nombre reservado con MINISTERIO DE SALUD

C.A. de Concepción xsr Concepción, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

En estos autos Rol Corte 10.260-2021 comparece deduciendo recurso de protección el abogado Pablo Daniel Peñaloza Parra, cédula de identidad para extranjeros N°RUT reservado, por sí y a favor de nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, enfermera, domiciliada en domicilio reservado interior, en Concepción.

Dirige el recurso en contra del Ministerio de Salud, representado por la ministra de salud (s) doña nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana.

El acto que denuncia ilegal y arbitrario y que sirve de fundamento al recurso es la Resolución Exenta N°740, de 14 de agosto de 2021, que modifica la resolución exenta Nº644, de 2021, del Ministerio de Salud, por la que el Ministerio estableció diversas restricciones a la movilidad de aquellas personas que no hubieren completado su proceso de vacunación voluntario y obtenido con ello el denominado “Pase de Movilidad”, medidas, en concepto de la recurrente, arbitrariamente discriminatorias y restrictivas de sus derechos fundamentales, en tanto en cuanto ella es una de las personas que, por decisión personal, no se ha vacunado.

Dice que es una persona sana y que no está vacunada contra el COVID. Que es enfermera de profesión y trabaja en un CESFAM y en una clínica privada. Que por las medidas restrictivas dictadas por la autoridad sanitaria se ve limitada en sus actividades cotidianas y en el ejercicio de sus derechos, como desplazarse libremente para desarrollar actividades personales y convivencia social, como trabajar, visitar familiares, salir a compartir con amigos, ir al gimnasio, entrar a los locales de entretención, cafés, bares, restaurantes, entre otros, ocasionándole perjuicios económicos y morales. Añade que el acto recurrido es arbitrario, en cuanto establece caprichosamente diferencias entre personas, según cuenten o no con el denominado “Pase de Movilidad”, como si éste sirviese para acreditar la sanidad o inocuidad de una persona y, por el contrario, quien no lo tiene debiese considerarse enferma y contagiosa. Resulta evidente que la autoridad sanitaria intenta establecer como política pública el denominado “Pase de Movilidad” para presionar o inducir a las personas a que se vacunen. Sin embargo, esta diferencia de trato entre quienes cuentan o no con este documento no tiene una justificación razonable y objetiva con base científica consolidada aprobada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o Sociedades Científicas con estudios clínicos que acrediten la inmunidad que proporcionan las vacunas. Cita diversos informes de la OMS, de don nombre reservado, investigador del Instituto de Neurociencia Biomédica de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, y del Centro de Estudios Públicos (CEP) en cuanto a los efectos de las cuarentenas y las medidas sanitarias en relación con la salud mental y la economía de la población. Agrega informes del profesor de Medicina de la Universidad de Stanford, doctor Jay Battachyara e informes de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).

Opina que la medida de la autoridad sanitaria de segregar a los vacunados de los que no lo están y restringir la movilidad de estos últimos, es completamente arbitraria e inconstitucional, que carece de fundamentos científicos y que vulnera sus derechos fundamentales consagrados tanto a nivel constitucional como en tratados internacionales, como lo son el derecho a realizar cualquier actividad económica, la libertad de trabajo y contratación, la libertad de desplazamiento, igualdad ante la ley, principio de no discriminación en materia económica, entre otras.

Reproduce el acto recurrido, concretamente, la Resolución Exenta N°740, de 14 de agosto de 2021.

Después se refiere en extenso a los serotipos, a los anticuerpos, al SARS-CoV-2, a las cepas, al PCR, a estudios científicos y a publicaciones que le darían la razón.

Denuncia vulneradas las garantías constitucionales de los numerales 1, 2, 7, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide que se acoja el recurso, con costas, y se deje sin efecto la Resolución Exenta N°740, de 14 de agosto de 2021.

Informó el recurso el recurrido Ministerio de Salud, por medio del abogado Jorge Hübner Garretón, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, solicitando el rechazo del recurso.

Dijo que es un hecho público y notorio que nos encontramos ante una pandemia por COVID-19, que requiere de la adopción de múltiples medidas sanitarias para evitar su propagación. Entre ellas, se incluye el Pase de Movilidad, documento que se entrega a todas las personas que completaron su proceso de vacunación contra el COVID-19 y cumplieron los 14 días desde la segunda dosis de las vacunas Pfizer, Sinovac, AstraZeneca y SPUTNIK V, y la dosis única de CanSino y Janssen. Este documento, otorga mayores libertades para las personas que lo tengan pero sobre todo, diferenciará los aforos en reuniones particulares y espacios públicos como comercio, restaurantes, gimnasios, eventos con y sin interacción de público, etc., e incluso desde el 1 de noviembre, para hacer viajes interregionales en medios de transporte públicos (avión, bus o tren), solo se requerirá el Pase de Movilidad y no el C19.

Añade que las restricciones que deben soportar las personas por decidir libremente no vacunarse no resultan ser ni desproporcionadas ni poco razonables, desde que la elaboración de las vacunas y su posterior disposición a la población por el Estado, se enmarcan dentro de una serie de medidas sanitarias cuyo único objetivo es resguardar la salud de la población y porque el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual, pues resulta ser una medida efectiva que permite evitar la propagación del contagio por COVID-19, razones que eliminan cualquier reproche de desproporcionalidad de tales medidas.

Después dice que a la fecha, existe un cambio de circunstancias normativas desde la data de la interposición de la presente acción constitucional en agosto de 2021, a la fecha de este informe, el 9 de noviembre de 2021, por cuanto: i) el estado de excepción constitucional de catástrofe ha cesado su vigencia, y ii) la resolución exenta N° 644 ha sido reemplazada por la resolución exenta N° 994, del 30 de septiembre de 2021, del Ministerio de Salud, que establece el Cuarto Plan Paso a Paso y que fue publicada en el Diario Oficial con fecha 1 de octubre (“resolución exenta N° 994”). Es en este marco normativo que debe analizarse la presente acción de protección, teniendo presente los deberes constitucionales del Estado en relación a los derechos que la Carta Fundamental garantiza a las personas vinculados con su salud, así como las facultades generales del Ministerio de Salud en la materia.

Tras la dictación de numerosas alertas sanitarias en los últimos años, se ha llegado a la conclusión de que las facultades extraordinarias de las que trata el artículo 36 del Código Sanitario, en las que se fundamenta el ejercicio de las facultades en el caso de emergencias sanitarias, tienen cuatro características, que se presentan en las medidas vigentes actualmente: (i) deben obedecer a un propósito legítimo, (ii) ser temporarias, (iii) no discriminatorias y (iv) proporcionadas.

De forma tal, que la medida de “Pase de Movilidad” contenida actualmente en la resolución exenta N° 994: (i) Obedece a un propósito legítimo: Esta medida tiene por objeto impedir la propagación del virus, y su utilización se enmarca en aforos máximos establecidos por la autoridad sanitaria en diversos casos, atendidas las particularidades e importancia de mantener precauciones sanitarias, de distanciamiento físico y el uso de elementos de protección personal. Esta medida corresponde a una acción preventiva de salud, necesaria para el control de la pandemia, y, en consecuencia, de aquellas mandatadas al Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 9 de nuestra Carta Fundamental. (ii) Se trata de una medida temporaria, cuya aplicación y efectos se ha ido adecuando conforme la evolución de la situación epidemiológica en nuestro país. Actualmente, la Alerta Sanitaria, rige hasta el día 31 de diciembre de 2021, pero sus efectos podrán desaparecer si el riesgo asociado a la pandemia desaparece antes de dicha fecha o bien que éstos continúen después de esa fecha, si es que los riesgos se mantienen. (iii) Se trata de una medida que no es discriminatoria, dado que la exigencia de contar con un esquema de vacunación completo para que pueda habilitarse el Pase de Movilidad afecta a todos los habitantes del país, sin distinción. (iv) Se trata de una medida proporcionada y racional, lo que significa que la medida es adecuada, necesaria y que sus beneficios sobrepasan los perjuicios que ésta pudiera causar.

Añade que durante los últimos meses se ha visto una positiva evolución del virus en nuestro país, con una disminución de casos y el aumento de personas que tienen esquema completo de vacunación. Además el 11 de agosto se inició la campaña de dosis de refuerzo, lo que nos permite tener mayores libertades y mayor movilidad. Sin embargo, para mantener esta situación favorable, es importante continuar con todas las medidas de contención, y de hecho, la disminución en las cifras de pérdidas humanas no es casual, sino que es consecuencia directa de la vacunación que se ha implementado en el país.

A continuación dice el informante que el recurso de protección no es el medio idóneo para la adopción de políticas públicas sanitarias. El Ministerio de Salud ha adoptado un sinfín de medidas todas con miras a evitar la propagación del virus, preservar la integridad de los servicios asistenciales, las funciones críticas que permiten mantener la infraestructura del país, a prevenir mortalidad y morbilidad en subgrupos de la población, definidos por las condiciones biomédicas asociadas a mayor riesgo de muerte y complicaciones causadas o secundarias a infección por coronavirus, y, en resumen, a proteger la salud y salvar las vidas. En la secuela de esta crisis sanitaria, adoptó la decisión de disminuir las medidas preventivas a aquellas personas vacunadas porque la inmunidad que se logra por medio de la vacunación es considerablemente mayor en calidad y en duración que aquella que eventualmente podría adquirirse por medio de haber contraído la enfermedad. El presente recurso solicita en definitiva traspasar a los tribunales de justicia una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración del Estado, y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población, una de las cuales es, precisamente, la determinación de cómo se obtiene el Pase de Movilidad.

Seguidamente dice que el recurso de protección no es una acción de carácter popular. Los hechos en los cuales se basa el presente libelo, en relación con las peticiones concretas que se formulan, no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional, razón por la cual debe ser desestimado en todas sus partes.

También dice que es improcedente este recurso de protección porque la resolución que finalmente se impugna no ha sido dictada en contravención a las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico; por el contrario, encuentran sustento en las resoluciones exentas y decretos supremos que individualiza, razón por la cual no existe actuar arbitrario ni ilegal de la Autoridad.

En resumen, termina diciendo que las políticas sanitarias que ahora se reprochan han tenido por objeto prevenir los contagios masivos y proteger la salud y vida de la población, y han sido dictadas por las autoridades dentro de la esfera de su competencia y en la forma que determina la ley.

En su apoyo a su posición, cita frondosa jurisprudencia judicial, estadísticas y estudios.

A su presentación acompañó los siguientes documentos: 1.- World Health Organization. Interim recommendations for use of the Pfizer–BioNTech COVID-19 vaccine, BNT162b2, under Emergency Use Listing. 2021. (Acceso 23 febrero 2021), en: https://www.who.int/ publications/i/item/WHO-2019-nCoV-vaccines-SAGE_recommendation-BNT162b2-2021.1; 2.- Center for Disease Control and Prevention (CDC). What to Expect after Getting a COVID-19 Vaccine (Acceso 24 febrero 2021), en: https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/vaccines/expect/after.html; 3.- Comité Asesor en Vacunas y Estrategias de Vacunación (CAVEI), Ministerio de Salud. Pronunciamiento del CAVEI sobre el uso de vacunas covid-19 en embarazadas y mujeres en período de lactancia. 2021, en https://vacunas.minsal.cl/wp-content/uploads/2021/02/CAVEI_vacunas-COVID19- embarazadas-y-periodo-lactancia_15Feb2021.pdf; 4.- Decreto N°4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta la Alerta Sanitaria; 5.- Decreto N° 39, que prorroga la vigencia del Decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta la Alerta Sanitaria; 6.- Efectividad del Programa de Vacunación contra SARS-CoV-2, agosto de 2021; 7.- Grupos objetivos para vacunación contra SARS-COV-2, según suministro de vacunas, del Ministerio de Salud; 8.- Informe epidemiológico de variantes SARS-COV-2, julio de 2021; 9.- Resolución exenta N°994, de 2021, del Ministerio de Salud que establece el cuarto plan Paso a Paso; 10.- “Informe Epidemiológico Incidencia y Gravedad de Casos Covid-19 según Antecedente De Vacunación”; 11.- “Effectiveness of an Inactivated SARS-CoV-2 Vaccine in Chile”; 12.- “Interim recommendations for use of the inactivated COVID-19 vaccine, CoronaVac, developed by Sinovac”.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Es requisito sine qua non, para que pueda prosperar la acción cautelar, a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que, como se consignó en lo expositivo, se recurre de protección en contra de la Resolución Exenta N°740, de 14 de agosto de 2021, que modifica la Resolución Exenta N°644 del Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial el 14 de julio de 2021, particularmente en lo relativo a la implementación del denominado “pase de movilidad” que es concedido a aquellas personas que hayan completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días y no se encuentren afectas a la medida de cuarentena o aislamiento, cuyo objetivo es reducir las restricciones a la libertad de desplazamiento en los términos que la misma Resolución indica para aquellas personas que cumplan con los requisitos señalados, a diferencia de aquellas que no se hayan vacunado, cuyo es el caso de la enfermera recurrente.

La autoridad recurrida, a su turno, ha pedido el rechazo del recurso por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria de su parte, comoquiera que la resolución reprochada es una más de las políticas públicas determinadas por el Estado de Chile ante la pandemia de COVID 19, dictada por la autoridad dentro de la esfera de su competencia y en la forma que determina la ley, la que junto a todas las medidas de su género, tienen por objeto prevenir los contagios masivos y proteger la salud y vida de la población, justificando, desde luego, las restricciones a las libertades de locomoción y reunión con el fin de prevenir y evitar la propagación de la enfermedad. El pase de movilidad que ataca la recurrente se basa en los antecedentes técnicos y estadísticos que han permitido comprobar que la vacuna es efectiva para prevenir los casos graves y la muerte por COVID-19.

TERCERO: Que, el acto administrativo impugnado fue dictado dentro del marco normativo correspondiente al Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública, dispuesto mediante el Decreto Supremo N°104, de 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, prorrogado por los Decretos Supremos N° 269, N° 400 y N° 646, todos de 2020, y N° 72 de 2021, del referido Ministerio, así como también en virtud del Decreto N°4 de 2020, del Ministerio de Salud, que decretó la Alerta Sanitaria y otorgó facultades extraordinarias por la emergencia de salud pública por el brote de coronavirus, el que fue prorrogado mediante el Decreto N°1 de 2021, emitido por el mismo Ministerio. De lo anterior se sigue que todas las medidas extraordinarias y dinámicas dispuestas por la autoridad sanitaria, incluyendo el pase de movilidad en cuestión, han sido adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que detenta la Administración y otorgadas por el ordenamiento jurídico, lo que permite disipar cualquier imputación de ilegalidad.

CUARTO: Que, asimismo, el acto impugnado aparece debidamente fundado en los cuerpos normativos señalados precedentemente, a los que cabe agregar los artículos 36 y 57 del Código Sanitario, que habilitan a la autoridad sanitaria para aplicar las restricciones que por el presente recurso se reprochan, de modo que tampoco existe arbitrariedad en la actuación del Ministerio recurrido, al estar expresamente facultado para limitar la garantía de libertad de desplazamiento a la población en virtud de las normas citadas anteriormente, y mediando consideraciones de carácter técnico, científico y estadístico, es decir, con fundamentos plausibles que no obedecen a la mera voluntad o capricho de la autoridad, no pudiendo esta Corte cuestionar los fundamentos de las medidas adoptadas por no tener las competencias para ello. En efecto, la adopción de medidas, entre las cuales se encuentra el plan “paso a paso” y los requisitos para obtener el “pase de movilidad”, han sido institucionalmente coordinadas y técnicamente resueltas por el Gobierno, para lo cual sólo el Ejecutivo se encuentra preparado, ya que en definitiva las medidas adoptadas se enmarcan en una política pública de salud, cuyo objetivo es mantener la salud y vida de la población.

QUINTO: Que, como se colige de los considerandos anteriores, resulta obvio para esta Corte que la recurrente lleva razón cuando alega que las medidas administrativas por las que reclama suponen una limitación de sus derechos fundamentales, de ella y de todos los ciudadanos por cierto; pero resulta igualmente obvio que tales limitaciones están adoptadas dentro del marco del ordenamiento jurídico, por lo que no resultan ilegales, y están dotadas del suficiente fundamento técnico, por lo que no resultan arbitrarias.

SEXTO: Que, la libertad que concede un programa de vacunación voluntaria consiste precisamente en el reconocimiento de la facultad individual de vacunarse o de no hacerlo; pero no puede significar, en modo alguno, que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que diferencien justificadamente entre quienes lo han hecho y quienes no, a efectos de promover el bien común y la salud del conjunto de la población. En este sentido, la vacunación puede considerarse jurídicamente como una carga: se es libre de satisfacerla o no, pero deben aceptarse, en pro del bien común al cual se debe la acción del Estado, las consecuencias que de ello se sigan.

SÉPTIMO: Que, como corolario de lo razonado precedentemente, estiman estos sentenciadores que la acción en estudio, si bien se ha planteado como una acción cautelar de emergencia, dice más relación con el cuestionamiento de la adopción de estrategias propias de unas políticas públicas sanitarias que con el ejercicio de garantías constitucionalmente protegidas. Así, la medida de crear un incentivo denominado “pase de movilidad” para que la población concurra y consienta en vacunarse, se explica y se entiende su razonabilidad debido a la situación sanitaria que afecta al país y al planeta en general, la que está debidamente fundada en el ordenamiento jurídico y cuya revisión de fundamentos técnico-científicos excede la competencia de esta Corte. (Excma. Corte Suprema en rol 45.025-2021, Corte de Apelaciones de Arica en Rol 628-2021, Corte de Apelaciones de Valdivia en rol 2179-2021, Corte de Apelaciones de Puerto Montt en rol 784-2021, Corte de Apelaciones de Valparaíso en roles 35845-2021 y 37655-2021).

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que:

SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de doña nombre reservado en su calidad de Ministra (S) de Salud.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Dese oportuno cumplimiento con lo previsto en el numeral 14 del Auto Acordado más arriba aludido.

Redacción del ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.

N°Protección-10.260-2021.