Protección contra Acuerdo Nº 1

Chillán, veintitrés de julio de dos mil doce.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Guillermo Arcos Salinas.

Chillán, veintitrés de julio de dos mil doce.

Visto:

A fojas 17 comparece nombre reservado, chilena, constructora civil, en representación de la Sociedad Centro Cultural Esquizofrenia Ltda., persona jurídica de derecho privado, del giro de su denominación, ambas domiciliadas en domicilio reservado de esta ciudad, e interpone recurso de protección en contra del Acuerdo Nº 1.911/12 del Concejo Municipal de Chillan y del Decreto Exento Nº 202/2326/2012 de 30 de mayo último de la Municipalidad de Chillan, persona jurídica de derecho publico, representada por su Alcalde, don Sergio Zarzar Andonie, ambos domiciliados en domicilio reservado. La recurrente en forma previa a describir el acto que estima arbitrario e ilegal, detalla latamente las diversas gestiones que debió realizar ante la Dirección de Obras, la Delegación de la SEREMI de Salud, el Conservador de Bienes Raíces y el Servicio de Impuestos Internos para la obtención de los diversos documentos, entre los que se cuentan el Certificado de Zonificación, contrato de arrendamiento, escritura de constitución de la sociedad, Resolución Sanitaria, inscripción de la sociedad en el registro de comercio, el RUT social, etc., para poder ingresar en la Dirección de Finanzas, Departamento de Rentas y Patentes, la correspondiente solicitud de otorgamiento de patente de restaurant diurno y nocturno, solicitud que fue ingresada el pasado 10 de abril y por defectos que se detectaron la presentó nuevamente el día 20 de abril del año en curso. En cuanto al acto arbitrario e ilegal que motiva el presente recurso sostiene que, el cuatro de junio último, le fue entregada una copia del Acta del Concejo de 22 de mayo último y del Decreto Exento Nº 202/2326/2012 de 31 del referido mes y año, mediante los cuales se rechaza la solicitud de patente de alcoholes solicitada, actos que estima vulneran las garantías constitucionales consagradas en los numerales 2, 3, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. En este orden de ideas sostiene que se le ha privado de su derecho a desarrollar una actividad económica que no es contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, desde que para solicitar el otorgamiento de la patente de alcoholes categoría c), restaurant diurno y nocturno, cumplió con todas las exigencias establecidas tanto en la ley como en las demás normas vigentes sobre la materia, así como las formuladas por el municipio y demás órganos públicos, destacando que su solicitud fue rechazada sin expresión de razones ni fundamentos, apareciendo en el acuerdo del Concejo Municipal que durante el procedimiento administrativo existió una opinión desfavorable de la Junta de Vecinos Nº 1, San Martín, opinión la que, como se ha sostenido reiteradamente por la jurisprudencia, no resulta ser vinculante para el municipio, destacando que esta falta de fundamentación vulnera la garantía constitucional del numeral 3 del artículo 19, pues impide el derecho a defensa, al conculcar la posibilidad de impugnar los fundamentos mediante los mecanismos que la Ley Nº 19.880 confiere. Agrega que, también ha existido discriminación arbitraria por parte de la recurrida, pues le ha negado el otorgamiento de la correspondiente patente de alcoholes no obstante haber otorgado el mismo organismo, varias patentes de alcoholes con informe de Juntas de Vecinos desfavorables. Por todo lo anterior, termina solicitando se acoja el recurso, a objeto se reestablezca el imperio del derecho, declarando que las actuaciones denunciadas son ilegales y arbitrarias, dejando sin efecto el acuerdo del Concejo Municipal de Chillan Nº 1.911/12 de fecha 22 de mayo último y el Decreto Exento Nº 202/2326/2012 de fecha 30 del referido mes y año, que rechazó el otorgamiento de la patente de alcoholes solicitada, y se ordene que el Concejo Municipal de Chillán se pronuncie con arreglo a derecho al tenor de la solicitud presentada y conforme los fundamentos aducidos, se le otorgue patente de alcoholes categoría c) restaurant diurno y nocturno para el local comercial ubicado en Carrera Nº 553 de esta ciudad, sin perjuicio de las demás medidas que se estimen procedentes, con costas.

De fojas 1 a 16 acompaña documentos la recurrente.

A fojas 54 informa por la Municipalidad de Chillán, el abogado Ricardo Vallejos Palacios, quien refiere que, los actos administrativos de otorgamiento, renovación y traslado de una patente de alcoholes, son actos reglados y sujetos al cumplimiento de diversas exigencias, tanto de carácter objetivo, respecto de las cuales la autoridad pertinente debe limitarse a verificar, tales como ausencia de inhabilidad legal, distancia mínima respecto de ciertos establecimientos, topes de patentes limitadas, aspectos sanitarios, entre otros, sino también aspectos que importan una evaluación o apreciación del municipio, relacionada en general, con las funciones que dichas entidades desarrollan en el ámbito comunal, entre las que destaca, en el caso en particular, la de consultar a las juntas de vecinos respectiva, organización comunitaria de carácter territorial la que representa a las personas que residen en una unidad vecinal, siendo su objetivo el promover el desarrollo de la comunidad, defender los intereses y velar por los derechos de los vecinos, así como el de colaborar con las autoridades del estado y de las municipalidades, finalidades la que resultan ser concordantes con la finalidad última de los municipios, cual es la de satisfacer las necesidades de la comunidad local, como son la seguridad ciudadana, la salud pública, el turismo, entre otras, por lo que si bien la opinión de las juntas de vecinos no es vinculante en esta materia, ella debe ser considerada por la autoridad al momento de dictar actos relativos con el expendio de bebidas alcohólicas, especialmente en los casos en que puedan verse afectadas las referidas finalidades. Agrega que, el órgano municipal habilitado para evaluar o ponderar los aspectos señalados en el párrafo anterior son: el Alcalde y el Concejo Municipal, quienes están llamados a velar por el total cumplimiento de las exigencias legales, puesto que conforme a la ley, el alcalde necesitará del acuerdo del Concejo para poder ejercer la atribución que le confiere la letra ñ) del artículo 65 de la Ley N°18.695. En este orden de ideas, la recurrida manifiesta que atendida la propia naturaleza de los requisitos objetivos, lo lógico es que no exista discrepancia entre el Alcalde y el Concejo, sin embargo tratándose de los elementos de apreciación casuística, la evaluación del Concejo puede no ser concordante con la propuesta del Alcalde, ya que perfectamente dicho organismo puede, en sesión legalmente convocada al efecto y previa votación, estimar que el otorgamiento, renovación o traslado de una patente de alcoholes no se ajusta a los intereses superiores del bien común, haciendo presente que constituye una atribución discrecional del Concejo Municipal el otorgamiento o renovación de una patente de alcoholes, destacando la recurrida que la circunstancia de haber obtenido la recurrente autorizaciones de otros órganos estatales o Unidades del mismo, no obliga al Concejo a conceder la patente, ya que no le son vinculantes.

Finalmente sostiene que, las decisiones adoptadas por el Alcalde y el Concejo Municipal, han cumplido todos y cada uno de los requisitos prescritos por la ley, destacando que el Concejo Municipal para cautelar los intereses de la comunidad, sugirió rechazar la solicitud de la Sociedad Centro Cultural Esquizofrenia Bar Ltda., al existir opinión desfavorable de la Junta de Vecinos Nº 1 “Comandante San Martín”, así también, porque en el listado de firmas de apoyo presentada por la sociedad recurrente, figuraban personas que no correspondían a residentes del sector en el cual se encuentra ubicada la referida sociedad, consideraciones de las cuales se dejó constancia en el Acta Nº 107 del Concejo Municipal de 22 de mayo último. Termina solicitando se rechace en todas sus partes, el recurso de protección deducido, con costas.

De fojas 39 a fojas 53 acompañó documentos la recurrida.

A fojas 63, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1º.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

2º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

3º.- Que, mediante el presente recurso se invoca la protección de las garantías contempladas en los numerales 2,3, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, las que, según la recurrente habrían sido conculcadas por la recurrida al negársele, mediante acuerdo del Honorable Concejo Municipal de Chillán, Nº 1.911/12 de 22 de mayo último y Decreto Exento Nº 202/2326/2012 de la Municipalidad de Chillán, el otorgamiento de una patente de alcoholes solicitada para el establecimiento comercial Restaurant diurno y nocturno de domicilio reservado de esta ciudad, porque dichas decisiones administrativas carecen de toda razón y fundamentación, puesto que la opinión desfavorable otorgada por la Junta de Vecinos Nº 1, San Martín, no resulta ser vinculante, careciendo de base legal el referido acto, al motivarse en hechos cuya ocurrencia no ha sido demostrada, estimando que se ha vulnerado su derecho a desarrollar una actividad económica lícita y que ha sido objeto de discriminación arbitraria, desde que la Municipalidad recurrida ha otorgado varias patentes de alcoholes con informe de Juntas de Vecinos desfavorables.

4º.- Que, por su parte, la recurrida solicita el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas, al estimar que no ha existido de parte del Concejo Municipal ni de la Municipalidad de Chillán acto u omisión ilegal o arbitraria, porque las actuaciones de las recurridas, responden a las normas administrativas y legales que los facultan para obrar de la manera como procedieron, haciendo presente que el Concejo Municipal, a fin de cautelar los intereses de la comunidad, sugirió rechazar la solicitud de la Sociedad Centro Cultural Esquizofrenia Bar Ltda., por existir opinión desfavorable de la Junta de Vecinos Nº 1 “Comandante San Martín” así como porque en el listado de firmas de apoyo presentada por la sociedad recurrente, figuraban personas no eran residentes del sector en el cual se encuentra ubicada la referida sociedad, consideraciones que constan en el Acta Nº 107 del Concejo Municipal de 22 de mayo último.

5°.- Que, el artículo 5° de la Ley N° 19.925 sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas establece que las patentes se concederán en la forma que determina esta ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Ley de Rentas Municipales y de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo que fueren pertinentes, señalando esta última en su artículo 65 letra ñ) que la atribución de otorgar o renovar patentes de alcoholes corresponde al Alcalde con acuerdo del Consejo, previa consulta a las respectivas Juntas de Vecinos, la cual en el presente caso, se manifestó en contra de la instalación del restaurant cuya patente se solicita.

6°.- Que lo decidido por el Consejo Municipal en su sesión ordinaria de 22 de Mayo último, en que se acordó por unanimidad no otorgar la patente de restaurant diurno y nocturno de la recurrente, lo fue en razón de la opinión negativa de la Junta de Vecinos.

7º.- Que, de conformidad a lo expuesto, dicha ley faculta al alcalde para no otorgar patentes de alcoholes, previo cumplimiento de las exigencias señaladas por la misma, las que -en el caso de autos- y atendido el mérito de los antecedentes, han de tenerse por cumplidas, puesto que no se ha alegado por los recurrentes que el señor alcalde de la Municipalidad de Chillán haya obrado sin acuerdo del Concejo Municipal y/o sin previa audiencia de la junta de vecinos involucrada, exigencias formales que establece la normativa en comento y que aparecen cumplidas.

8°.- Que así las cosas, no cabe sino concluir que al rechazar el Concejo el otorgamiento de la patente de restaurant diurno y nocturno solicitada, la recurrida actuó dentro de la esfera de sus atribuciones y de acuerdo a la ley, por lo que su actuar no puede estimarse ilegal.

9°.- Que sin embargo las competencia y atribuciones de la autoridad municipal debe ejercerse con la debida ponderación, en cuanto los actos de otorgamiento, renovación y traslado de patentes son actos reglados, inmersos en el que debe ser un ejercicio ponderado de la autoridad, que no amague los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos. Así, las normas invocadas por la recurrida deben necesariamente aplicarse dentro del contexto normativo del otorgamiento y revocación de patentes municipales, constituido -entre otros- por los artículos 26 inciso segundo de la Ley de Rentas Municipales, 7 inciso 2º y 8 inciso 2º de la ley 19.925, Ley de Alcoholes. En efecto, la primera de las disposiciones señaladas establece que “ la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos”, mientras que las segundas se refieren a limitaciones establecidas para los establecimientos que requieren patentes establecidas en las letras A,E,F y H y en las letras D,E y O del artículo 3° de la Ley de Alcoholes, en circunstancias que en el presente caso se está solicitando una patente para restaurant diurno y nocturno, contemplado en la letra C del mencionado artículo. Dichas normas legales, al señalar el carácter obligatorio del otorgamiento de patente y la mantención trienal de determinado número de patentes de alcoholes en cada Comuna, y exigir la dictación de una Ordenanza Municipal si de prohibición de otorgar patentes en conjuntos habitacionales se trata, respectivamente, aseguran el goce efectivo de la garantía constitucional del numeral 21 del artículo 19 de la Constitución, descartando el mero arbitrio o discrecionalidad de la autoridad municipal a estos respectos.

10°.- Que el uso y goce del derecho constitucional garantizado en el texto antedicho, referido al giro comercial de alcoholes, está además minuciosamente reglamentado en los preceptos del Título III "De las acciones y procedimientos", artículos 41 y siguientes de la citada Ley de Alcoholes, en términos de que -en una gradación de menor a mayor gravedad de las posibles infracciones- puede llegarse hasta la clausura definitiva decretada por el Juez de Policía Local, "a petición escrita del Alcalde o del Concejo Municipal" (artículo 49).

11°.- Que establecido todo lo anterior, con el examen de los documentos acompañados se puede constatar que la recurrente acompañó a la Municipalidad resolución sanitaria, contrato de arriendo, constitución de sociedad, inicio de actividades y certificado de avaluó (fojas 43), además de certificado de zonificación favorable. También consta que la negativa de la Junta de Vecinos N°1 “Comandante San Martin” al otorgamiento de la patente solicitada, pero no se logra ver fundamentación, la que no es obligatoria para el respectivo acuerdo del Concejo ni para el Alcalde, ya que solo representa una mera apreciación.

12°.- Que así las cosas, el decreto impugnado, carece de razonabilidad o justificación, resultando indefectiblemente arbitrario a la luz de la normativa legal antes dicha, En tal sentido, no hay en estos autos ningún elemento de convicción que pudiere servir de base para sostener que la actividad comercial de la recurrida hubiere sido contraria a la moral o al orden público, o constitutiva de relevante y efectivo irrespeto de la legalidad vigente, únicas limitantes de la garantía constitucional antes referida.

13°.- Que si bien es cierto la ley impone restricciones al expendio y consumo de bebidas alcohólicas teniendo en vista el interés público, que es el fin de todo acto administrativo, aquí especificado en el artículo 65 letra ñ) de la ley orgánica antes citada, y si esas restricciones se vulneran, la autoridad municipal debe ejercer las atribuciones que se le han conferido legalmente, cuyo motivo será precisamente tal infracción, y su finalidad de cautelar dentro de la comuna el consumo de alcohol, pudiendo así renovar o no renovar las patentes, al evaluar los diversos factores que concurran al respecto.

14°.- Que habiéndose establecido en autos la arbitrariedad del Decreto Alcaldicio, que vulnera el derecho de la recurrente establecido en el N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, procede acoger este recurso.

Por estas consideraciones, lo preceptuado en el artículo 19 numeral 21, y 20 de la Constitución Política del Estado, y normas del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se acoge el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Chillán, dejándose sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 202/2326/2012 de 30 de Mayo de 2012, y se ordena que la recurrida deberá proceder a otorgar la patente de alcoholes para restaurant diurno y nocturno a la recurrente.

Notifíquese.

En su oportunidad, dése cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección. Regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro señor Arcos.

No firma el Ministro señor Arias, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse en comisión de servicio.

ROL 97-2012-PROTECCION