nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUPLICA

Chillán, veintidós de octubre de dos mil veinticuatro.

Visto:

1°.- Que, comparece don nombre reservado, abogado, recurriendo de protección contra el Dictamen N°E484135/2024 y el Dictamen N°E515901-2024, ambos de la Contraloría Regional de Ñuble, representada por el Contralor don Mario Quezada Fonseca, invocando vulneración de derechos fundamentales.

Expone que mediante concurso público fue nombrado por el Intendente Regional de la época en el cargo código P-39, en calidad de Abogado de la División Infraestructura y Transporte, grado 6° de la E.U.S. Escalafón Profesional, tomando razón la Contraloría General de República el 14 de junio del año 2021.

Con fecha 22 de noviembre del año 2022 (sic) solicitó un pronunciamiento a la Contraloría Regional de Ñuble respecto al ejercicio de un cargo de auxiliar de la administración de justicia en calidad de suplente y/o interino por período determinado, siendo funcionario público en carácter de titular en el Gobierno Regional Ñuble, sobre la base de un permiso sin goce de remuneraciones en los términos del art. 110 letra a) de la ley N° 18.834. La Contraloría Regional de Ñuble con fecha 6 de mayo del presente año, mediante folio E484135/2024 responde fundamentando su incompatibilidad de asumir un cargo de auxiliar de la administración de justicia en calidad de suplente y/o interino por período determinado, argumentando en base al artículo 86 de la ley 18.834 Estatuto Administrativo y al artículo 470 del Código Orgánico de Tribunales, además de los Dictámenes de la Contraloría General de la República Nº6.714 de 1994 y Nº5.877 de 1997 y 26.837 de 2007.

Añade que el 17 de mayo del presente año solicitó una reconsideración a la Contraloría Regional de Ñuble respecto de poder ejercer un cargo de auxiliar de la administración de justicia en calidad de suplente y/o interino por período determinado a lo establecido en el artículo 87 letra d) de la ley N° 18.834, la cual establece una compatibilidad de ejercicio de un cargo en la calidad que la misma norma señala, sin distinción en cuanto al régimen estatutario, además de considerar el Dictamen Nº015856N12, que autoriza a un abogado que trabaja en un servicio público pueda ejercer la actividad de notario suplente. Con fecha 12 de agosto se le notifica por correo electrónico el rechazo a la reconsideración del oficio NºE484135 de 2024, de la Contraloría Regional de Ñuble, ya que no se aportan argumentos que modifiquen lo resuelto por dicho instrumento.

Sostiene que ha sido vulnerado en atención a que no puede ejercer un cargo de auxiliar de la administración de justicia haciendo uso de su derecho establecido el art. 110 letra a) de la Ley 18.834. Postula que al encontrarse con permiso sin goce de remuneraciones no estaría recibiendo una remuneración fiscal, por tanto, no estaría vulnerando lo señalado en el artículo 470 del Código Orgánico de Tribunales. Añade que existen diversos concursos de notario interino o suplencias de éste en distintas jurisdicciones del país, lo cual implicaría un desarrollo personal y profesional importante, estando en la actualidad impedido de postular y desarrollar tal función por los Dictámenes de la Contraloría General de la República.

Estima que los actos impugnados son arbitrarios e ilegales. Aduce que ilegal viene a ser todo aquello que implica antijuridicidad, violación o vulneración del ordenamiento jurídico. Lo arbitrario es lo contrario a la justicia, lo injusto, lo guiado o movido por el mero capricho o voluntarismo.

Mas adelante afirma que la actuación de la recurrida es ilegal, en atención a que se vulneran las siguientes garantías:

1.- La del Nº17 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes. Ya que se le priva de optar a un cargo de auxiliar de la administración de justicia haciendo uso de su derecho establecido el art. 110 letra a) de la Ley 18.834.

2.- La del Nº2 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, la igualdad ante la Ley, ya que no lo deja optar a un cargo de auxiliar de la administración de justicia en calidad de suplente y/o interino por período determinado, lo cual haría haciendo uso de su derecho establecido el art. 110 letra a) de la Ley 18.834.

3.- La del N°16 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, la libertad de trabajo y su protección, ya que la recurrida lo ha discriminado ilegalmente privándolo de optar a un cargo de auxiliar de administración de justicia de manera suplente o interino por un periodo determinado, en la cual de manera absoluta se le estaría privando a optar a un trabajo por solo un tiempo determinado.

4.- La del N°21 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, ya que la recurrida lo ha discriminado ilegalmente privándolo de optar a un cargo de auxiliar de administración de justicia haciendo uso de su derecho establecido el art. 110 letra a) de la Ley 18.834.

Respecto de la privación y perturbación del legítimo ejercicio de un derecho constitucionalmente garantizado, manifiesta que la perturbación viene a significar la alteración de una situación pacífica, tranquila y cuyo goce satisface. Privación por su parte implica impedir, eliminar, cercenar el ejercicio legítimo de un derecho. En la especie, se da una privación y perturbación de los siguientes derechos: A) La libertad de Trabajo y su protección; B) Igualdad ante la Ley; C) Admisión a todas las Funciones y Empleos Públicos. D) El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

Hace presente, que la resolución administrativa que contiene la prohibición, en concepto de la Contraloría Regional, tendría su fundamento en el Dictamen NºE484135 de la Contraloría Regional de Ñuble de fecha 06 de mayo del presente año y en el Dictamen NºE515901 de la Contraloría Regional de Ñuble de fecha 18 de julio del año 2024. Es decir, por la vía administrativa, se estaría mermando un derecho que deriva de la Constitución Política de la República de Chile. En otras palabras, basta un simple Dictamen emanado de un ente administrativo para establecer la prohibición sin que se respete el lugar que corresponde a nuestra carta magna, en el orden de prelación establecido en la Pirámide de Kelsen partiendo por normas constitucionales, siguiendo por las legales, pasando por las reglamentarias, e incluso sobre decretos.

Termina solicitando a esta Corte, hacer lugar al recurso interpuesto, adoptando las medidas que estime conducentes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado y se le autoricé a desempeñar las funciones de notario suplente o interino previa autorización del permiso sin goce de remuneraciones correspondiente.

A su presentación acompaña documentos.

2°.- Que, al informar, don Mario Quezada Fonseca, Contralor Regional de Ñuble, expone como cuestiones previas, que el impugnado oficio N°E515901, que rechazó la reconsideración del actor, fue emitido con fecha 18 de julio de 2024, siendo notificado ese mismo día al señor nombre reservado, a su casilla de correo electrónico.

Atendido que la presente acción cautelar fue interpuesta con fecha 9 de septiembre de 2024, el recurso resulta absolutamente extemporáneo, pues excede el plazo de treinta días corridos previsto para la interposición del recurso de protección. A mayor abundamiento, indica que el oficio N°E515901 de 2024 de 18 de julio de 2024, se limitó a desestimar una solicitud de reconsideración interpuesta por el recurrente para impugnar el oficio N°E484135 de 6 de mayo de 2024, indicando que no se aportaron antecedentes ni argumentos nuevos que alteraran lo resuelto, lo que permite sostener que fue éste último instrumento el que eventualmente habría afectado las garantías del actor, por lo que su derecho a recurrir de protección habría nacido el 6 de mayo de 2024, oportunidad en que le fue notificado ese oficio. Arribar a una conclusión diversa importaría entender que el plazo fatal contemplado para interponer el recurso de protección sería inoperante, ya que la existencia de dicho término quedaría sujeto al arbitrio y voluntad del actor, quien podría hacer revivir permanentemente el derecho a la acción protectora ya fenecida, en cualquier tiempo, sobre la base de presentar acciones recursivas respecto del mismo pronunciamiento, como ocurrió en la especie.

Como segunda cuestión, destaca que, en la parte petitoria del recurso, se solicita expresamente que “se me autorice a desempeñar las funciones de notario suplente o interino previa autorización del permiso sin goce de remuneraciones correspondiente”. Al respecto, señala que la Contraloría Regional se limitó a emitir un pronunciamiento con motivo de una solicitud de pronunciamiento del actor, acerca de la incompatibilidad entre su cargo en el Gobierno Regional de Ñuble y otro como auxiliar de la Administración de Justicia. En este sentido, en ningún caso lo pretendido por el recurrente podría ser cumplido por el órgano administrativo, por cuanto radica exclusivamente en el Gobierno Regional de Ñuble la facultad de conceder el permiso sin goce de remuneraciones que persigue el señor nombre reservado, de modo tal que la Contraloría Regional carece de legitimación pasiva.

Como tercera y última cuestión previa, refiere que al deducir la presente acción el recurrente no ha intentado amparar un derecho indubitado y no disputado, sino que pretende que la Corte revoque los oficios impugnados, con el objeto de que se reconozca la compatibilidad entre los empleos objeto de la consulta. En efecto, del análisis del libelo aparece que su pretensión se sostiene sobre la base de una interpretación que el propio recurrente efectúa sobre las disposiciones que regulan la incompatibilidad, contenidas en la normativa que rige la situación, lo cual evidencia que carece de un derecho indubitado, pretendiendo controvertir una situación que no es amparable por la vía de esta acción cautelar. Así las cosas, el asunto planteado se trataría de una cuestión de lato conocimiento, tendiente a obtener un juicio declarativo, ajeno a toda solicitud de restablecimiento de algún derecho indiscutido que se encuentre amagado, de modo que la cuestión sobre la cual se suscita constituye un asunto ajeno a su naturaleza.

Respecto al fondo del asunto, se refiere a las normas sobre incompatibilidad de empleos en el Estatuto Administrativo, en particular a lo consignado en los artículos 86 y 87, así como también a la aplicación de la norma especial de incompatibilidad contenida en el artículo 470 del Código Orgánico de Tribunales, en virtud de la cual, junto con la jurisprudencia administrativa que cita, le permiten concluir inequívocamente que los cargos que pretende ejercer el actor resultan incompatibles.

Agrega que el otorgamiento de un permiso sin goce de remuneraciones no implica de modo alguno que se modifique la condición funcionaria de su titular; en consecuencia, el servidor continúa en su cargo, no obstante, la concesión del permiso de que se trata. De este modo, el funcionario que hace uso de un permiso sin goce de remuneraciones y asume un cargo judicial, cualquiera sea la naturaleza de su designación, cesará por el solo ministerio de la ley en el empleo que desempeña en la actualidad, de acuerdo al artículo 86 del Estatuto Administrativo, porque a su vez el mencionado artículo 470 del Código Orgánico de Tribunales, dispone que las funciones de los auxiliares de la Administración de Justicia son incompatibles con otras remuneradas con fondos fiscales o municipales. Arribar a la conclusión contraría, implicaría llegar al absurdo que bastaría que se concediera un permiso sin goce de remuneraciones para dejar sin aplicación práctica una norma de incompatibilidad expresa e imperativa establecida en un cuerpo legal que tiene por objeto regular a la Administración de Justicia en general.

Finalmente, solicita desestimar en todas sus partes el recurso de protección deducido en estos autos.

A su presentación acompaña documentos.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, la alegación de extemporaneidad alegada por la recurrida será desestimada, toda vez que si bien el Oficio N°E515901-2024, último pronunciamiento sobre la consulta formulada, fue emitido con fecha 18 de julio de 2024, no consta que haya sido notificado al actor ese mismo día.

En consecuencia, para el cómputo del plazo establecido en el Auto Acordado que regula la materia, se tendrá por acreditado en base al correo electrónico allegado por el recurrente, que el señor nombre reservado tomó conocimiento de dicho pronunciamiento el 12 de agosto del año en curso, de tal manera que al interponer la acción cautelar el 9 de septiembre de 2024, lo ha hecho dentro del plazo previsto para ello.

7°.- Que, los otros aspectos que la recurrida expone antes de entrar al fondo del asunto, serán tenidos en cuenta dentro de los razonamientos siguientes.

8°.- Que, como emana de los antecedentes allegados por las partes, el señor nombre reservado, actualmente detenta el cargo de profesional -abogado- grado 6° de la Escala Única de Sueldos de la planta profesional de la División Infraestructura y Transporte del Gobierno Regional de Ñuble con jornada de 44 horas semanales.

En tal calidad con fecha 23 de noviembre de 2023, se dirige al señor Contralor Regional de Ñuble consultando “si existe alguna prohibición normativa que impida de manera absoluta el ejercicio de un ejercicio de un cargo de auxiliar de la administración de justicia en calidad de suplente y/o interino por periodo determinado de tiempo siendo actualmente funcionario público cargo de Planta en carácter de titular profesional grado 6 en el Gobierno Regional de Nuble sobre la base de un permiso sin goce de remuneraciones en los términos del art. II0 letra a) de le ley N° 18.834.”

El órgano contralor regional con fecha 6 de mayo de 2024, mediante Oficio E484135/2024, responde la consulta formulada, indicando que de la normativa y jurisprudencia citada, se desprende que la labor de auxiliar de la administración de justicia es incompatible con cualquier otra que sea remunerada con fondos fiscales, sin que el hecho que un servidor esté gozando de un permiso sin goce de remuneraciones, altere dicha conclusión. De lo contrario, bastaría con utilizar la figura del permiso sin goce de remuneraciones, para dejar sin efecto la norma de incompatibilidad del citado código, lo que constituiría una desviación de poder.

En consecuencia, sostiene el señor Contralor Regional, los cargos a los que se refiere el señor nombre reservado en su presentación son incompatibles, por lo que, en el evento que él pase a desempeñar aquél de auxiliar en la administración de justicia, le sería aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 del Estatuto Administrativo, esto es, cesaría por el solo ministerio de la ley en el empleo de planta que ejerce en el Gobierno Regional de Ñuble.

Respecto de dicho pronunciamiento, el señor nombre reservado solicitó reconsideración el 20 de mayo de 2024, pretensión que fue rechazada mediante Oficio Folio E515901/2024 emitido por la parte recurrida el 18 de julio pasado.

9°.- Que, para resolver el asunto de marras, debe tenerse en primer lugar en cuenta, que el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política de la República, dispone que un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

Por su parte, los artículos 1°, 5° y 6° de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, prescriben:

“Artículo 1°. La Contraloría General de la República, independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención.

La Contraloría estará obligada a ejercer en forma preferente las atribuciones señaladas en el inciso anterior, en los casos de denuncias hechas o investigaciones solicitadas en virtud de un acuerdo de la Cámara de Diputados.”

“Artículo 5°. El Contralor tendrá las atribuciones y deberes que respecto de él o de la Contraloría señalen esta ley y demás disposiciones vigentes o que se dicten.

El Contralor dispondrá por medio de resoluciones acerca de los asuntos que son de su competencia y que él determine en forma definitiva.

En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes.

Corresponderá al Contralor dictar las resoluciones necesarias para determinar en detalle las atribuciones y deberes del personal y las condiciones de funcionamiento de los distintos Departamentos u oficinas del Servicio.”

“Artículo 6°. Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

Del mismo modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas.

La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor.

De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere al artículo 1°.”

Finalmente, dentro del marco normativo atingente, deben mencionarse las funciones jurídicas de las Contralorías Regionales, establecidas en el Titulo II de la Resolución 1002 de la Contraloría General de la República.

10°.- Que, el contexto fáctico y normativo descrito, conduce a concluir que no existe mérito para calificar de arbitrario o ilegal, el pronunciamiento que dentro de sus facultades constitucionales y legales, emitió el órgano contralor ante la consulta formulada por el actor.

Conforme lo dicho, el señor Contralor Regional de Ñuble, fundado en una revisión de las normas pertinentes del Estatuto Administrativo, del Código Orgánico de Tribunales y de su propia jurisprudencia administrativa, concluyó que el artículo 470 de citado código, expresamente dispone la incompatibilidad entre las funciones de auxiliar de la administración de justicia y las que ejerce el señor nombre reservado en el Gobierno Regional de Ñuble.

11°.- Que, sin perjuicio que lo expuesto y concluido en los basamentos previos, es suficiente para desestimar la acción cautelar incoada, se dirá además, que el actor no acreditó la concurrencia de un derecho indubitado susceptible de ser amparado por esta via extraordinaria, ello por cuanto, la consulta que formula al órgano contralor lo es respecto de una situación hipotética, para cuya configuración debieran concurrir diversas decisiones adoptadas por autoridades tanto administrativas como judiciales, las cuales no se encuentran actualmente justificadas.

12°.- Que, como corolario de lo reflexionado, debe también descartarse que el pronunciamiento de la recurrida contenido en el Oficio N°E484135/2024 de fecha 6 de mayo de 2024, y confirmado mediante Oficio N°E515901-2024 de 18 de julio de 2024, constituya una vulneración o amenaza de afectación a las garantías constitucionales invocadas por el actor.

13°.- Que, en definitiva, la acción cautelar en análisis será rechazada, por no haberse justificado las exigencias constitucionales que la hacen procedente.

Lo anterior sin perjuicio de otras acciones que pueda entablar el actor a fin de debatir acerca de la pertinencia y legalidad de su pretensión.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el interpuesto por don nombre reservado, contra los Oficios N°E484135/2024 de fecha 6 de mayo de 2024, y N°E515901/2024 de fecha 18 de julio de 2024, emitidos por el señor Contralor Regional de Ñuble.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo de la Ministra Paulina Gallardo García.

No firma la Abogada Integrante señora Paula Cornejo Baraona, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por no haber integrado sala el día de hoy.

Rol N°912-2024.-PROTECCIÓN.

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