nombre reservado con MINISTRA DE SALUD SUBROGANTE nombre reservado nombre reservado

C.A. de Concepción Concepción, uno de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos:

En el folio 1, don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado interior, recurre de protección en contra de doña nombre reservado, en su calidad de Ministra (S) de Salud, domiciliada en domicilio reservado, solicita que se acoja el recurso y se deje sin efecto la resolución exenta N° 740, de 14 de agosto de 2021, con costas.

Funda su acción en que vive en Concepción, ejerce libremente la profesión de abogado y, además, trabaja como vendedor en terreno para una empresa proveedora de alimentos. Debido a la exigencia del “Pase de Movilidad” señala que se ha visto vulnerado en sus derechos ya que no puede desplazarse libremente para desarrollar sus actividades diarias. Añade que se le considera una persona de riesgo y potencialmente contagiosa (contraviniendo las opiniones médicas mayoritarias), siendo que está completamente sano. Todo esto le ha causado un perjuicio, vulnerándose sus derechos fundamentales, como lo son el derecho a realizar cualquier actividad económica, la libertad de trabajo y contratación, la libertad de desplazamiento, igualdad ante la ley, principio de no discriminación en materia económica, entre otras.

Señala que en la resolución exenta N° 740, de 14 de agosto de 2021, que cita, Modifica la resolución nº 644 exenta, de 2021, del ministerio de salud”, la recurrida estableció -de forma ilegal e inconstitucional- medidas arbitrarias discriminatorias y restrictivas de sus derechos fundamentales en contra de todas aquellas personas que, entre ellas el recurrente, por distintas razones no cuenten con el “Pase de Movilidad” que dicha normativa establece. Sostiene que la recurrida ha alterado el statu quo, pasando a limitar o derechamente impedir las actividades que señala La resolución exenta N° 740, de 14 de agosto de 2021, constituye un acto arbitrario que perturba sus derechos a la integridad física y síquica, a la igualdad ante la ley, a la libertad personal, a desarrollar cualquiera actividad económica y a la no discriminación arbitraria en materia económica, garantías que se encuentran consagradas en los N° 1°, 2°, 7°, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, según explicita.

A folio 15 se prescindió del informe de la recurrida y se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1°.- Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, en lo pertinente, dispone: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 19”, número, entre otros, 1°, 2°, 21 y 22 podrá ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva para que ésta adopte “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

2°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en dicha norma, constituye una acción constitucional de urgencia, autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que la misma enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio. Así, resulta requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto de una voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho y que provoque algunas de las situaciones o efectos indicados, afectando a una o más de las garantías protegidas por el constituyente.

3°.- Que el acto que el recurrente estima ilegal y arbitrario es la resolución exenta N° 740, de 14 de agosto de 2021, del Ministerio de Salud, que modifica la resolución exenta N° 644 de 2021, del mismo Ministerio y, en lo que interesa a la acción, en cuanto al funcionamiento de restaurantes, cafés, gimnasios y análogos, dispone: “b. En el caso de lugares cerrados, solo podrán asistir quienes cuenten con un Pase de Movilidad habilitado.”

4°.- Que no se aprecia ilegalidad alguna en la dictación de la mencionada resolución, desde que, como lo ha declarado nuestro Máximo Tribunal “para gestionar la emergencia suscitada a raíz de la pandemia de COVID-19 que afecta al país y su riesgo para la salud de la población, el Ministerio de Salud, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas dado el estado de excepción constitucional de catástrofe, ha dispuesto la aplicación de diversas medidas a lo largo del territorio, dentro de las que está el llamado plan ‘Paso a Paso’, que, entre otros, restringe desplazamiento, reuniones y su número de participantes, y la apertura de diversos establecimientos” (rol 39954-2021).

En efecto, tal resolución ha sido dictada en el marco de la Alerta Sanitaria dispuesta por el Decreto Nº 4, del Ministerio de Salud, publicado el 08 de febrero de 2020 y que otorga facultades extraordinarias por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV), por el período de un año y ampliada por el Decreto Nº10, publicado el 25 de marzo de 2020, y el Decreto Nº1, publicado el 15 de enero de 2021, del mismo ministerio. Tal alerta sanitaria se ha declarado en mérito de los artículos 36 y 57 del Código Sanitario, que dispone, el primero, que “cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá el Presidente de la República, previo informe del Servicio Nacional de Salud, otorgar al Director General facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia” y, el segundo, que “cuando el país está amenazado o invadido por peste, cólera, fiebre amarilla, viruela, tifo exantemático o cualquiera otra enfermedad transmisible, el Servicio Nacional de Salud deberá establecer medidas adecuadas para impedir la transmisión internacional de dichas enfermedades, ya sea que éstas puedan propagarse por medio de pasajeros y tripulación, cargamento, buques, aviones, trenes y vehículos de carreteras, así como por mosquitos, piojos, ratas u otros agentes transmisores de enfermedades. También podrán adoptarse las medidas sanitarias pertinentes frente al conocimiento del primer caso que se presente en el extranjero de las enfermedades enumeradas en el inciso anterior. Se comunicará por vía regular a los Gobiernos y al Organismo Internacional correspondiente, la índole y extensión de las medidas sanitarias que se hayan adoptado. Entre las medidas señaladas en los incisos anteriores, podrá prohibirse el embarque o desembarque de pasajeros, tripulación y carga”.

Esta medida ha sido dictada durante la vigencia del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por calamidad pública, que lo fue por el Decreto Supremo Nº104, de 2020, el que permite restringir las libertades de locomoción y de reunión (artículo 43 inc. 3º de la Carta Fundamental), entendiéndose “que se restringe una garantía constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma” (artículo 12 inc. 2º de la Ley 18.415), cuyo es el caso.

Asimismo, la resolución impugnada ha sido dictada por autoridad competente, ya que al Ministro de Salud le corresponde “formular, fijar y controlar las políticas de salud”, para lo que se le reconoce la función de “ejercer la rectoría del sector salud”, que comprende, entre otras materias, “la formulación, control y evaluación de planes y programas generales en materia de salud” (artículo 4 Nº1 letra a) del D.F.L Nº1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 2763, de 1979, y de las leyes Nº18.933 y Nº18.469); la función de “dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas” (artículo 4 Nº2 del D.F.L Nº1) y la función de “efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población (artículo 4 Nº4 del D.F.L Nº1).

5°.- Que tampoco se evidencia arbitrariedad en la dictación de la citada resolución, desde que las restricciones cuya implementación impugna el recurrente se enmarcan en el contexto del hecho público y notorio de la situación de pandemia generada por el COVID-19, en virtud de la que se han adoptado una serie de medidas para tratar de controlar el contagio del coronavirus, dentro de los que se contempla el denominado “Plan Paso a Paso”.

La justificación del acto recurrido se consigna en su parte considerativa y en ella se indica:

“3. Que, asimismo, esta Cartera debe efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población. En el ejercicio de esta función, le compete mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control.

4. Que, asimismo, a esta Cartera le corresponde velar por que se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el bienestar de la población.

5. Que, como es de público conocimiento, a partir de la segunda quincena de diciembre de 2019 hasta la fecha se ha producido un brote mundial del virus denominado coronavirus-2 del síndrome respiratorio agudo grave (SARS-CoV-2) que produce la enfermedad del coronavirus 2019 o COVID-19.

6. Que, con fecha 30 de enero de 2020, el Director General de la Organización Mundial de la Salud, en adelante OMS, declaró que el brote de COVID-19 constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento Sanitario Internacional, aprobado en nuestro país por el decreto supremo Nº 230, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

7. Que, el 11 de marzo de 2020 la OMS concluyó que el COVID-19 puede considerarse como una pandemia.

8. Que, hasta la fecha, a nivel mundial, más de 205 millones personas han sido confirmadas con la enfermedad, produciéndose más de 4,3 millones fallecidos.

9. Que, en Chile, hasta la fecha, más de 1,6 millones de personas han sido diagnosticadas con COVID-19, existiendo más de 36 mil personas fallecidas contagiadas por la enfermedad.”

Así, la resolución impugnada no obedece al mero capricho de la autoridad sanitaria, sino que a la necesidad de adoptar medidas que permitan evitar la propagación del contagio por COVID-19, que, por lo demás, obedecen a criterios técnicos de salud pública, tanto para enfrentar la enfermedad como para prevenir su propagación, con un propósito de bien común que supera las situaciones particulares a que tales medidas pudieren afectar (en ese sentido, Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 6504-2020); por lo que la acción intentada no puede prosperar.

6°.- Que, sin perjuicio de lo anterior, con tales antecedentes debe examinarse si la concreta aplicación de la Resolución Exenta N°740, en lo que dice relación al pase de movilidad, realmente importa una medida desproporcionada en perjuicio de quienes por sus convicciones personales han decidido no vacunarse, desde que por tal motivo se les ha restringido el libre acceso a los establecimientos que en ella se indican.

7°.- Que las medidas dispuestas por la autoridad sanitaria, justifican las restricciones a las que por razones de salud pública, deben someterse las personas que libremente decidieron no vacunarse; pues, en efecto, tal conclusión se obtiene de la ponderación de los intereses en conflicto, esto es, la salud pública versus la autonomía individual del recurrentes a no vacunarse, desde que se ha estimado que la salud de la comunidad tiene preponderancia por sobre la libertad individual, ya que el Estado actúa legítimamente cuando limita la libertad de un individuo con el objeto de impedir que se cause daños a otros, como acontece en la situación sub lite (SALMERÓN HENRÍQUEZ, JUAN, “Oposición a las vacunas en Chile. Análisis de un caso reciente”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 44, Nº2, 2017, pp. 570 y 571). Es más, en la experiencia comparada se justifica, incluso, la adopción de medidas excepcionales de vacunación obligatoria cuando existe un riesgo específico para la salud colectiva, como un brote epidémico (DE MONTALVO, FEDERICO, “El paradigma de la autonomía en salud pública. ¿Una contradicción o un fracaso anticipado?: el caso concreto de la política de vacunación”, en Revista Derecho y Salud, vol. 24, Extraordinario XXIII Congreso 2014, p. 26), cuyo es el caso, pero en su potencia máxima.

8°.- Que las restricciones que debe soportar el recurrente por no vacunarse no resultan desproporcionadas, ni poco razonables, ya que el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual de los actores, máxime si las medidas adoptadas por la autoridad para frenar la alta contagiosidad y mortalidad del COVID-19 mediante la política pública de vacunación voluntaria, ha generado resultados positivos, tal como aparece del Informe Epidemiológico acompañado por la recurrida (folio 17).

9°.- Que el recurrente ha tenido motivos plausibles para litigar por lo que no será condenado en costas.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se decide:

Que se rechaza la acción de protección interpuesta por don nombre reservado, en contra de doña nombre reservado, en su calidad de Ministra (S) de Salud, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactó Camilo Álvarez Órdenes, ministro titular.

No firma la ministra señora Vivian Toloza Fernández, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con feriado legal.

N°Protección-10224-2021.