nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE TUCAPEL

Chillán, veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

Vistos:

1°.- Que, comparece Cristian Ortiz Caro, abogado, con domicilio en domicilio reservado, quien, en favor de nombre reservado, técnico en enfermería, de su mismo domicilio, recurre de protección en contra de la Municipalidad de Tucapel, representado por su Alcalde Jaime Veloso Tapia, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Manifiesta el letrado que desde el 1 de agosto de 2012 su representada se encuentra prestando servicios como técnico en enfermería en calidad de Planta en el Departamento de Salud Municipal de Huépil, por 44 horas semanales, en la Posta de Tucapel. Añade que, en el año 2019, comenzó a presentar severos dolores de cuello y espalda, los que fueron diagnosticados como trastorno de disco cervical con radiculopatía y estenosis espinal. Sostiene que debido a que el trabajo exige a su representada largar horas de pie, se vio fuertemente afectada en la zona cervical y de la columna, por lo que debió recurrir a ayuda especializada para determinar el origen y cura de dichas afecciones. Producto de lo anterior, se le otorgaron sucesivas licencias médicas desde el año 2019, siendo derivada desde el Hospital de Huépil al Hospital de Los Ángeles, establecimiento en el cual se decidió efectuar una intervención quirúrgica que le permitiera aliviar sus dolencias, sin embargo y producto de la pandemia, fue ingresada en la lista de prioridad del sistema de salud para efectuar dicha intervención en la fecha pertinente, efectuándosele, a fin mitigar los intensos dolores que padece, un bloqueo cervical, y la administración de un importante número de fármacos, todo en espera de la reactivación de las operaciones a la columna, que hasta la fecha no se han reanudado. Indica el letrado que el Alcalde mediante Decreto Alcaldicio N°97 de 3 de enero de 2022, adoptó la decisión de declarar vacante el cargo de su representada por salud incompatible con la administración pública y, consecuentemente, declaró cesada de funciones a contar de esa fecha, fundado en la evaluación efectuada por la Compin Biobío, mediante la cual declaró con salud recuperable, en Resolución N° 674 de fecha 4 de octubre de 2021. Se considera por parte del abogado que la aludida resolución, presenta el carácter de ser ilegal y arbitraria, ya que no toma en consideración los dos requisitos que exige el artículo 151 para proceder a la declaración de vacancia del cargo, esto es, que se trate de una afección irrecuperable y, además, que dicha enfermedad le impida desempeñar el cargo.

En cuanto al derecho considera que el proceder del recurrido vulnera lo establecido en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pues transgrede la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad. Sostiene que el Decreto Alcaldicio N°97 suscrito por el Alcalde de la comuna de Tucapel, constituye un acto arbitrario o ilegal, que debe ser dejado sin efecto, ordenando la reincorporación de la recurrente a sus funciones como técnico en enfermería de la dotación de Planta del Departamento de Salud Municipal de la Municipalidad de Tucapel, ya que la sola calificación de recuperable por parte del organismo técnico COMPIN, impide que la Autoridad del Servicio pueda ejercer la facultad que le concede el artículo 151 de la Ley 18.834. Lo anterior es así, pues por medio del artículo 63 de Ley 21.050 se incorporó un inciso3º al artículo 151, el que se lee del siguiente tenor: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. Por su parte, el artículo 64 de la misma ley incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, el cual reza: “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

En suma, el letrado asevera que, más allá de que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos, que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo, debiendo considerarse que en el caso de marras, la Resolución Exenta nº674, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró efectivamente que la salud de la recurrente es RECUPERABLE. Con lo anterior, manifiesta, fluye la ilegalidad de la actuación manifestada en el Decreto Alcaldicio N°97 de fecha 2 de enero de 2022, toda vez que fue dictado, poniendo término al vínculo estatutario de mi representada, infringiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 18.834, vulnerando en consecuencia la garantía constitucional de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, ambos reconocidos en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Termina solicitando que, en mérito de lo expuesto, lo prescrito en los artículos 19 numerales 2 y 24, artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo establecido en el artículo 151 de la Ley 18.834, se tenga por deducido recurso de protección a favor de Yaquelinne Del nombre reservado, ya individualizada, en contra de la Municipalidad de Tucapel, representado por su Alcalde Jaime Veloso Jara, ambos ya individualizados, y previo trámites legales, se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 97 de 2 de enero de 2022, que resolvió declarar vacante, por salud incompatible, el cargo de técnico en enfermería, por registrar más de 180 días de licencia médica en los últimos 24 meses, declarando que dicho acto es arbitrario e ilegal, y vulnera las garantías del artículo 19 numerales 2 y 24 de la Constitución Política y, en definitiva, se ordene la reincorporación de la recurrente a sus labores como técnico en enfermería del Departamento de Salud de la comuna de Tucapel, ordenando el pago de todas las remuneraciones, estipendios o emolumentos que se devenguen desde el día 2 de enero de 2022 hasta su reincorporación efectiva, con costas del recurso.

A su presentación acompaña documentos.

2°.- Que, informa nombre reservado, administrador y alcalde subrogante de la Municipalidad de Tucapel, solicitando el rechazo de la presente acción constitucional, por carecer absolutamente de fundamentos.

A fin fundamentar su petición se desarrolla una introducción normativa conforme la cual se manifiesta que el artículo 11 letra e) del Estatuto Administrativo dispone que, para ingresar a la Administración del Estado, cualquiera sea el estatuto u órgano, se requiere "tener salud compatible con el desempeño del cargo", lo que se acredita mediante el certificado médico respectivo, extendido por el Servicio de Salud, que es a su vez un instrumento público que hace plena prueba de tal hecho o circunstancia. Indica que tal requisito tiene su razón de ser en la necesidad misma del servicio y su continuidad, reglas básicas de toda función pública o administrativa. Por ende, cuando se pierde dicho requisito o calidad, es decir, cuando la salud ya no es compatible con el cargo, el mismo legislador dispuso que cuando exista "salud incompatible con el desempeño del cargo", la autoridad del servicio podrá declarar su vacancia (artículo 147 del Estatuto Administrativo Municipal). Luego, el artículo siguiente del mismo cuerpo normativo (artículo 148) señala en lo pertinente que "Se entenderá por salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo en un lapso superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 1140 de este Estatuto y el Título 11, del Código del Trabajo. Por su parte el artículo 48 de la Ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, señala "Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley 18.883.". Conforme lo expuesto se sostiene que la salud incompatible resulta de una simple operación matemática, esto es, hacer uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo en un lapso superior a seis meses (180 días) en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Mientras que la salud irrecuperable es una cuestión técnica o de la ciencia médica, que requiere ser determinada o establecida por un Servicio especializado, estimando que es en ello donde se equivoca gravemente la recurrente, y donde se confunde el fallo que cita, por cuanto si la salud es declarada recuperable por la COMPIN, el funcionario cae en la causal de incompatibilidad para el desempeño del cargo, tan solo si completa la cantidad de días de licencia médica que exige la Ley.

Luego de detallar los antecedentes de hecho se sostiene que la recurrente incurre en una impropiedad grave al afirmar que no existe un procedimiento legal de reclamación y que la ponga en estado de indefensión tal, para que valide esta acción constitucional. En efecto, existe el recurso de reposición administrativa ante la COMPIN por la Resolución que declara la "RECUPERABILIDAD" o "IRRECUPERABILIDAD", conforme el artículo 59 de la Ley 19.880. También existe el reclamo administrativo ante la Contraloría General de la Republica, consagrado en el artículo 156 del Estatuto Administrativo Municipal, por el cual la funcionaria pudo haber impugnado la declaración de vacancia. Así las cosas, sí existen los mecanismos y recursos previos de impugnación que la recurrente omitió negligentemente prefiriendo la presente vía. Plantea que lo anterior redunda en que esta acción de garantías constitucionales, no es la vía idónea para impugnar el decreto expulsivo. Es más, existirían cuestiones de hecho previas necesarias que resolver, como lo es el verdadero estado de salud de la recurrente, las razones de salud por las cuales no trabaja en el sistema comunal, pero sí lo hace particularmente en el establecimiento comercial que regenta en la comuna, donde se le ha visto atender público, cargar cajas de mercaderías, entre otras actividades de normal desempeño. Atendido tales hechos dubitados, es decir, el verdadero estado de salud de la recurrente, no puede por esta vía deducir protección, ya que siempre debe tratarse de hechos indubitados. La instancia para acreditar su verdadero estado de salud era ante la COMPIN, y la instancia para reclamar la validez del acto expulsivo, era ante la Contraloría Regional del Bio Bio. Cita jurisprudencia administrativa.

Considera que la autoridad municipal no incurrió en ninguna arbitrariedad ni ilegalidad al ejercer una facultad que le ampara el mismo texto legal, cumpliendo con todas las instancias legales, estimando que, si la afectada no estaba conforme con la declaración de la COMPIN, debió reclamar conforme el procedimiento establecido en la norma respectiva. Del mismo modo, si la recurrente se sentía afectada por el decreto alcaldicio, debió recurrir a la Contraloría, ejerciendo el derecho que la misma Ley Municipal le concede a todo funcionario.

En lo referente a las garantías constitucionales se manifiesta que, cuando es la ley la que consagra una facultad privativa y exclusiva del Alcalde, para declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible, no se entiende cómo la misma ley pudiera contradecirse o violarse por sí misma. Por otro lado, no existe "propiedad sobre el empleo", toda vez que también es la Ley la que se pone en las causales de despido o desvinculación del empleo. Si se tratara de probar tales hechos, se estaría en materias de fondo, cuya alegación no corresponde en este estadio jurisdiccional.

Termina solicitando se tenga por evacuado el informe, rechazando en definitiva el deducido, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, conforme lo indicado, con costas.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que son hechos no controvertidos los siguientes: a.- La recurrente hizo uso de licencias médicas por un total de dos años, conforme lo manifiesta en su libelo, esto es 2020 y 2021, en consecuencia, a lo menos 24 meses. b.- Por Resolución de fecha 4 de octubre de 2021, N°674, el Presidente (S) de la Sub Compin Biobio, se declaró la salud de la recurrente como recuperable.

7°.- Que, para resolver, se hace necesario diferenciar entre la salud incompatible y la salud irrecuperable del funcionario, situaciones jurídicas que son tratadas de manera diferenciada por el legislador. Así, el artículo 144 de la Ley N°18.883 dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (…) c) Declaración de vacancia”. Por su parte, el artículo 147 establece: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (…)”. A su vez, el artículo 148 prescribe: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”

Por último, el artículo 149 prescribe: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad”.

8°.- Que, como se advierte, para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos: a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no; b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años; c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad; d) Que la salud del empleado haya sido declarada recuperable por la Compín competente.

9°.- Que, así las cosas, la irrecuperabilidad de la salud del funcionario declarada por el COMPIN como consecuencia del cúmulo de licencias médicas extendidas, y en aras de garantizar la continuidad de la función pública, se rige por el artículo 149 de la Ley N° 18.883, y en esa lógica de ello es factible que proceda la invalidez como condición trasversal al estado de salud de esa persona y, que como tal subsume la incompatibilidad para desempeñar el cargo en cuestión, pero cuya declaración no se hace necesaria.

Sin embargo, en base al mismo presupuesto fáctico relativo al uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, si la declaración del COMPIN alude a salud recuperable, por aplicación del artículo 148 del Estatuto Administrativo Municipal, como ocurrió en el caso en análisis, el informe de la entidad especializada, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular al funcionario por salud incompatible con el cargo, en una relación de especificidad, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada, lo que trasunta el objetivo de la norma, por el contrario, carecería de ineficacia práctica.

10°.- Que, en la especie, la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho. Así, el control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad), y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Sin embargo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

11°.- Que, por otro, y tal como se señala en el informe de la recurrida, existente otros mecanismos de reclamación y de control que no fueron ejercidos por la recurrente, o por lo menos no se da cuenta de ello en el recurso, limitándose a su turno, a ejercer esta acción cautelar.

12°.- Que, en ese contexto jurídico, resulta que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en los artículos 144 letra c), 147 letra a) y 148 de la Ley N°18.883; y tampoco es arbitrario, toda vez que expresa las razones por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que ella sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, el control jurisdiccional se agota al constatar que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección no puede ser acogido.

13°.- Que atendido lo razonado en los motivos que preceden, el presente recurso de protección no se encuentra en condiciones de prosperar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de 24 de junio de 1992 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional impetrada por Cristian Ortiz Caro, en favor de Yaquelinne nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Tucapel, representado por su Alcalde Jaime Veloso Tapia.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Abogado integrante don Gumercindo Quezada Blanco.

Rol N° 99-2022 PROTECCIÓN.