Protección contra Ilustre Municipalidad de Chillan Viejo

Chillán, veintiuno de octubre de dos mil quince.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministros señor Christian Hansen Kaulen.

Chillán, veintiuno de octubre de dos mil quince.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

1°.- Que a fojas 61, comparecen los abogados Claudio Cusacovich Vásquez y Nicolás Quintana Escalona, domiciliados en domicilio reservado, en representación de: nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y de nombre reservado e interponen recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Chillan Viejo, representada legalmente por su Alcalde Felipe Eduardo Aylwin Lagos, ambos con domicilio en domicilio reservado de dicha comuna.

Fundan su recurso en que, mediante ORD.: N°263/15 de 20 de julio último, suscrito por nombre reservado, Directora de Administración y Finanzas de la Municipalidad recurrida, se notificó a sus representados la información del plazo de renovación máquinas de destreza, requiriéndoles una serie de antecedentes para renovar sus patentes comerciales, requisitos plasmados en el artículo 9 de la nueva Ordenanza Municipal que regula la Autorización y Explotación Comercial de Maquinas de Habilidad, Destreza o Juegos similares en la comuna de Chillán Viejo, Ordenanza aprobada por Decreto Alcaldicio N°3.368 de 22 de junio de 2015, para dar cumplimiento al artículo 13 de la misma, requisitos que son los siguientes:

a) Individualización del solicitante, con todos los datos personales y los de su representada en caso de ser Persona Jurídica, acompañando fotocopia de cédula nacional de identidad, del Rol Único Tributario, en su caso y de los documentos en que conste su personería, todos debidamente autorizados ante Notario.

b) Acompañar la individualización completa de las máquinas a explotar, con indicación a lo menos de modelo, tipo, serie de fabricación, color y características físicas, adjuntando una fotografía de cada una de ellas, software utilizado y cantidad.

c) Presentar un croquis de la ubicación que tendrán las máquinas al interior del local afecto.

d) Copia autorizada ante Notario de factura, o contrato de compraventa en que conste la adquisición y/o dominio de la máquina, o del contrato que acredite la posesión, arriendo o mera tenencia que habilite explotarla.

e) Presentar iniciación de Actividades o Ampliación de giro, según corresponda, ante el Servicio de Impuestos Internos, que acredite que el solicitante puede operar el giro.

Agregan que se les exigió además, de maneara verbal, certificación del hecho de ser de destreza las máquinas existentes en sus locales, de acuerdo a la certificación efectuada por uno de los laboratorios acreditados ante la Superintendencia de Casinos y Juegos, según Ord. 212 de 3 de marzo de 2015, sin indicarles cuáles son los laboratorios autorizados, ya que los únicos acreditados ante la Superintendencia se encuentran fuera del país y muchos de los requisitos exigidos son idénticos a los requeridos a los casinos dicha Superintendencia, para la homologación de sus máquinas de azar, por lo que se vislumbra la imposibilidad de cumplir con tales exigencias por el elevado costo para empresarios locales, los que además se exigen para maquinas de azar y no de destreza. Agregan asimismo que, no se ajusta a derecho, ni a la justicia ni a la equidad, exigirles requisitos para renovar patentes comerciales que ya habían sido otorgadas, debiendo ser éstas renovadas y recibirse su pago de manera automática, al considerarse que pasaron un proceso de certificación donde cumplieron los requisitos exigidos por la Municipalidad recurrida, para otorgarles la patente comercial para explotar juegos de destreza, por lo que ya tenían tal calidad y, no variando las circunstancias fácticas existentes al momento de otorgarse dichas patentes comerciales, no cabe ahora impedir o limitar, a los recurrentes, la renovación de patente comercial de forma alguna.

Estiman que, el referido Ord. 263/15 de fecha 20 de julio último, por el cual se les solicitó a sus representados el cumplimiento de una serie de requisitos para efectos de renovar la patente comercial, constituye un acto arbitrario e ilegal, pues es antojadizo y tiene un trasfondo de desquite con los recurrentes pues cuando la municipalidad recurrida imponía una doble tributación a los comerciantes que explotaban la actividad de máquinas de juego de destreza cobrándoles la patente comercial y, además, derechos municipales por la tenencia de cada una de esas máquinas, éstos reclamaron a la Contraloría Regional del Bío-Bío, la que informó por oficio N°005907 de 02 de abril de 2015, señalando que se debían devolver los derechos municipales cobrados respecto de cada máquina, por ya encontrarse gravada la explotación de las máquinas de destreza con patente comercial, lo que llevó al Alcalde a aprobar la nueva Ordenanza Municipal que regula la Autorización y Explotación Comercial de Maquinas de Habilidad, Destreza o Juegos similares en la comuna de Chillán Viejo por Decreto Alcaldicio N°3.368 de 22 de junio de 2015, impidiéndoles la renovación de la patente comercial. Por otra parte, resulta ilegal, porque analizados los requisitos exigidos por el Municipio recurrido, se evidencia que muchos de ellos se exigen a los casinos para la homologación de máquinas de azar, conforme al manual de homologación elaborado por la Superintendencia de Casinos y Juegos de julio de 2015, que adjunta y cita al efecto, alegando que la renovación debería ser automática, sólo pudiendo exigirse aquellos para obtenerla por primera vez, señalando además que se infringen las normas del D.L. 3.063 Ley de Rentas Municipales, que en su artículo 26 dispone que toda persona que inicie un giro o actividad gravada con patente municipal presentará, conjuntamente con la solicitud de autorización para funcionar en un local o lugar determinado, una declaración jurada simple acerca del monto del capital propio del negocio, para los efectos del artículo 24. Asimismo, en los casos que corresponda deberán efectuar la declaración indicada en el artículo anterior. La municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador, de otros permisos que leyes especiales les exigieren, según sea el caso, y siempre que no sea necesario verificar condiciones de funcionamiento por parte de la Dirección de Obras de la municipalidad, de modo que solo pueden exigirse el cumplimiento de requisitos para obtener la patente comercial, pero no para renovarla, ya que su pago es automático al haberse dado cumplimiento a las exigencias que permitieron obtenerla, lo que ocurre en la especie respecto de los recurrentes conforme la anterior Ordenanza sobre explotación de juegos de destreza, aprobada por Decreto Alcaldicio N°5.469 de 22 de Octubre de 2014.

En cuanto a las garantías constitucionales infringidas, la decisión del ente edilicio de no renovar las patentes de los recurrentes, conculca las garantías constitucionales de los recurrentes, contenidas en los números 21 y 24 del articulo 19 de la Constitución Política del Estado, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen y el derecho de propiedad, en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, pues se les ha impedido el desarrollo de una actividad económica lícita, despojándolos asimismo de su derecho de propiedad sobre la misma, un derecho adquirido, sino que además se les priva de su patrimonio y del capital invertido para poder realizar su actividad económica, como también de las ganancias que ingresarían al patrimonio de los recurrentes, en razón del desarrollo de su giro comercial, vulneraciones todas que se agravan cada día que no se renueva la patente comercial descrita ya que los ingresos obtenidos del desarrollo de su actividad comercial, forman su medio de sustento.

Por todo lo anterior, terminan solicitando que, se acoja el recurso y se disponga que se ordene que se deja sin efecto el Ord.: N°263/15 de fecha 20 de Julio de 2015, suscrito por doña nombre reservado, Directora de Administración y Finanzas de la entidad recurrida y, en consecuencia, aquella permita a los recurrentes el pago y renovación de su patente comercial, sin perjuicio de otras medidas, con costas del recurso.

De fojas 1 a 60, acompañan documentos los recurrentes.

2°.- Que, a fojas 98, informa en representación de la Municipalidad de Chillán Viejo el abogado Wilfredo Martínez Landaeta, señalando que, mediante Decreto Alcaldicio N°3.368 de 22 de junio de 2015, se aprobó la Ordenanza Municipal que regula la autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad, destreza o juegos similares en la comuna de Chillán Viejo, que en su artículo 1° dispone que ..."La presente ordenanza regula las condiciones y requisitos exigidos para el funcionamiento de los establecimientos que exploten principal o adicionalmente a su giro comercial, industrial o profesional, máquinas de juego de destreza y/o habilidad.", definición de la cual se desprende que tal resolución administrativa tiene como objeto regular el funcionamiento de las máquinas de juegos que define el articulo 2°, a saber, máquinas de destreza o habilidad, juegos electrónicos y algunas máquinas de azar que allí se singularizan, siendo suficiente para descartar su aplicación en un supuesto condicionamiento del otorgamiento de la patente comercial, pues tal instrumento no refiere a ese respecto, ya que del artículo 8° se lee: "...las personas interesadas en obtener la autorización que se regula en la presente ordenanza, deberán tramitar en la Sección de Rentas y Patentes Municipal, dependiente de la Dirección de Administración y Finanza la patente comercial..., etc.", y en el artículo 9° se establece que los solicitantes señalados en el artículo anterior deberán además acompañar la documentación que detalla desde la letra a ) a la e ); el artículo 10° expresa que ingresada dicha documentación en forma, la Dirección de Administración y Finanzas, mediante una comisión habilitada al efecto, determinará si las características de la máquina declarada, no se encuentran definidas como de azar, dentro del catálogo de juegos contenidos en la resolución N°157/2006 de la Superintendencia de Casinos de Juegos o cualquier otro instrumento que emita dicho organismo, agregando que si las características no se encontrasen definidas como de azar dentro del mencionado catálogo, la Municipalidad deberá formarse la convicción de que dicha máquina es de destreza o habilidad, a través de todos los medios probatorios que se aporten, mencionados algunos medios probatorios aceptables en el inciso tercero de dicho articulo, el artículo 11° prescribe que con los medios probatorios aportados se procederá a rechazar o autorizar la respectiva solicitud.

Explica el informe que, con estos antecedentes queda de manifiesto que la Ordenanza tiene como objetivo principal establecer los requisitos y condiciones que permitan a la municipalidad autorizar la explotación de determinadas máquinas de juegos de destreza y/o habilidad, actividad comercial amparada por una patente, pero no señala en parte alguna que, del cumplimiento de las condiciones que establece dependa el otorgamiento de patente municipal para el funcionamiento de las máquinas de habilidad o destreza y no de azar. Ello no podría ser de otra manera, pues el otorgamiento de patente comercial está sujeto a las normas del D.L. 3.063 sobre Rentas y Patentes Municipales, ámbito que no puede invadir una ordenanza municipal, debiendo distinguirse entre dos actos administrativos: por una parte el otorgamiento de patente y, por la otra, la autorización para que, en uso de la misma, se puedan explotar solamente máquinas de habilidad o destreza, de modo que la Ordenanza sólo apunta a la autorización municipal para la explotación de singularizadas máquinas de habilidad o destreza, amparada por la correspondiente patente comercial, cuya obtención es ajena a ella.

Indica que, es aceptable un grado de confusión del Ordinario N°263/2015, de 20 de julio de 2015, emanado de doña nombre reservado, Directora de Administración y Finanzas (S) de la Municipalidad recurrida, pues su redacción no es feliz, ya que ha llevado a los recurrentes a asumir que, para proceder al pago de las patentes vigentes, debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos que contempla el articulo 9° de la Ordenanza, los que no constituyen presupuestos para el pago de la patente, sino que, en función del propósito de la misma, señalado en su artículo 1°, sólo busca determinar si se trata de máquinas de habilidad o destreza, cuya explotación permite la patente comercial preexistente, ya que de ninguna manera la Ordenanza podría crear requisitos para el otorgamiento de la patente, ni su pago semestral, pues ello es materia de Ley. El buen uso de la patente, en cuanto se exploten sólo máquinas de habilidad o destreza, jamás de azar, es su acotado ámbito de aplicación. Atendido lo señalado, el contribuyente puede pagar la patente vigente sin más trámite y la municipalidad está obligada a recibir ese ingreso, quedando a buen recaudo el ejercicio de sus facultades para velar por el adecuado cumplimiento de la actividad que ella autoriza, haciendo uso de la ordenanza que la regula.

Destaca que el 28 de julio último, los recurrentes solicitaron formalmente al Alcalde un pronunciamiento al respecto, el que fue respondido mediante Ordinario N°518 de 18 de agosto pasado, en el cual se les informó a los recurrentes que se había instruido a la Dirección de Administración y Finanzas que se recibiera el pago de las patentes vigentes para la explotación de máquinas de habilidad o destreza, otorgadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ordenanza, todo ello en relación con el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 24 y siguientes del D.L. 3.063 sobre Rentas Municipales, aclarando la diferencia entre el pago de la patente y su uso; por ello, tres de los recurrentes de autos pagaron sus respectivas patentes correspondientes al segundo semestre de 2015, conforme los documentos que adjunta, encontrándose en pleno ejercicio de los derechos que les confieren tales patentes comerciales, careciendo el recurso de sustento fáctico a su respecto.

Finaliza señalando que en la parte petitoria del recurso se demanda se deje sin efecto el Ordinario N°263-2015 de 20 de julio de 2015, suscrito por doña nombre reservado a fin se les permita el pago y, por ende, la renovación de su patente comercial, resulta cumplida esta petición con la comentada decisión del Alcalde, contenida en el Oficio N°518 de 18 de agosto pasado, lo que unido a los comprobantes del pago de patentes comerciales respectiva, aparece que no se les ha privado del ejercicio de ninguna de las garantías constitucionales que señalan en su libelo, debiendo la acción de protección ser rechazada, con costas.

De fojas 74 a 97 acompaña documentos la recurrida.

3°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

4°.- Que, los recurrentes estiman vulneradas las garantías constitucionales contenidas en los números 21 y 24 del articulo 19 de la Constitución Política del Estado, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica y el derecho de propiedad, pues estiman que mediante el Ord. 263/15 de fecha 20 de julio último, emanado de la municipalidad recurrida, por el cual se les solicitó el cumplimiento de una serie de requisitos para efectos de renovar la patente comercial, no obstante haberlo hecho anteriormente, es un acto arbitrario e ilegal, que no forma parte del proceso de renovación de la misma, privándoles de ejercicio de su actividad comercial y de los consecuentes ingresos que de ella se derivan.

5°.- Que el artículo 1 de la Ordenanza Municipal que regula la autorización y explotación comercial de maquinas de habilidad, destreza o juegos similares en la comuna de Chillán Viejo, dispone que: “La presente ordenanza regula las condiciones y requisitos exigidos para el funcionamiento de los establecimientos que exploten principal o adicionalmente a su giro comercial, industria o profesional, máquinas de juegos de destreza y/o de habilidad.

Por su parte el artículo 8 de la citada de la citada ordenanza señala que las personas interesadas en obtener la autorización que se regula en la presente ordenanza, deberán tramitar en la Sección de Rentas y Patentes Municipal dependiente de la Dirección de Administración y Finanzas la patente comercial, si se trata de actividad destinada exclusivamente al funcionamiento del giro, o tramitar un Anexo de Patente, si se trata de una actividad que funcionará junto a otro giro comercial industrial o profesional vigente y con patente al día.

6°.- Que, con lo señalado precedentemente se observa que la Ordenanza tiene como finalidad solo establecer los requisitos y condiciones que permitan a la Municipalidad autorizar la explotación de determinadas maquinas de juegos de destreza y/o habilidad, actividad amparada por una patente.

Además, es del caso advertir que el otorgamiento de patentes comerciales esta sujeto a lo previsto en el Decreto Ley 3.063 sobre Rentas y Patentes Municipales, ámbito que no puede ser invadido por la Ordenanza municipal ya citada.

De lo expuesto es dable distinguir, en consecuencia, la existencia de dos actos administrativos distintos, estos son, por una parte, el otorgamiento de la patente municipal y, por la otra, la autorización para que en uso de la misma se puedan explotar solamente maquinas de habilidad o destreza.

7°.- Que del informe de la corporación recurrida de fojas 98 y siguientes y del documento oficial de fojas 86, se desprende que la situación se debe una interpretación errónea de la normativa impugnada, sobre la que existe ya un pronunciamiento de la autoridad a favor de los actores, pues se les indica que pueden pagar los derechos municipales del segundo semestre del año en curso, para renovar las respectivas patentes comerciales, a lo que han accedido cuatro de éstos, pues no se trata de nuevos requisitos al efecto sino para quienes soliciten la patente comercial respectiva, careciendo de sustento la acción constitucional deducida.

Es así que los documentos de fojas 89 y siguientes son copias de órdenes de ingresos municipales, con las cuales los recurrentes pagaron las patentes del Segundo Semestre del año 2015.

8°.- Que del mérito de los antecedentes, especialmente lo informado por la Municipalidad recurrida, de fojas 98 a 102, se puede constatar que lo alegado por los recurrentes se funda en una mala interpretación de la norma, lo que fue informado a éstos, quienes han procedido a cumplir con el pago de semestral de la patente comercial, desapareciendo el impedimento en que fundan el presente recurso, motivo por el cual, no advirtiendo esta Corte la existencia de algún acto u omisión ilegal o arbitraria que vulnere el legítimo ejercicio de los derechos garantizados por la Constitución Política de la República que invocan los recurrentes, el presente recurso no puede prosperar.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza el interpuesto en lo principal de fojas 61 por los abogados Claudio Cusacovich Vásquez y Nicolás Quintana Escalona en representación de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado en contra de la Municipalidad de Chillan Viejo, representada por su Alcalde Felipe Eduardo Aylwin Lagos.

Notifíquese.

En su oportunidad, dése cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro señor Christian Hansen Kaulen.

ROL 891-2015-PROTECCION Pronunciada por los Ministros señores Claudio Arias Córdova, Guillermo Arcos Salinas y Christian Hansen Kaulen. Autoriza el Secretario Titular señor Juan Pablo Nadeau Pereira.

En Chillán, a veinte de octubre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.