a través de la plataforma web FRONT PRESTADORES, señalando que los profesionales y establecimientos o las entidades asistenciales de salud que decidan otorgar prestaciones de salud a los beneficiarios del Régimen, en la modalidad de libre elección, deben suscribir un convenio con el Fondo Nacional de Salud; dicha modalidad se aplica respecto de prestaciones tales como consultas médicas, exámenes, hospitalizaciones, intervenciones quirúrgicas y obstétricas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos y demás que determine el Ministerio de Salud, formen parte o no de un conjunto de prestaciones asociadas a un diagnóstico. Los afiliados y los beneficiarios que de ellos dependan, podrán optar por atenderse de acuerdo con la modalidad de libre elección (M.L.E), caso en el cual gozarán de libertad para elegir al profesional o el establecimiento e institución asistencial de salud que, conforme a dicha modalidad, otorgue la prestación requerida. En este último caso, los beneficiarios financian parcialmente el valor de la orden de atención o bono y la diferencia entre el copago y el valor de la prestación de salud, es financiada por el Fondo Nacional de Salud. Para ello, dice, Fonasa dispuso la plataforma web denominada Front Prestadores, que permite la cobranza de bonos de todos los tipos (web, papel, voucher), al que tienen acceso todos los prestadores en convenio vigente con el Fondo, y a partir del 14 de febrero de 2018, también ésta plataforma, permite la opción de emisión y venta de bonos a aquellos prestadores que la habiliten en su consulta médica. Esta alternativa de venta tiene como objetivo facilitar el acceso a la compra de bonos por parte de los beneficiarios en el mismo lugar donde se lleve a cabo la prestación de salud, sin necesidad de acudir a las sucursales de Fonasa u otra forma establecida para la compra de bonos fuera del lugar de atención del prestador. Así, destaca, mediante esta plataforma el prestador puede emitir y vender bonos, mediante la pestaña “emisión de cuentas médicas” puede realizar la emisión del bono, el prestador selecciona si es una atención ambulatoria u hospitalaria y, posteriormente, ingresa con el RUT del paciente y el código de la prestación que se va a vender. Aclara que cuando se da inicio a este tipo de emisión y venta de bonos a través del “Front Prestadores”, se genera una clave automática única, la que después se puede modificar por una más segura dentro de la misma página, sin que tenga la opción de autenticación o ingreso de clave de parte del asegurado al momento de la venta. Por lo anterior, para la emisión y venta de un bono, sólo basta tener a disposición el número de RUT de un asegurado Fonasa y el número de RUT del Prestador en convenio con el Fondo. Este último, ingresa con su RUT y su clave única, por tanto, es el Prestador quien emite y tiene el registro de los bonos emitidos por esta vía. Cuando el prestador emite el Bono (o cuenta médica) en su consulta por este medio, el asegurado debe pagarle el valor del copago que a él le corresponde, con el medio de pago que el prestador defina (este valor está establecido en el arancel del año), y en la madrugada del día siguiente, por parte de Fonasa, se produce una cobranza automática, lo que genera para el prestador la transferencia o vale vista con el valor del Fondo de Ayuda Médica (FAM). Ambas transferencias, copago y FAM, es lo que le corresponde percibir definitivamente al Prestador por cada atención o prestación entregada.

Añade que los profesionales que deciden otorgar las prestaciones de salud a los beneficiarios del Régimen de Prestaciones de Salud en la Modalidad de Libre Elección, deben suscribir un convenio con el Fondo Nacional de Salud e inscribirse en algunos de los grupos de Rol que para estos efectos lleva el Fondo, tal como es el caso de la recurrente. Por otro lado, destaca, el Fondo Nacional de Salud constantemente está llevando a cabo un proceso general (Programa Nacional de Fiscalización) de fiscalización respecto de Convenios en que, de acuerdo a sus antecedentes, surgen indicios de su mal uso y por consiguiente un posible perjuicio patrimonial para el Fondo Nacional de Salud y sus afiliados. En el caso de la prestadora referida, según reporte de Fonasa el año 2020, presentó alertas por “Altas variaciones en su cobranza de bonos”, es decir, que en un breve periodo aumentó sustancialmente sus atenciones o prestaciones de salud, lo que no se condice con su comportamiento habitual en esta materia, por lo que dado los sistemas de control respecto del uso de la MLE, se hacía necesario iniciar un proceso de fiscalización. Afirma que durante los meses de enero a mayo de 2020, la prestadora acumula una cobranza total de $3.965.760, presentando una variación en su facturación entre los meses marzo y mayo de 2020, del 525,86%, por lo que, a su juicio, se requería verificar el correcto proceder del prestador en esta materia, para ello se determinó una muestra de la cobranza realizada por el prestador y respecto de ellas se le exigió la entrega de copia de 36 fichas médicas, sin que en ese momento manifestase oposición a ello, acompañando finalmente 26 fichas del total solicitado, faltando un total de 10 fichas asociadas a la ausencia de un total de 256 prestaciones grupo 06 “Kinesiología”; el 92% de las prestaciones fiscalizadas en el período señalado, corresponden a bonos cobrados a través del sistema Front Prestadores, es decir, con información exclusivamente ingresada por la prestadora a la plataforma del Fonasa.

Prosigue con que durante la investigación realizada por los fiscalizadores se obtuvo también la declaración de las beneficiarias nombre reservado y nombre reservado, quienes presentan emisión de Bonos a nombre de la recurrente, beneficiarias que consultadas al respecto, señalaron no conocer, no haber comprado bonos ni tampoco haberse atendido con la prestadora nombre reservado, durante el año 2020. Los bonos emitidos por la recurrente respecto de ambas beneficiarias representan el cobro de un total de 64 prestaciones grupo 06 “Kinesiología” las, que por lo declarado por ellas, no fueron jamás realizadas. Así, refiere, que de la revisión de las fichas clínicas presentadas, se valida el registro de respaldo 26 prestaciones grupo 06 “Kinesiología”, verificándose en consecuencia, la ausencia de registro de respaldo de 784 prestaciones de ellas, hecho que no permite acreditar la realización de éstas atenciones.

Como consecuencia de lo anterior, expone, se le formularon los siguientes cargos a la prestadora: Cargo 1: “Cobro de prestaciones no realizadas”, infracción señalada en el punto 30.1 letra b.4) de la R.E. 277/2011 del Ministerio de Salud y sus modificaciones, y Artículo 50 letra a) del DS 369/85. Lo anterior, se fundamenta en el cobro de 64 prestaciones grupo 06 “Kinesiología”, no realizadas a las beneficiarias nombre reservado y nombre reservado, quienes declararon no conocerla, no haber sido atendidas por usted como prestadora ni tampoco haber comprado bonos a su nombre. Cargo 2: “No contar con los registros de respaldo por las prestaciones realizadas, sea este físico o electrónico”, infracción señalada en el punto 30.1 letra g) de la R.E. 277/2011 del Ministerio de Salud y sus modificaciones, y Artículo 50 letra a) del DS 369/85. Lo anterior, se fundamenta en la ausencia de 10 fichas clínicas, lo cual no permite respaldar el cobro de 256 prestaciones Grupo 06 “Kinesiología”. Por otra parte, revisadas las 26 fichas clínicas presentadas, se determinó que éstas no contaban con el registro de respaldo de 784 prestaciones Grupo 06 “Kinesiología”, debido a que no existía el detalle de la atención fiscalizada. En consecuencia, indica, se pudo verificar un total de 1.040 prestaciones cobradas al Fondo sin el registro de respaldo necesario para validar el otorgamiento de éstas y por ende su correcto cobro, situación que contraviene lo estipulado en el punto 4 letra b), c) y c.2) de la Res. Exenta N° 277/2011 del MINASA y sus modificaciones posteriores.

Se refiere luego a la facultad de Fonasa para requerir fichas médicas, citando la normativa que considera pertinente; cita jurisprudencia administrativa y judicial al efecto.

Estima que con el criterio que pretende establecer la recurrente, Fonasa quedaría impedida de realizar procesos de fiscalización toda vez que las fichas clínicas son el único instrumento idóneo y eficaz para acreditar la realización de las prestaciones de salud cobradas al Fondo, si esas atenciones médicas son reales o ficticias, si es el prestador quien realmente las realizó, si existe respaldo médico para el pago de los bonos cobrados.

Por último, sostiene que no es efectivo lo afirmado en cuanto a que el Fondo Nacional de Salud, haya actuado en forma arbitraria o haya incurrido en actuación ilegal, ya que no ha privado a la recurrente de ninguna de las garantías constitucionales que esta señala, ni ha infringido ninguna otra disposición legal o reglamentaria.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I.- En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

PRIMERO: Que el órgano público recurrido alega, en primer lugar, la extemporaneidad del recurso de protección entablado, ya que éste se funda en la carencia de facultades para exigir la entrega de fichas clínicas, y dicho requerimiento se le efectuó a la recurrente, el 2 de julio de 2020, dentro del proceso de fiscalización de que fue objeto, por lo que a la fecha de interposición del recurso habían pasado con creces los 30 días que le permitían hacer uso de esta vía cautelar.

SEGUNDO: Que, baste para el rechazo de la extemporaneidad invocada el hecho que de conformidad al artículo 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el plazo fatal de 30 días para la interposición del recurso se cuentan desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos; y, en la especie, se recurre en contra de la Resolución de 15 de febrero de 2021 que aplica sanción y que aparece notificada por correo electrónico el 24 de febrero de 2021, antecedentes que se acompañan por la recurrente; por lo que habiéndose interpuesto la presente acción constitucional el 25 de marzo de 2021, se encuentra dentro de plazo.

II.- En cuanto a la improcedencia de la acción constitucional:

TERCERO: Que, en segundo término, el recurrido alegó la improcedencia de esta vía jurisdiccional ya que la administrativa, dentro de la cual se verificó lo discutido en autos, tiene un procedimiento reglado en el cual la recurrente no ejerció sus derechos en materia recursiva.

CUARTO: Que, tal alegación igualmente debe ser desestimada puesto que el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, expresamente permite que se interponga esta vía proteccional de derechos y garantías constitucionales, sin perjuicio de los demás derechos que se pueda hacer valer ante la autoridad y los tribunales correspondientes.

III.- En cuanto al fondo:

QUINTO: Que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República es una acción de tutela destinada a cautelar la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que en esa misma disposición se señalan, producidas por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, mediante la adopción inmediata por la Corte de Apelaciones respectiva de las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado.

Por consiguiente, resulta ser requisito indispensable para la procedencia de la referida acción, de un acto u omisión ilegal o arbitrario, esto es, que sea contrario a la ley o producto del mero capricho de quien lo ejecuta o se abstiene y que provoque afectación de alguno de los derechos o garantías fundamentales protegidos por el Constituyente en la forma establecida en norma antes citada.

SEXTO: Que en el caso de autos, se acciona por una profesional de la salud en contra del Fondo Nacional de Salud, impugnando la Resolución Exenta 5S 1288/2021 de 15 de febrero de 2021, dictada por el Jefe de la División Fiscalía de la Dirección Zonal Centro Sur, entre otros, por no entregar todas las fichas clínicas que le fueron requeridas en el marco de un procedimiento de fiscalización; siendo el basamento del recurso que el organismo recurrido carece de facultades que le habiliten para solicitar las fichas clínicas.

SÉPTIMO: Que, el Fondo Nacional de Salud sostiene que cuenta con facultades para requerir las fichas clínicas de los pacientes que son sus beneficiarios, dentro del marco de sus fiscalizaciones puesto que de lo contrario éstas serían ilusorias.

OCTAVO: Que, la resolución impugnada da cuenta del procedimiento fiscalizador llevado a cabo y de la misma es posible observar que las defensas de la recurrente corresponden a las argumentaciones que fundamentan este recurso; valga señalar aquí que sólo con relación al segunda cargo que le fuere formulado tienen injerencias las fichas clínicas cuya protección defiende.

NOVENO: Que, entonces, la cuestión debatida consiste en determinar si efectivamente FONASA cuenta con facultades para requerir las fichas clínicas de los pacientes usuarios del sistema de libre elección, en el marco de la fiscalización a un prestador médico, ya que según ello se decida importará la legalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado y consecuencialmente la necesidad de dejarlo sin efecto y adoptar las demás medidas pertinentes, como lo ha solicitado la recurrente.

DÉCIMO: Que, ciertamente, las fichas clínicas de los pacientes de un profesional de la salud contienen no sólo datos personales en general, sino también de aquellos denominados datos sensibles, y respecto de ellos asiste al paciente el derecho al secreto profesional, indudablemente.

Al efecto, la Ley 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, dispone en su artículo 12, que la ficha clínica es el instrumento obligatorio en el que se registra el conjunto de antecedentes relativos a las diferentes áreas relacionadas con la salud de las personas, que tiene como finalidad la integración de la información necesaria en el proceso asistencial de cada paciente. Podrá configurarse de manera electrónica, en papel o en cualquier otro soporte, siempre que los registros sean completos y se asegure el oportuno acceso, conservación y confidencialidad de los datos, así como la autenticidad de su contenido y de los cambios efectuados en ella. Toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como dato sensible, de conformidad con lo dispuesto en la letra g) de artículo 2 de la Ley 19.628; a su vez, establece que datos sensibles son aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. De acuerdo al artículo 13 de la Ley 20.584, la ficha clínica permanecerá por un período de al menos quince años en poder del prestador, quien será responsable de la reserva de su contenido.

UNDÉCIMO: Que, por su parte, el artículo 10 de la Ley 19.628 sobre Protección de Datos de Carácter Personal, preceptúa que no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo que la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.

Al efecto, no debemos olvidar que de acuerdo al artículo 49 del Decreto con Fuerza de Ley 1 de Salud, Texto Refundido, FONASA depende de Ministerio de Salud y es el continuador legal, con los mismo derechos y obligaciones, del Servicio Médico Nacional de Empleados y del Servicio Nacional de Salud; luego, de acuerdo al artículo 50, son funciones del Fondo: recaudar, administrar y distribuir los recursos y fiscalizar su recaudación (letra a); cuidar que el financiamiento que efectúe corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios (letra b); tratar datos personales o sensibles con el fin de proteger la salud de la población o para la determinación y otorgamiento de beneficios de salud; para estos efectos podrá requerir de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, la información que fuere necesaria, todo ello conforme a las normas de la Ley 19.628 (letra g).

DUODÉCIMO: Que, conforme a Ordinario 7754 de 2012, la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud interpretó las normas vigentes del DFL 1, declarando “que las facultades tanto de las ISAPRES y del FONASA, así como las de la Superintendencia, relativas al acceso a la ficha clínica para los efectos del cumplimiento de las obligaciones que la ley les impone, en lo tocante a la determinación y otorgamiento de beneficios de salud asociados a tales antecedentes, no se ven alterados por la entrada en vigencia de la Ley de Derechos y Deberes para los Pacientes sino que, más bien, ambas normativas deben aplicarse en forma complementaria y de manera tal que las dos produzcan sus efectos y redunden en una adecuada protección de los derechos y la información privada de los beneficiarios del Sistema de Salud chileno”.

DÉCIMO TERCERO: Que, así las cosas, para resolver la presente acción cautelar, debemos enfocar la mirada hacia el bien jurídico que se ha pretendido proteger al otorgar al recurrido las facultades fiscalizadoras -cuya extensión se discute en esta sede-, y ponderar si éste debe imponerse sobre la salvaguarda del dato sensible y su objetivo. Sin lugar a dudas, “las facultades de fiscalización tienen por objeto resguardar la fe pública, entendida como el grado de confiabilidad y transparencia que debe brindar la gestión de los organismos pertenecientes a la Administración del Estado a los destinatarios de esa actividad” (sentencia Excma. Corte Suprema, causa rol 5998-2005).

De manera, que necesario es afirmar que, en la especie, el legislador ha privilegiado el bien jurídico de la fe pública y, en consecuencia, los datos sensibles pueden ser objeto de un procedimiento que los utilice, cuando la ley lo autorice, cuyo es el caso, ya que se trata de una fiscalización que pretende verificar que el financiamiento que entrega el recurrido corresponda a prestaciones efectivamente otorgadas a beneficiarios de la modalidad libre elección, lo que permite que los recursos puedan ser efectivamente invertidos para la determinación y otorgamiento de beneficios de salud. Por lo demás, la lógica indica que en el proceso de fiscalización sólo se investigará la finalidad perseguida, sin análisis de los datos sensibles ni develación de los mismos, lo que constituye a su respecto un deber legal de confidencialidad.

En efecto, como ya se dijo, se otorga esta facultad a FONASA, puesto que de lo contrario, quedaría impedida de cumplir adecuadamente sus deberes legales, entre los cuales figura el velar por el adecuado cuidado de los bienes y fondos públicos, pues de acuerdo con lo dispuesto en el DFL N°1 de 2005, en particular en su artículo 50, letra b), el Fondo está obligado a “…cuidar que el financiamiento que efectúe corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios, así como velar por el cumplimiento de las normas e instrucciones que dicte el Ministerio de Salud sobre acceso, calidad y oportunidad de las prestaciones que se otorguen a los beneficiarios de la ley 18.469 por parte de los establecimientos y profesionales que, por ley o convenio, estén obligados a efectuarlas”.

DÉCIMO CUARTO: Que, en armonía con lo reflexionado, la resolución impugnada no adolece de ilegalidad, por cuanto el Fondo cuenta con las facultades necesarias para impetrar la entrega de las fichas clínicas en el marco de un proceso de fiscalización, y tampoco es arbitraria, ya que posee el sustento necesario y explicitado de lo que decide, toda vez que se funda en el hecho de haber presentado la prestadora, alertas por altas variaciones en su cobranza de bonos, la cual alcanzó entre los meses de marzo a mayo de 2020 una variación de un 525,86%.

Por estas consideraciones, y normativa invocada, se declara:

I.- Que se desestiman las alegaciones de extemporaneidad e improcedencia invocadas por el recurrido.

II.- Que se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra de la Resolución Exenta 5S N° 1288/2021, de 15 de febrero de 2021, emanada del Jefe de la División Fiscalía de la Dirección Zonal Centro Sur de FONASA.

Acordado el último punto, con el voto en contra de la Ministra Suplente Sanhueza, quien fue de parecer de acoger parcialmente el arbitrio constitucional entablado sólo en lo que dice relación con la amonestación y multa por omitir el envío de fichas clínicas de pacientes por parte de la recurrente, teniendo en consideración para ello:

1.- Que, a juicio de esta disidente, la Ley 20.584 ha pretendido dar una efectiva protección a los datos sensibles contenidos en las fichas clínicas por cuanto al efecto la Ley 19.628 se evidenció como insuficiente; y de acuerdo al artículo 2 del Decreto 41, Reglamento de Fichas Clínicas, la finalidad de éstas es “mantener integrada la información necesaria para el otorgamiento de atenciones de salud al paciente”; por ende, éstas sólo deben ser usadas para dicho fin, el otorgamiento de atenciones de salud, lo que no dice relación con su financiamiento.

En efecto y sin duda bajo ese prisma el artículo 13 de la Ley 20.584 agrega en sus incisos segundo y tercero, que “los terceros que no estén directamente relacionados con la atención de salud de la persona no tendrán acceso a la información contenida en la respectiva ficha clínica. Ello incluye al personal de salud y administrativo del mismo prestador, no vinculado a la atención de la persona. Sin perjuicio de lo anterior, la información contenida en la ficha, copia de la misma o parte de ella, será entregada, total o parcialmente, a solicitud expresa de las personas y organismos que se indican a continuación, en los casos, forma y condiciones que se señalan: a) al titular de la ficha clínica, a su representante legal o, en caso de fallecimiento del titular, a sus herederos; b) a un tercero debidamente autorizado por el titular, mediante poder simple otorgado ante notario; c) a los tribunales de justicia, siempre que la información contenida en la ficha clínica se relacione con las causas que estuvieren conociendo; d) a los fiscales del Ministerio Público y a los abogados, previa autorización del juez competente, cuando la información se vincule directamente con las investigaciones o defensas que tengan a su cargo; e) al Instituto de Salud Pública, en el ejercicio de sus facultades. Las instituciones y personas indicadas precedentemente adoptarán las providencias necesarias para asegurar la reserva de la identidad del titular las fichas clínicas a las que accedan, de los datos médicos, genéticos u otros de carácter sensible contenidos en ellas y para que toda esta información sea utilizada exclusivamente para los fines para los cuales fue requerida".

Luego, tener acceso por terceros a una ficha clínica constituye una excepción y dice relación con alguna actividad del titular de la misma; sin que, por lo demás, FONASA se encuentre integrado al organigrama del Instituto de Salud Pública.

2.- Que de acuerdo a su página web, el Fondo Nacional de Salud es el organismo público encargado de otorgar protección y cobertura de salud a sus cotizantes y a todas aquellas personas que carecen de recursos, junto a sus respectivas cargas. Sus funciones principales son recaudar, administrar y distribuir los recursos financieros del sector salud, financiar las prestaciones de salud otorgadas a sus usuarios; es un seguro social de salud que garantiza el acceso a la salud de calidad y oportuna; ninguna de cuyas funciones dice relación con atenciones de salud, entendidas éstas como el proceso por el cual los profesionales de la salud ven los problemas de las personas y buscan soluciones (página web Superintendencia de Salud) y conforme lo preceptúan los artículos 1 y 2 de la Ley 20.584, las atenciones de salud dicen relación con la ejecución de las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud, lo que se vincula directamente con el derecho constitucional a la protección de la salud, que importa las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.

3.- Que, en tales condiciones, FONASA para efectos de cuidar que el financiamiento que efectúe corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios y justifique las acciones de salud que ha debido financiar, no requiere tomar conocimiento de la real condición de salud de los pacientes a través de sus fichas clínicas, sino que tendrá que cruzar información con los demás organismos de salud que tienen la función de velar por las atenciones de salud de los pacientes; lo que torna prescindible la revisión de las fichas clínicas; y de hecho los únicos datos que el prestador debiera proporcionarle corresponde al nombre, dirección y fono o correo electrónico de cada uno de los pacientes, con el fin que la recurrida actualice sus registros y pueda contactarlos para los fines de la investigación que se encuentra desarrollando.

4.- Que, así las cosas, sancionar a un prestador por no entregar las fichas clínicas de sus pacientes, constituye una actuación ilegal del órgano y arbitraria si del universo de las entregadas no encuentra reproche y lo presume de las que se omitieron, razón por la cual existe vulneración al debido proceso consagrado en el artículo 19 numeral 3 de nuestra Constitución Política.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Suplente Margarita Sanhueza Núñez.

Rol 1030 – 2021 - Protección