nombre reservado con HOSPITAL CLINICO HERMINDA MARTIN

Chillán, dieciocho de mayo de dos mil veinticuatro Visto:

1° Comparece el abogado ZAKJARIS JOHVELEM ROJAS LUNA, en representación de doña nombre reservado, deduciendo recurso de protección en contra del SERVICIO DE SALUD ÑUBLE, representado por don nombre reservado o por quien lo subrogue o reemplace y en contra de HOSPITAL CLINICO nombre reservado, representado por doña nombre reservado, o por quien la subrogue o reemplace por haber dictado o realizado actos ilegales o arbitrarios que privan el legítimo ejercicio de la recurrente de sus garantías constitucionales del numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es la igualdad ante la ley al ordenar el cese de su cargo por salud irrecuperable con discapacidad de un 40% y del numeral 24 de dicha disposición constitucional, esto es la garantía sobre el derecho de propiedad de su cargo como funcionaria pública de planta, así como el artículo 1 número 1, es decir, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona al ser privada de su fuente de sustento económico con grave perjuicio en su salud y vida familiar, así como el número 16 , esto es, la libertad de trabajo y su protección que además prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal y el número 18 sobre el derecho a la seguridad social.

Funda su recurso en que el acto administrativo RESOLUCION TRA N° 110674/12/2024 emitido por el Hospital Clínico Herminda Martín De Chillán declaró la vacancia del cargo por causal salud irrecuperable de la recurrente a contar del día 13 de septiembre de 2024.

Sostiene que la recurrente, de 47 años de edad, ingresó trabajar en el año 1996 como Administrativo al Hospital Clínico Herminda Martín de Chillán, desempeñándose por 28 años continuos en la misma institución hasta el año 2024 cuando su cargo fue declarado vacante por causal Salud irrecuperable, con fecha 13 de septiembre de 2024. Menciona que ese día la recurrente tomó conocimiento de la materialización de la vulneración de los derechos, concretándose el acto arbitrario e ilegal.

Señala que la recurrente cumplía funciones en la Sección Comercialización y Facturación del Hospital Herminda Martín en 4° turno, en la Unidad de Emergencia, las que consistían principalmente en inscribir a pacientes, efectuar cobros, hacer reportes, contestar teléfonos, entre otros y que sus, jefes, principalmente fueron nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, siendo sus colegas directos nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, con quienes compartía en sus turnos.

Agrega que, en el año 2014, se le diagnosticó “tendinosis”, ordenándosele a su empleador a modificar el puesto de trabajo de la recurrente, lo que durante años no se hizo, manteniéndose los episodios y tratamientos médicos en forma periódica.

Refiere que, en diciembre del año 2022, el prevencionista de riesgo de la Asociación Chilena de Seguridad, nombre reservado, ordenó el inicio de la tramitación de pensión para la recurrente, haciéndole firmar una serie de documentos, señalándole que, no obstante, su pensión, podía seguir trabajando ya que no había incompatibilidad.

Que, el año 2023 fue citadas en dos oportunidades por el Hospital Herminda Martín, la primera para evaluar su puesto de trabajo en la Recaudación de la Unidad de Emergencia, haciendo algunas mediciones del asiento, del mesón, entre otros, ya que arreglarían su lugar a petición e insistencia de la ACHS, estando la recurrente presente y prestando colaboración. La segunda oportunidad, fue citada por el prevencionista jefe del Hospital, a quien se le había enviado a arreglar su puesto de trabajo, lo que la recurrente ya sabía porque había participado, hablándole acerca de la posibilidad de un cambio de puesto de trabajo.

Agrega que, en dicho contexto, la COMPIN, con fecha 21 de agosto de 2023 emitió una Resolución de Incapacidad Permanente Ley 16.744 que fijó un 40% de incapacidad permanente de la recurrente a contar del 23 de mayo de 2023.

Menciona en el recurso, que la recurrente mantuvo controles con fisiatra en la ACHS y en Hospital, atendido su diagnóstico y recuperación, con licencia médica hasta que se reincorporara a su puesto de trabajo Sostiene, que en el último control con la fisiatra Dra. Cabrera, le indicó que se encontraba en condiciones físicas necesarias y que debía reincorporarse a su puesto de trabajo, llamando entonces la recurrente a su jefatura para saber a cuál turno ingresaría.

Hace presente, que un día antes de volver a trabajar fue citada por Recursos Humanos, quien insistió en la obligación de la recurrente a firmar un documento de notificación ya que se estaban haciendo las gestiones para declarar la vacancia de su cargo, sin entregársele ninguna resolución que respaldara tal información, concurriendo entonces la recurrente a COMPIN para consultar si ellos habían emitido algún infirme que declarara que su salud fuese irrecuperable, informándosele por tal institución que ellos no habían emitido tal documento.

La recurrente afirma que el acto administrativo que declaró la vacancia del cargo por salud irrecuperable es contrario a los informes médicos emanados por la ACHS, los que acompaña, y que establecen y proyectan su recuperación y reincorporación.

Que, los hechos mencionados vulnerarían los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2, Igualdad ante la ley, ya que fue alejada por tener discapacidad de una 40%; 24, Derecho de propiedad, en relación a su cargo de funcionaria pública, ambos del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Aduce, que igualmente, han sido afectados, el derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona, del numeral 1 de la disposición constitucional mencionada, al privarle de su fuente de sustento económico con grave perjuicio en su salud y vida familiar. Así como también el numeral 16, esto es, la libertar de trabajo y su protección, que además prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, así como el del numeral 18, vale decir, el derecho a la seguridad social.

Sostiene además la recurrente que la conducta ilegal y arbitraria de los recurridos, afecta en grado de consumado, perturba y amenaza directa e indirectamente una serie de garantías constitucionales que se van concatenando de manera lógica una tras de la otra; vulnerando gravemente su derecho a la seguridad social, su derecho a la integridad física y síquica de la recurrente, y la igualdad ante la ley, así como el derecho de propiedad sobre su cargo de planta.

Agrega que las conductas denunciadas infringen también principios generales establecidos en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, tales como: a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

Refiere también que las conductas cometidas por las recurridas infringen normas de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, del Estatuto Administrativo, así como de la Ley 20.422, los que transcribe en su libelo.

Y por último, previo a transcribir diversa jurisprudencia que considera relevante para sus pretensiones, concluye que:

Actualmente la recurrente cuenta con un 60% de capacidad de trabajo, no encontrándose comprometida la totalidad de su capacidad por lo que no cabe catalogarla como sujeto de pensión de invalidez.

Que, en el caso de marras no se dio cumplimiento al artículo 151 inciso 3° de la Ley 18.834. que dispone: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Que no existen antecedentes referidos a la práctica de una evaluación de salud irrecuperable, por lo que la declaración de la vacancia del cargo es arbitraria e ilegal, dado que no se ha dado cumplimiento a todas las exigencias legales para que ello proceda.

Como último antecedente, la recurrente hace presente que el 24 de agosto recién pasado se dictó la Ley 21.690 que introduce modificaciones al Código del Trabajo y otros cuerpos legales en materia de inclusión laboral de personas con discapacidad y asignatarias de pensión de invalidez, la cual en su artículo 2°, dispuso: Artículo 2°.- Introdúcense en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, las siguientes modificaciones:

1. Agrégase en el literal d) del artículo 12, luego del punto y coma, que pasa a ser punto y seguido, el siguiente texto: "Para aquellos cargos regidos por esta ley en los que se exija tener licencia de educación media, se entenderá que cumplen dicho requisito las personas con discapacidad mayores de 18 años que acrediten haber completado sus estudios en la modalidad de educación especial. Todo lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el decreto Nº 83, de 2015, del Ministerio de Educación, que aprueba criterios y orientaciones de adecuación curricular para estudiantes con necesidades educativas especiales de educación parvularia y educación básica o la normativa que lo reemplace.".

2. Agrégase, en el inciso segundo del artículo 13, la siguiente oración final: "El solo hecho de contar con una calificación y certificación de discapacidad, de conformidad con lo dispuesto en la ley Nº 20.422 y/o ser asignataria de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, no podrá ser considerado por el respectivo Servicio de Salud como fundamento de incumplimiento de dicho requisito.".

3. Incorpórase en el literal a) del artículo 150, luego del punto y coma, que pasa a ser punto y seguido, la siguiente oración: "El solo hecho de contar con una calificación y certificación de discapacidad de conformidad con lo dispuesto en la ley Nº 20.422 y/o ser asignataria de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, no configurará esta causal.".

4. Agrégase, en el artículo 151, el siguiente inciso cuarto:

"En caso de discapacidad sobreviniente, calificada y certificada según la ley N° 20.422, la evaluación que realice la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez en cumplimiento de lo establecido en el inciso anterior deberá considerar la condición de salud de la persona en relación con el cargo específico que desempeña, indicando si podrá continuar realizando las labores respectivas.".

Que, la historia de la Ley 21.690 ha demostrado que el legislador ha tenido como objeto velar por una verdadera inclusión laboral en el sector público, la cual no se ha respecto de la recurrente, ya que ha sido privada de su fuente de trabajo no obstante tener sólo una 40% de incapacidad declarada y una 60% de capacidad residual.

Solicita a esta Corte que, previo los trámites de rigor, se ordene:

1.- Que se deje sin efecto el Acto Administrativo 110674/12/2024 emitido por el HOSPITAL CLINICO HERMINDA MARTIN de Chillán que declaró la vacancia del cargo por causal salud irrecuperable de la recurrente a contar del 13 de septiembre de 2024.

2.- Que, en caso de existir, se deje sin efecto cualquier acto administrativo o resolución emitida por el SERVICIO DE SALUD ÑUBLE, en la que se declare la vacancia del cargo de la recurrente por salud no recuperable en base a resolución de invalidez declarada por la COMPIN.

3.- Que, se ordene a las recurridas la inmediata reincorporación de la recurrente en su cargo titular con igual remuneración disponiendo además el pago de las remuneraciones correspondientes al período en que se materializó su cese del cargo y su efectiva reincorporación en iguales condiciones, en atención a su situación de discapacidad y derecho a la inclusión laboral.

4.- Que se condene a las recurridas al pago de las costas en caso de oposición.

A su acción, acompañó documentos.

2.- Que, por los recurridos, compareció la abogada Sandra González Ibarra, evacuando el informe solicitado por esta Corte, señalando:

Que, con fecha 06 de julio del año 2023, debido a la existencia de una enfermedad profesional que afectaba a la recurrente, la ACHS envió sus antecedentes a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, para solicitar evaluación de incapacidad permanente.

Que, con fecha 21 de agosto del año 2023, la COMPIN dictó la Resolución N° EXP2316534/8101 declarando la Incapacidad Permanente de la entonces funcionaria doña nombre reservado, conforme se indica expresamente en el recurso que da origen a estos autos, constando en dicha resolución las firmas ilegibles y timbres tanto del Presidente como de la Secretaria de la COMPIN.

Que con fecha 27 de septiembre del mismo año, la ACHS notificó dicha resolución a la recurrente, según consta en misiva de fecha 22 de enero del año 2024, que se acompaña al informe, remitida por don nombre reservado, Jefe de Operaciones y Representante Legal de ACHS Chillán al Servicio de Salud Ñuble, sin que conste reclamo alguno efectuado por la recurrente respecto a lo resuelto por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.

Que, en virtud de lo anterior, con fecha 8 de noviembre del año 2023 se constituyó pensión de invalidez en beneficio de la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 38 y 40 de la Ley 16.744, con pago retroactivo desde la fecha de inicio de la incapacidad permanente (23.05.23).

Agrega que con igual fecha, la recurrente tomó conocimiento sobre el derecho a la reeducación profesional, esto es, a ser instruida “en algún oficio o profesión que le permita utilizar su capacidad funcional residual, mediante un proceso de aprendizaje, en alguna de las áreas que solicite”, desconociendo esta parte si habrá hecho uso del mismo que eventualmente le permitiría reingresar a la administración acreditando salud compatible para el empleo respectivo y conforme a los procedimientos de provisión de cargos pertinentes conforme a lo dictaminado por Contraloría (dictamen E413235N23).

Refiere que, habiéndose declarado por la COMPIN la incapacidad permanente y en consecuencia irrecuperable de la recurrente, accediendo conforme a lo señalado a pensión de invalidez por dicho concepto, resultaba procedente la aplicación del artículo 152 del Estatuto Administrativo, esto es, “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.”

Que, conforme a la comunicación de la ACHS de fecha 22 de enero de 2024, respecto al cese de funciones de la recurrente, así como a lo dictaminado por Contraloría General de la República con fecha 8 de noviembre del año 2023, mediante dictamen E413235N23, que determina que “Funcionario que será asignatario de una pensión de invalidez deberá cesar en cargo que desempeña, sin perjuicio de que pueda reingresar a la administración acreditando la salud compatible para el empleo respectivo y conforme a los procedimiento de provisión de cargos pertinentes.”, dictamen que vino a complementar el N° 007017N20 de fecha 30 de marzo de 2020, que consigna la interpretación armónica de la normativa aplicable.

Sostiene que conforme a todo lo expuesto, el plazo de 6 meses dispuesto por la ley para que doña nombre reservado dejara su cargo se cumplía con fecha 27 de marzo del año en curso, por lo que, durante el mes de febrero del año 2024, el Subdirector de Gestión y Desarrollo de las Personas del Hospital Clínico Herminda Martin, don nombre reservado, tomó contacto telefónico con la recurrente, debido a que se encontraba con ausentismo (entre los años 2016 a 2024 acumuló 1837 días de ausentismo, sin considerar los 6 meses previos a su retiro, lo que da cuenta por un lado, del carácter de irrecuperabilidad de su salud y por otro lado, que durante dicho periodo no estuvo expuesta al riesgo), para efectos de coordinar su retiro del Establecimiento, sin perjuicio de lo cual, a pesar de estar en conocimiento del proceso, se rehusó a dejar el cargo, razón por la que se le citó con fecha 12 de marzo del año 2024, para comunicarle (en presencia de la asociación gremial respectiva) que conforme a la normativa, se debía declarar la vacancia de su cargo, señalando la recurrente que ella no aceptaba la “desvinculación”, indicándosele que la declaración de vacancia se encontraba dispuesta por la ley, por lo que no dependía de la voluntad de los involucrados.

Que, sin perjuicio de lo anterior, excepcionalmente se le otorgó un nuevo plazo de 6 meses, contados desde la fecha de dicha reunión, para su retiro efectivo, el cual operaría en consecuencia, con fecha 13 de septiembre de 2024, todo lo que fue debidamente informado a la señora nombre reservado con fecha 12 de marzo de 2024.

Que, así las cosas y de acuerdo a lo informado expresamente a la recurrente, con fecha 23 de abril se dictó la Resolución TRA N°110674/12/2024 que declaró vacante el cargo, a contar del día 13 de septiembre de 2024, resolución que es tomada de razón por Contraloría con fecha 02 de mayo de 2024.

Agregan los recurridos, que a pesar de informar de manera detallada a la recurrente todos los aspectos relacionados al proceso, en la reunión de fecha 12 de marzo del año en curso, los que a su vez ya habían sido expuestos a doña nombre reservado por el respectivo Organismo Administrador, mantuvo su postura, remitiendo correo electrónico a don nombre reservado, con fecha 01 de agosto de 2024, en el que indica que “a la fecha no se me ha informado del cese de funciones en mi cargo”, correo que es respondido por el señor nombre reservado, con fecha 5 de agosto, señalando “como es de su conocimiento, la fecha de vacancia del cargo es a contar del 13 de septiembre del 2024”, antecedentes todos, que dan cuenta de que la recurrente tomó conocimiento del acto que estima arbitrario o ilegal, esto es la declaración de vacancia del cargo por salud irrecuperable, con anterioridad al día 13 de septiembre del año en curso, por lo que el presente recurso ha sido interpuesto fuera del plazo establecido en el numeral 1° del Auto Acordado sobre Recurso de Protección, que dispone expresamente que el mismo se interpondrá “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto”, esto es, la declaración de vacancia del cargo, “o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.”

Agregan los recurridos que, sin perjuicio de lo anterior, y en el evento de estimarse por esta Corte, que el recurso ha sido interpuesto dentro de plazo, cabe concluir respecto al fondo del asunto discutido, que no ha existido acto arbitrario o ilegal alguno por parte de los recurridos, ya que en el proceso de cese de funciones de doña nombre reservado se han apegado estrictamente a la normativa aplicable al caso particular, ya que el vínculo que unía a la recurrente con el Hospital Clínico Herminda Martin correspondía a una relación funcionaria, regulada taxativa, expresa y claramente por el Estatuto Administrativo.

Que, cabe considerar que el artículo 150 letra a) del Estatuto Administrativo dispone “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;” Es decir, la norma citada contempla en su letra a) dos hipótesis para la declaración de vacancia, a saber, salud IRRECUPERABLE o salud INCOMPATIBLE con el desempeño del cargo, habiendo determinado la COMPIN, en el caso particular, la irrecuperabilidad dela salud de la recurrente Agrega que, respecto a los derechos que la recurrente estima vulnerados, cabe señalar que la recurrente no realiza ninguna exposición ni desarrollo respecto a cómo estima que se habrían vulnerado los mismos a raíz del actuar de los recurridos, sin perjuicio de lo cual, en términos generales, cabe señalar que respecto a la igualdad ante la ley, que una actividad discriminatoria requiere la concurrencia de los siguientes elementos: en primer lugar, la existencia de un trato diferenciado entre iguales y, en segundo lugar, que ese trato se funde en un criterio sospechoso o prohibido, ninguno de los cuales concurre ni se ha hecho presente en el caso de marras, ya que los recurridos, no ha hecho más que aplicar la normativa en razón de concurrir respecto de la ex funcionaria los requisitos objetivos para declarar la vacancia de su cargo por salud irrecuperable.

Que, en cuanto al derecho de propiedad sobre su cargo, la libertad de trabajo y su protección, cabe señalar que aquello no tiene asidero alguno, toda vez que la función pública, se encuentra definida por circunstancias particulares que la diferencian de las relaciones privadas, razón por la que se rigen por reglas y normas distintas, siendo imprescindible en dicha función, poder asegurar la vigencia de los principios de servicialidad y regularidad de la Administración del Estado, para lo cual, el interés particular cede ante el interés general, motivo por el cual las causales para que un funcionario cese en sus funciones se encuentran expresamente definidas por la ley.

Respecto a la integridad física y psíquica, indican en su informe los recurridos, que no se aprecia de la lectura del recurso, desarrollo alguno respecto a de qué forma se vio afectada la salud física y psíquica de la recurrente. 1 Finalmente, sostienen los recurridos, que al tenor de lo expuesto, cabe concluir en primer término, que el recurso de protección que da origen a estos autos, ha sido interpuesto fuera del plazo legal, pero que aun estimando lo contrario, es posible determinar que no ha existido acto arbitrario o ilegal alguno por parte de los recurridos que haya vulnerado los derechos mencionados por la recurrente, toda vez que habiéndose pronunciado los órganos competentes (COMPIN y ACHS) respecto a la condición de irrecuperabilidad de la salud de la señora nombre reservado, habiéndose otorgado en consecuencia una pensión de invalidez en su favor, estando en conocimiento la recurrente del proceso que se encontraba en curso para efectos del cese de sus funciones desde el mes de septiembre del año 2023 y habiéndose rehusado la misma a retirarse de su cargo en el plazo respectivo, resultaba plenamente procedente y ajustada a la ley, la declaración de vacancia de su cargo, motivo por el cual, el presente recurso no puede prosperar, solicitando su rechazo.

A su informe, acompaño documentos.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6° Que, respecto de la alegación sobe extemporaneidad alegada por la recurrida, en atención a que la actora tomó conocimiento del acto que estima arbitrario e ilegal, esto es la declaración de vacancia del cargo por salud irrecuperable, con fecha anterior al día 13 de septiembre del corriente; será desestimada; dado el tenor de la Resolución TRA 110674/12/2024, del Hospital Clínico Herminda Martín de Chillán, en la que se indica “que se declara la vacancia del cargo por causal salud irrecuperable de la recurrente a contar del 13 de septiembre de 2024”.

7°.- Que, la recurrente, en síntesis, impugna la dictación de la resolución TRA N°110674/12/2024, emitida por el Hospital Clínico Hermanda Martín de Chillán, que declara la vacante del cargo por casual de salud irrecuperable de la recurrente, a contar del 13 de septiembre de 2024 y del cual la Contraloría General de la República realizó el examen de legalidad del acto, tomando razón de éste con fecha 2 de mayo de 2024.

8°.- Que, al informar la recurrida señala que para determinar la declaración de vacancia del cargo por salud irrecuperable de la recurrente, se tuvieron a la vista que con fecha 21 de agosto del año 2023, la COMPIN dicta Resolución N° EXP2316534/8101 declarando la Incapacidad Permanente y en consecuencia irrecuperable de la recurrente, accediendo a pensión de invalidez por dicho concepto, resultando aplicable el artículo 152 del Estatuto Administrativo, esto es, “ Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo”.

Además, indica que consideró lo informado por la ACHS con fecha 22 de enero de 2024 respecto al cese de funciones de la recurrente, así como lo dictaminado por la Contraloría General de la República con fecha 8 de noviembre del año 2023, mediante dictamen E413235N23, que determina que “Funcionario que será asignatario de una pensión de invalidez deberá cesar en cargo que desempeña.

9°.- Que, según se desprende del mérito de los antecedentes y documentos que constan en autos, los siguientes hechos: 1.- Que la recurrente ingresó al servicio en el año 1996 como administrativa. 2.- Que, cumplía funciones en la sección Comercialización y Facturación, en cuarto turno, en la Unidad de Emergencia, que consistía en inscribir digitalmente en el sistema computacional a los pacientes, cobrar, hacer reportes entre otros. 3.- Que en el año 2014 le diagnosticaron tendinosis acogida como enfermedad profesional por la ACHS. 4.- Con fecha 21 de agosto de 2023 la COMPIN, emite Resolución de Incapacidad permanente ley 16.744 que fija 40 % de discapacidad permanente de la recurrente a partir del 23 de mayo de 2023. 5.- Que mientras mantuvo controles con fisiatra con atenciones en la ACHS y en el Hospital estuvo con licencia médica hasta reincorporarse a su puesto de trabajo. 6.- Que en control de fecha 24 de enero de 2024 con la fisiatra Dra. nombre reservado señala que comienza a trabajar el martes 20 de febrero y se solicita evaluar puesto de trabajo, modificaciones necesarias, según funciones asignadas, para entregar indicaciones a jefatura correspondiente. 7.- Que con fecha 12 de marzo de 2024 don nombre reservado, Subdirector de Gestión y Desarrollo de las Personas del Hospital Clínico Hospital Herminda Martín de Chillán notifica a doña nombre reservado de la resolución N° 2316534/81-01 de 21 de agosto de 22023, que evaluó un 40% de pérdida de capacidad de ganancia de la recurrente. Notificando además que conforme a que la incapacidad declarada es de carácter permanente, y por ende irrecuperable, se procede a aplicar el artículo 152 del DFL 29 DE 2004 del Ministerio de Hacienda, por lo cual doña nombre reservado, deberá retirarse de la administración dentro del plazo de seis meses, contados desde la fecha de esta notificación. Si transcurrido este plazo no se retirase, corresponderá declarar vacante el cargo de acuerdo a lo previsto en el artículo 150, letra a), del Estatuto Administrativo. 8.- Que se declara vacante cargo por salud irrecuperable con fecha 24 de mayo de 2024 y toma de razón de 2 de mayo de 2024. 9.- Que informe médico de atención emitido por ACHS de fecha 11 de septiembre de 2024, señala Licencia Activa No, Indicaciones, sin reposo, sin incapacidad temporal, alta inmediata, destino posterior a la atención, retomar sus actividades habituales. Sin medidas preventivas.

10°.- Que, para una adecuada resolución del asunto es necesario tener en cuenta que el Ministerio de Salud a través de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez,(COMPIN), mediante Resolución N° EXP231665334/8101, de 21 de agosto de 2023, evaluó en un 40 % la pérdida de capacidad de ganancia de doña nombre reservado, la recurrente, a causa de las secuelas de su enfermedad profesional, en conformidad con el artículo 38 de la Ley 16.744, teniendo derecho a una pensión parcial por el 35 % del sueldo base. Que a su vez el Hospital Clínico Herminda Martín de Chillán, al declarar vacante cargo por salud irrecuperable de la Sra. nombre reservado, por Resolución TRA N° 110674/12/2024 de fecha 23 de abril de 2024, refiere a resolución de incapacidad permanente N° 2316534/81-01 de 21, antes señalada. Que con fecha 12 de marzo de 2024 don nombre reservado, Subdirector de Gestión y Desarrollo de las Personas del Hospital Clínico Hospital Herminda Martín de Chillán notifica a doña nombre reservado de la resolución N°EXP 2316534/81-01 de 21 de agosto de 22023, antes indicada y le notifica que conforme a que la incapacidad declarada es de carácter permanente, y por ende irrecuperable, se procede a aplicar el artículo 152 del DFL 29 DE 2004 del Ministerio de Hacienda, por lo cual deberá retirarse de la administración dentro del plazo de seis meses, contados desde la fecha de esta notificación y en caso de no hacerlo, corresponderá declarar vacante el cargo de acuerdo a lo previsto en el artículo 150, letra a), del Estatuto Administrativo.

11°.- Que, como lo ha resuelto la Excelentísima Corte Suprema en causa Rol 21.331-2019, para resolver la controversia planteada es preciso citar las normas que regulan la materia expuesta en autos, “ al respecto el artículo 146 de la Ley N° 18.834 dispone que: “ El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: a) Aceptación de renuncia; b) Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público; c) Declaración de vacancia; d) Destitución; e) Supresión del empleo; f) Término del período legal por el cual se es designado, y g) Fallecimiento”. En tanto el artículo 149 prescribe que: “El funcionario que jubile, se pensione u obtenga una renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público, cesará en el desempeño de sus funciones a contar del día en que, según las normas pertinentes, deba empezar a recibir la pensión respectiva”. Por su parte el artículo 152 del mismo cuerpo legal indica que: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador”.

12.- Que, ahora, como señala el fallo ya citado, al tenor de las normas citadas corresponde determinar si la actora se encuentra en alguno de los supuestos en ellas descritos. En relación al artículo 146 ya mencionado y al artículo 149, de la misma Ley 18.834 que dispone “un funcionario que se jubile, se pensione u obtenga una renta vitalicia debe dejar de desempeñar sus funciones el día en que deba comenzar a recibir su pensión”. Si bien la recurrente posee la calidad de pensionada por invalidez, ésta no es total sino parcial, puesto que conserva un 60% de capacidad de trabajo, circunstancia que permite señalar que al no encontrarse comprometida la totalidad de su capacidad, no se la puede encasillar en el supuesto de la letra b) de la disposición citada, puesto que dicha norma considera aquellas situaciones en que los funcionarios cambian completamente su estatus, pasan de activos a inactivos, cuyo no es el caso de la actora. Ahora bien, en relación a la segunda de las normas citadas en el considerando previo, resulta, por ahora, inaplicable a la actora, puesto que no consta en autos que se haya procedido de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 151 del referido cuerpo legal, siendo improcedente sustituir el pronunciamiento técnico de la COMPIN por el Dictamen que establece la invalidez, más aún cuando se concluye que la misma es parcial (40%) y que se conserva un 60% de capacidad por la actora, a quién por lo demás se le indicó en control médico con la fisiatra Dra. nombre reservado de fecha 24 de enero de 2024, que podía comenzar a trabajar el día martes 20 de febrero de 2024 y que se solicita evaluar puesto de trabajo, modificaciones necesarias, según funciones asignadas, para entregar indicaciones a jefatura correspondiente.

13°.- Que, al no encontrarse acreditado, en los términos ordenados por la respectiva norma legal, que la actora tiene salud irrecuperable resulta improcedente la aplicación del artículo 152 del Estatuto Administrativo, como también lo es la referencia al artículo 146 de la misma norma, al no contar con una pensión de invalidez por el total de su capacidad de trabajo, ( 40%) circunstancia que distancia a la recurrente de los supuestos de la letra b) de dicha disposición legal.

14°.- Que, nuestro máximo tribunal ha resuelto, que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la COMPIN, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que al emanar del órgano técnico competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público; y en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

15°.- Que, de lo dicho, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de las garantías contempladas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, indicadas por la recurrente, razón por la cual el recurso debe necesariamente ser acogido.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se declara que, se acoge el recurso de protección deducido por el abogado Zakjaris Johvelem Rojas Luna en representación de doña nombre reservado en contra del Servicio de Salud Ñuble, representado por don nombre reservado y del Hospital Clínico Herminda Martín de Chillán, representado por doña nombre reservado, y se resuelve:

I.- Que, se deja sin efecto la Resolución TRA N° 11674/12/2024 emanada del Hospital Clínico Herminda Martín de Chillán que declaró la vacancia del cargo por salud irrecuperable de la recurrente doña nombre reservado a contar del 13 de septiembre de 2024.

II.- Que, en caso de existir, se deje sin efecto cualquier acto administrativo o resolución emitida por el Servicio de Salud de Ñuble, por la cual se declare la vacancia del cargo por salud no recuperable en base de resolución de invalidez declarada por la COMPIN.

III.-Que, los recurridos deben reincorporar a la actora, a su cargo titular, con una adecuación a puesto de trabajo, realizando las modificaciones necesarias, según funciones asignadas, y entregar indicaciones a jefatura correspondiente.

IV.- Que, los recurridos deben efectuar el pago de todas las remuneraciones y estipendios que correspondan a la recurrente.

V.- Que, dicho pago debe realizarse reajustado, entre el período en que se materializó su desvinculación y su efectiva reincorporación, VI.- Que, los recurridos deben dar estricto cumplimiento respecto de la recurrente, a las normas sobre discapacidad e inclusión laboral.

VII.- Que, no se condena en costas.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo de la abogada integrante Paula Cornejo Baraona, quien no firma por no haber integrado hoy.

Rol N° 991–2024-PROTECCIÓN.