nombre reservado con DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

C.A. de Concepción Concepción, dos de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOS Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que comparece Pablo Daniel Peñaloza Parra, abogado, por sí y a favor de nombre reservado, Yhonnilda nombre reservado y Yuliet nombre reservado, todos con nacionalidad venezolana, deduciendo recurso de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado por don nombre reservado, por la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento sobre las solicitudes de permanencia definitiva, solicitadas con fecha 06 de agosto del 2020, de todos los recurrentes, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 n. 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de Ley 19.880.

Funda su recurso en que, don nombre reservado, Yhonnilda nombre reservado y Yuliet nombre reservado, todos con nacionalidad venezolana, ingresaron al país y obtuvieron visa temporaria, con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile. Con fecha 06 de agosto del 2020, solicitaron el beneficio de permanencia definitiva, número de solicitudes 8507646, 8517777 y 8522727.

Expone que, posteriormente, con fecha 30 de julio del 2021 al recurrente nombre reservado, se le notificó que debía corregir, subsanación realizada en plazo correspondiente y se deja constancia en comprobante de rectificación emitida.

Manifiesta que, siendo nombre reservado y Yuliet nombre reservado, dependientes de nombre reservado, hasta la fecha no han recibido ninguna comunicación por parte de extranjería, lo que los mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite por demás demorado.

Señala que, atendido al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, es que nos encontramos dentro del plazo, por el hecho de que tal como en fallo causa rol Núm. 67873-2018, en su considerando octavo, sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, debe “desestimarse la alegación de extemporaniedad (…), porque desde la fecha en que procedería contar el plazo para la interposición de arbitrio según lo estimado por el recurrido, continúa vigente el acto o perturbación de los derechos que se dicen amenazados.” Lo cual es imprescindible acortar que la omisión al día de, hoy, es de carácter permanente. En razón, de lo anterior se encuentra dentro del plazo legal para presentar como en efecto se hace la acción de protección que se interpone.

Argumenta que, las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta de solicitud de permanencia definitiva, esto es desde las solicitudes hechas con fecha 06 de agosto del 2020, hasta la presente fecha han transcurrido, 1 año y 20 días, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre la solicitud formulada por la recurrente.

Expresa que, cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9, se refiere al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Termina solicitando se ordene a la recurrida que se pronuncie sobre la solicitud de permanencia definitiva, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

SEGUNDO: Que, informó Nicole del Pilar Sánchez Retamal, abogada del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, solicitando se rechace la acción en todas sus partes, siendo improcedente la condena en costas solicitada por la contraria.

Expone que, con fecha 17 de octubre del presente año, el extranjero presentó la solicitud de permanencia definitiva a través de la plataforma “SIMPLE”, dispuesta por este Departamento para tal efecto. Con fecha 30 de julio de 2021, se notificó al extranjero que su solicitud estaba incompleta mediante Comunicación electrónica N°1 7296556, otorgando 5 días para poder subsanar su solicitud acompañando la documentación requerida, bajo apercibimiento de tener por desistida su solicitud, conforme lo dispone el artículo 31 de la Ley N° 19.880. Que, actualmente el extranjero no ha acompañado la documentación requerida por la autoridad. Y, que a la fecha, el recurrente no ha ingresado nueva solicitud de permiso de ninguna naturaleza, ni se ha sometido al procedimiento sancionatorio de multa para regularizar su situación, por lo que reside de forma irregular. No se ha dispuesto sanción de abandono o expulsión del país en su contra.

Manifiesta que, a la fecha del presente informe, el procedimiento administrativo se encuentra terminado, no existiendo trámites pendientes respecto del extranjero recurrente.

Señala que, a la presentación de la solicitud de permanencia definitiva los extranjeros deben acompañar diversos documentos, con el objeto de fundar la solicitud precitada, estos se encuentran mencionados en el artículo 127 del Decreto Supremo N° 597. A mayor abundamiento, la autoridad está facultada para solicitar a los extranjeros requirentes, documentos adicionales a los señalados en la norma precitada, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 127 del Decreto Supremo N° 597.

Argumenta, que, en este sentido, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública en su sitio web www.extranjeria.gob.cl señala como debe ser presentada cada solicitud de permiso de residencia, los documentos necesarios y las instrucciones para cada tipo de trámite, destacando que en el caso de la solicitud de permanencia definitiva el solicitante debe acompañar de manera obligatoria.

Por tanto, el envío de la solicitud de permiso de Permanencia Definitiva de los extranjeros debe ser completa, ya que la autoridad, de conformidad al artículo 135 del Reglamento de Extranjería, y producto del análisis de la información incorporada en la solicitud, determina la admisibilidad que permite pronunciarse sobre ella y mantener la regularidad migratoria del solicitante. En este caso, la solicitud presentada por el extranjero era incompleta por lo que se requirió que en el plazo de 5 días se acompañaran los documentos faltantes para poder continuar la tramitación de su solicitud y otorgar respuesta. Lo anterior, conforme al artículo 31 de la Ley N° 19.880.

Dice que no es efectivo que la autoridad administrativa haya incurrido en una actuación u omisión, en el sentido que vulnere las garantías custodiadas por el recurso de protección, toda vez que el Departamento de Extranjería y Migración, no ha dictado resolución alguna que disponga alguna diferencia arbitraria entre el extranjero recurrente y el resto de los solicitantes de permanencia definitiva que puedan encontrarse en una situación fáctica similar. Que, además, el plazo establecido de 5 días para subsanarla solicitud, es un plazo que se encuentra en la ley, específicamente en el artículo 31 de la Ley Nº 19.880, sobre Procedimientos Administrativos.

Expresa, que la razón de exigir esta documentación, además de ser explícita en las normas de procedimiento ya citadas, se justifica en el hecho de que la falta de sustento económico es una causal de rechazo del permiso de permanencia definitiva, en conformidad al artículo 64 N° 4, en relación al artículo 15 N° 4, ambos del Decreto Ley N° 1.094 de 1975. No obstante lo anterior, debe hacerse presente lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 19.880, que establece el Principio de Impugnabilidad de todo acto administrativo, instancia que no ha sido agotada por la parte recurrente, no habiendo siquiera efectuado solicitud alguna tendiente a revocar el acto recurrido. A mayor abundamiento, el inciso 2°del precitado artículo, faculta al interesado a impugnar los actos de mero trámite, cuando determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento, como en el caso del acto recurrido por la presente acción de protección.

Por último, señala que desde que el recurrente dio inicio a su solicitud de permanencia definitiva, se emitió comprobante de residencia en trámite, el que puede ser ampliado en el portal de trámites de este Departamento por lo que conforme lo dispone el artículo 157 del Decreto Supremo N° 597 en todo momento tuvo residencia regular en el país.

Detalla finalmente que, si actualmente no se otorgó permiso de permanencia definitiva es solamente porque el extranjero no cumplió con acompañar los documentos requeridos, cuestión que es carga del propio recurrente.

TERCERO: Que, informó Nicole del Pilar Sánchez Retamal, abogada del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por ampliación del recurso solicitado, señalando que respecto a nombre reservado y Yuliet nombre reservado, las extranjeras solicitan ante esta autoridad migratoria visación de residencia temporaria por los canales dispuestos para tal efecto. Que, mediante Resolución Exenta N° 9295 de fecha 02 de agosto de 2019 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública se otorgó visación temporaria a las extranjeras por un año, en condición de dependiente. Que, con fecha 06 de agosto de 2020 las extranjeras solicitan ante la autoridad permiso de permanencia definitiva, la que se encuentra en trámite en etapa de admisibilidad.

Expone que, en ambos casos, la resolución de las solicitudes se encuentra sujeta a la resolución del titular del permiso de permanencia definitiva, es decir, don nombre reservado. En el caso de don nombre reservado, se le informó que su solicitud de permanencia definitiva avanza a etapa de análisis resolutorio, y se emitió orden de giro para que pague los derechos relativos a la solicitud de permanencia definitiva, lo que importa un prerrequisito para resolver lo pedido según se expondrá en el capítulo del derecho.

Argumenta que, a la fecha del presente informe el extranjero no ha hecho pago de los derechos correspondientes a su solicitud de permiso de permanencia definitiva, encontrándose vigente el término para que cumpla con dicha exigencia, por lo que no es posible para la autoridad migratoria pronunciarse sobre su solicitud sino hasta recibir el pago o encontrarse vencida la orden de giro. De no pagarse los derechos de la solicitud o de vencerse la orden de giro sin pagarse los derechos, llevan a la autoridad migratoria a la obligación de rechazar lo solicitado, en conformidad al artículo 81 y artículo 133, inciso segundo, del Reglamento de Extranjería, que regula específicamente el otorgamiento del permiso de permanencia definitiva.

Expresa que, en la actualidad, el impulso del procedimiento administrativo se encuentra en la esfera de responsabilidad del recurrente, debiendo proveer al pago de los derechos que la ley establece en el plazo conferido. No puede, en este caso, argumentarse que por principios de celeridad y actuación de oficio la autoridad pueda dar curso al procedimiento, puesto que de hacerlo y como se explicó en el párrafo anterior, de resolverse la solicitud en este estado del procedimiento llevaría al rechazo de la misma. Dicho rechazo sería claramente injustificado, por encontrarse vigente la posibilidad de que el extranjero pague los derechos respectivos.

Dice que, en cuanto al trámite de solicitud de permanencia definitiva, el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería. Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

Asevera que, a consecuencia de lo anteriormente señalado, estando en tramitación las solicitudes de los extranjeros se deriva que en todos los casos mantienen situación migratoria regular en el territorio nacional. Así las cosas, es que entiende dicha autoridad que no existe actualmente un acto que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Por lo expuesto, y teniendo presente que no existe acción u omisión ilegal o arbitraria que pueda privar, perturbar o amenazar de forma alguna los derechos fundamentales de los recurrentes, habiendo actuado la autoridad migratoria conforme a la esfera de sus competencias y facultades legales y reglamentarias vigentes, y teniendo asimismo presente que, la carga procedimental se encuentra en la esfera de responsabilidad del recurrente titular de la solicitud, pide el rechazo en todas sus partes la acción de protección intentada.

CUARTO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio y tampoco se persigue a través de su interposición establecer la responsabilidad civil, penal o administrativa del ofensor.

QUINTO: Que, para que proceda el recurso de protección se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último; d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida.

SEXTO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él; es la no existencia de razones que justifiquen una actuación o voluntad no gobernada por la razón: Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos, o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

A su vez, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

SEPTIMO: Que, de acuerdo a lo señalado, se emitió informe al tenor del recurso por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, en el que se expresa -en síntesis- que la resolución de las solicitudes de permanencia definitiva de nombre reservado, Yhonnilda nombre reservado y Yuliet nombre reservado, se encuentra sujeta a la resolución del titular del permiso de permanencia definitiva, es decir, don nombre reservado, Añade que se le informó a este último que su solicitud de permanencia definitiva avanza a etapa de análisis resolutorio, y se emitió orden de giro para que pague los derechos relativos a la solicitud de permanencia definitiva, lo que importa un prerrequisito para resolver lo pedido según se expondrá en el capítulo del derecho y, refiere que, a la fecha del informe el extranjero no ha hecho pago de los derechos correspondientes a su solicitud de permiso de permanencia definitiva.

Con fecha 10 de octubre de 2021, se emitió la orden de giro para el pago de los derechos respectivos, la que tiene una vigencia hasta el 19 de diciembre del año en curso, y con fecha 21 de octubre último el actor dio cumplimento a dicho prerrequisito.

OCTAVO: Que así las cosas, la falta de pronunciamiento denunciada respecto de la solicitud de los recurrentes que se le imputa a la autoridad pública migratoria, obedece a que el interesado nombre reservado, al momento de interponer la presente acción constitucional, no había dado cumplimiento al pago de los derechos correspondientes exigidos para el otorgamiento de la autorización de permanencia definitiva en el país, como lo exige la normativa del Reglamento de Extranjería, siendo ello una omisión no atribuible al órgano recurrido.

Sin embargo, cabe dejar establecido que durante la tramitación de este proceso, los actores nombre reservado y nombre reservado hicieron el correspondiente pago de los derechos para ser titular del beneficio de permanencia definitiva, con fecha 21 de octubre de 2021, conforme se da cuenta en el escrito y documentación acompañada según folio 19, hecho que no ha sido controvertido.

NOVENO: Que de acuerdo a lo señalado en los motivos anteriores, la autoridad recurrida se encuentra ahora en condiciones de pronunciarse derechamente respecto a la solicitud de permanencia definitiva en el país presentada por la actora, ya que se ha realizado el pago de los derechos correspondientes a su petición, por lo cual esta Corte acogerá la presente acción constitucional en dicho sentido, según se indicará en lo resolutivo, a fin que se le respuesta como proceda en derecho.

DÉCIMO: Que esta Corte, haciendo uso de su facultad en la materia, no impondrá el pago de costas.

Por estos fundamentos y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se decide: Que SE ACOGE, sin costas, la acción constitucional de protección deducida por el abogado Pablo Daniel Peñaloza Parra, en favor de nombre reservado, Yhonnilda nombre reservado y Yuliet nombre reservado, en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, sólo en cuanto se dispone que el órgano recurrido deberá dentro del plazo de quince días administrativos desde que quede ejecutoriado este fallo, emitir un pronunciamiento final sobre el fondo de la solicitud de otorgamiento de permanencia definitiva en el país presentada por la recurrente, lo que deberá serle informado en su oportunidad.

Acordada con el voto en contra del ministro Álvarez Órdenes, quien estuvo por rechazar la acción, fundado en que la solicitud de permanencia definitiva en actual tramitación importa la residencia regular en el país de la recurrente, en cuanto le permite realizar actividades remuneradas compatibles con su condición al momento de la solicitud, según lo previsto en los artículos 135, 135 bis y 153 del DS N° 597, de modo que no se advierte un acto u omisión arbitrario específico y de la entidad suficiente que vulnere las garantías constitucionales de la recurrente, salvo la demora ostensible en obtener una decisión administrativa acerca de su situación migratoria, la que produce incertidumbre en la recurrente; pero encuentra una razón explicativa en el hecho público y notorio de la pandemia, la que ha retrasado las actividades laborales, entre ellas, la de la Administración Pública y halla sustento normativo en el artículo 27 de la ley N° 19880, que señala una regla general de seis meses para la conclusión del procedimiento administrativo, salvo caso fortuito o fuerza mayor, es decir, un imprevisto a que no es posible resistir, como lo ha sido la pandemia.

Regístrese, comuníquese por la vía más expedida y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro señor Jordán, y del voto en contra, su autor.

Rol Protección N° 10.112-2021