nombre reservado con nombre reservado

Chillán, cuatro de agosto de dos mil dieciocho.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Abogado Integrante señor Eduardo Peñafiel Peña.

Chillán, cuatro de agosto de dos mil dieciocho.

Visto:

1°.- Que, comparece nombre reservado, chilena, casada, cedula nacional de identidad N°RUT reservado, ingeniero constructor, domiciliada en domicilio reservado, quien recurre de protección en contra de nombre reservado, cedula nacional de identidad N°RUT reservado, casado, sin profesión ni oficio, domiciliado en domicilio reservado.

Fundamentando su acción constitucional sostiene que actualmente se encuentra postrada recuperándose de una grave enfermedad (cáncer), bajo el cuidado de su familia materna en casa de su hermana mayor. Contrajo matrimonio con el hoy recurrido el 10 de marzo del año 2006, bajo el régimen de separación de bienes, matrimonio del cual nacieron dos hijos, nombre reservado de actuales 11 años de edad y nombre reservado de actuales 6 años de edad. Por diversos motivos, pero especialmente por la violencia sicológica y económica sufrida por ella y sus hijos, su relación matrimonial se fue deteriorando, a tal punto que ya no se hablan, manifestando que hace aproximadamente 1 año y luego de fuertes dolores en todo su cuerpo y bastantes crisis, acudió al médico diagnosticándosele cáncer al hígado, encontrándose actualmente desahuciada. Manifiesta que durante los 12 años de matrimonio se hizo cargo del hogar común, asumiendo el papel de madre y padre, siendo su trabajo la única fuente de ingreso económico a nivel familiar, debido a la negativa tajante del demandado a trabajar o a buscar un trabajo, producto de sus convicciones morales y religiosas. Plantea que a pesar de ello jamás lo cuestionó y siempre le sirvió por miedo a que le quitara a sus hijos, tratando de conservar a su familia unida y que sus hijos mantengan contacto con su padre. Plantea que producto de la enfermedad diagnosticada, ha perdido parte de sus fuerzas, cayendo en cama, lo cual le ha mermado considerablemente sus ingresos económicos, lo que sumado a la negativa del demandado a trabajar, ha perdido todo y ya no pudo seguir pagando los arriendos del hogar, por lo que el demandado le traslado a la casa de sus suegros, donde las cosas fueron de mal en peor producto de malos tratos, desamparo y abandono, sufriendo un agravamiento en su enfermedad al punto que perdía el conocimiento frecuentemente, no pudo hablar casi nada y llegó a pesar 30 kilos. Sus hijos sufrieron el mal trato de sus suegros y el de su marido, quien la forzaba a trabajar a pesar de estar demasiado débil y no tener fuerzas ni siquiera para hacer las necesidades más básicas de un ser humano, le traía una cantidad de trabajo considerable a casa, exigiéndole además, de mala manera, que le firmare unos papeles para cobrar el dinero que alguna vez ganó, entregándole sus claves bancarias. Agrega que el pasado 23 de mayo, recibió la visita de su hermana mayor, nombre reservado a quien le solicitó socorro, pues quería que le sacare de ese lugar y la llevare a un lugar donde le dieran comida y abrigo, no le gritaren y, en definitiva, le cuidaren por el tiempo que le resta de vida, ante lo cual y al verle con un severo deterioro físico y mental, la trasladó a vivir a su casa, sin embargo su marido no permitió que se llevara a sus hijos, arrebatándoselos de los brazos y dejándolos contra su voluntad en casa de sus suegros. Indica que su hermana en casa implementó una pieza exclusiva para ella, para su recuperación, con camilla profesional y con todas las condiciones que jamás soñó podría tener, encargándose hasta el día de hoy de bañarle, cambiarle los pañales, alimentarle, abrigarle, etc., haciendo presente que le implementó una rutina naturista de terapia alternativa con comidas sanas y ambiente acogedor y feliz, con lo cual contra todo pronóstico comenzó a mejorar subiendo de peso, logrando volver a caminar a pesar de la opinión de los médicos.

Luego de detallar los aspectos de su vida personal y familiar antedichos, sostiene que el hecho que motiva la presente acción constitucional es que si bien se encontraba viviendo en casa de su hermana, sus hijos siguen con su padre en casa de sus suegros contra su voluntad, habiendo intentado visitarles pero sólo puede verlos en presencia de su padre quien le exige trabajar, producto de lo cual pidió ayuda a su hermana solicitándole que no lo dejara entrar, sólo se lo permitiera a sus hijos. Hace presente que el último episodio de violencia fue el jueves 12 de julio pasado, alrededor de las 13:30 horas, día en el cual el demandado fue a su casa, pues le pidió que dejara que sus hijos estuvieran un momento con ella, sin embargo nuevamente venía con la idea de llevarle de vuelta y obligarle a trabajar, por lo cual atendiendo instrucciones suyas, su hermana solo permitió que entraran a la casa sus hijos y nadie más, momento en el cual el demandado se descontroló, actuando violentamente y en presencia de sus hijos increpó a su hermana, ingresando ilegalmente a su hogar traspasando la reja, exigiendo verla, a lo cual su hermana no accedió, profiriendo amenazas y advirtiéndole que solo podría ver a sus hijos en su presencia y, que si no lo recibía en su casa, nunca volvería a verlos, por lo cual procedió a llevárselos bruscamente. Posteriormente ha recibido unos llamados y mensajes telefónicos de sus hijos, quienes le hablan con lenguaje inapropiado, dándole a entender que es una mala madre por abandonarlos con su padre, por lo cual sospecha que alguien podría estar manipulándolos bajo coacción a actuar de una manera que no es debida, de manera que tiene el temor que se encuentren en una situación de vulneración.

Considera que el proceder caprichoso de su marido, al impedirle que sus hijos estén con ella y prohibiendo que tengan contacto por cualquier medio sin resolución judicial alguna que lo ordene constituye un acto arbitrario, reiterando lo ya señalado en cuanto a que se encuentra postrada, en estado terminal y con poco tiempo, lo que declara sabe el recurrido, no estando en condiciones de poder asistir a los procesos de mediación previa que exige la ley de Tribunales de Familia; fuerzas para levantarme de su camilla, ni tiempo para alcanzar a ver los efectos de la presente acción constitucional, considerando que el proceder del recurrido vulnera su integridad síquica, dignidad y honra, haciendo presente que sus hijos eran la última esperanza que le mantenía aferrada a la vida, habiéndose dañado irremediablemente su honra, porque al sentirse disminuida como madre sabe que sus hijos están sufriendo, ya que su marido no tiene las condiciones para criarlos, quedando éstos solos en la casa de sus suegros sin ningún adulto responsable que los cuide o los eduquen, estimando que si quedan a su lado y junto a su familia y hermana mayor, podían estar seguros, bien atendidos, en un hogar con las condiciones mínimas para su buen desarrollo. Plantea que su padre se encuentra inhabilitado para criarlos, por cuanto no vela por la crianza, cuidado personal o educación de los mismos, ya que tales necesidades son pagadas por ella, declarando que teme que sus hijos se entreguen en lugares públicos a la vagancia, mendicidad y sosteniendo que el padre los maltrata y les da malos ejemplos, al gritarles violentamente, dejarlos hacer lo que quieran, dormir todo el día y no preocuparse por su presentación personal, alimentarlos ni ayudarlos en sus tareas.

También estima que se ha dañado la integridad psíquica, física y la honra de sus niños, pues cortar el contacto con ellos, no parece ser una acción recomendable para su buen estado mental, afectivo y autoestima, planteando que sus hijos no están comiendo, encontrándose en un evidente estado de desnutrición.

Finalmente señala que a su juicio, las garantías vulneradas por el recurrido son las de los números 1 y 4 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona y el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, haciendo presente que, si bien no son normas de rango constitucional, el Código Civil establece un número considerable de disposiciones que su ex pareja, al desampararle y arrebatarle de facto a sus hijos, ha vulnerado, siendo éstas los artículos 131 y 134, las que disponen respectivamente que: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.”, y que “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.”.

Termina solicitando que, en mérito de lo expuesto y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20° y artículo 19° números 1 y 4 de la Constitución Política de la Republica, y conforme al Auto Acordado sobre tramitación del recurso de protección, se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de nombre reservado, ya individualizado, darle tramitación y, en definitiva, acogerlo, ordenando el cese del acto ilegal y arbitrario llevado a cabo por el recurrido sin resolución alguna que le ampare, teniendo para ello presente el grave estado de salud de la recurrente y su incapacidad física de acudir a las mediaciones correspondientes y a los Tribunales de Familia por las razones excusables señaladas y se ordene en definitiva la entrega de los menores nombre reservado y nombre reservado a su madre, nombre reservado, en el domicilio de ella ya señalado, hasta que una resolución judicial regule el cuidado personal de los mismos o fije un régimen de relación directa y regular para su padre, o hasta que este Tribunal determine. En subsidio de lo anterior y en caso de rechazo, solicita se conceda un día, hora y lugar para que su madre pueda despedirse de sus hijos en caso de no volverlos a ver más antes de morir, prohibiéndole al recurrido acercarse a la recurrente y a su domicilio por el tiempo y en la forma que se estime.

A su presentación acompaña documentos.

2°.- Que, informando la presente acción constitucional comparece el recurrido, nombre reservado, quien sostiene que la vida familiar era normal, encontrándose sus hijos bien educados, sanos y en un buen colegio. Sin embargo, en el verano del año 2018 recibieron la noticia que su esposa, hoy recurrente, presenta un tumor de ocho centímetros en el hígado el cual, luego de los exámenes pertinentes, era un tumor maligno con metástasis en el hígado, con mal pronóstico. Precisa que la vida como familia se rompió y cambió cuando su esposa decidió ir a pasar su proceso de enfermedad con su hermana mayor y sus hermanos (22 Marzo del 2018), planteando que si bien la hermana nombre reservado era amable y cordial en las visitas, pronto empezó a mostrar lo que realmente era, procediendo a cortar las visitas, los tiempos e impedir su ingreso para visitar a su esposa, con el único propósito de poder tener la custodia final de sus hijos.

Plantea que su esposa y recurrente falta a la verdad en todos los puntos, siendo su objetivo el sensibilizar a causa de su condición física por enfermedad, siendo sus intenciones finales el de lograr el alejamiento de los hijos de su persona –padre-. Manifiesta que se ha comunicado con su abogado y sobrino nombre reservado y parientes, pidiendo su ayuda como intermediarios, pero hasta hoy no ha habido respuestas, siendo la recurrente quien no quiere comunicarse con él para solucionar de mejor forma la situación, lo cual ha intentado reiteradamente, estimando que su objetivo es que los niños sean entregados a su "hermana mayor", nombre reservado, alejándolos de su padre definitivamente.

Manifiesta que la recurrente dejó el hogar común voluntariamente, dejando a su custodia los hijos bajo su consentimiento, sabiendo que éstos estarían bien con él y sus padres, sin haber hecho denuncia durante todo el periodo de tiempo transcurrido, reclamando que ya han pasado más de 30 días desde que ocurrieron los hechos. Sostiene que el cambio de personalidad de su señora ocurrió en el lapso de 2 meses, desde que se fue del hogar de sus padres a la casa de su hermana, haciendo presente que se celebró el cumpleaños de nombre reservado en la casa de ésta el pasado 27 de mayo. Niega haber ejercido violencia psicológica y económica contra su esposa e hijos, insistiendo en que su relación era normal y de familia, hasta el día que decidió dejar el hogar común voluntariamente. También alega que la recurrente falta a la verdad en cuanto declara haber sido madre y padre, pues trabajó y socorrió el hogar, ya sea en una empresa particular o como empleado de ella hasta el día de hoy, haciendo presente al respecto que en la empresa de su señora ha invertido cuatro años seguidos de trabajo, tiempo y dinero, esperando poder tener un mejor futuro como familia, pero es la hoy recurrente quien se opone a ello, negándose llegar a un acuerdo económico por escrito, para poder disponer del dinero que le corresponde por haber trabajado en la empresa en la quinta región. También niega la veracidad respecto al tema religioso; el querer alejar a los hijos de ella destacando que la enfermedad fue declarada en enero del 2018 por los médicos, y no hace un año como lo sostiene en su recurso, sosteniendo que le acompañaba a todos los exámenes en Concepción, de forma particular (Clínica del sur. Clínica Bio Bio, Sanatorio Alemán, Hospital Regional de Concepción, Consultorio Violeta Parra, Chillan), afirmando que ha estado con ella en todo el proceso de la enfermedad, sus recaídas y sus problemas con el paso de la bilis (operación endoscópica), no habiéndola dejado nunca sola o desamparada las veces que fue hospitalizada en el Hospital Regional de Concepción. Añade que a causa de la enfermedad y dependencia, la recurrente le solicitó personalmente a la madre del recurrido ayuda, ya que no podía realizar las tareas de un hogar y la exigente rutina escolar de los niños (colegio San Buenaventura), aclarando que jamás ha maltratado a la demandante en la casa de sus padres, donde siempre se le atendió oportunamente en medicamentos y comida, al igual que a los menores, no habiendo sido nunca denunciado o procesado por delito alguno, negando el que se les haya prohibido a alguno de sus familiares, amistades, colegas de trabajo, etc., el ingreso al hogar de sus padres a verle a la demandante, insistiendo en que la recurrente, aun cuando se encontraba en el Hospital Regional de Concepción, jamás sufrió abandono de su parte, informando a sus familiares y amigos de su condición médica periódicamente. Reitera lo ya señalado en orden a que su madre –del recurrido- recibía mensajes de teléfono, mediante los cuales la actora de daba las gracias por cuidar cariñosamente a los niños y que ella, su señora, sabía que estaban bien con ella, haciendo presente que fue la propia hermana de la recurrente quien le solicitó amablemente llevar por un tiempo a su hermana a su casa, para aliviar un poco la carga a su madre, indicando que fue ésta quien le dijo que ella y sus demás hermanos (son 6 hermanos) se harían cargo de su señora mientras se recupera de su enfermedad y que no se preocupara de nada, que sólo se preocupara de los niños, siendo éste el acuerdo adoptado (mi padre nombre reservado estuvo de testigo ese día, 22 de mayo del 2018), declarando que su señora recibió dineros de diferentes amistades y del colegio en general. Manifiesta que desde el día que su señora se fue a la casa de su hermana voluntariamente, los niños y él la comenzaron a visitar constantemente, así como su padre nombre reservado y su madre nombre reservado, sin embargo con el pasar del tiempo la hermana de la recurrente comenzó a cambiar su comportamiento al igual que su señora, restringiendo su acceso a la casa, manifestando que la hermana, con el apoyo de su señora le solicitó que le llevara a los niños a almorzar a las 13:30 y después los fuera a buscar a las 6 de la tarde, fijando las visitas los días jueves y sábado, señalándole además que ya no podía permanecer en la casa y que debía retirarse durante la estadía de los niños en la casa, denunciando que fue la hermana la encargaba de presionar a su señora para que se fuera de su casa. Luego de casi dos semana de visita con esas condiciones, añade el recurrido, el día jueves 12 de Julio a las 13:30 horas fue a dejar a los niños para que vieran a su madre, pero al querer entrar a la casa, la hermana de ésta le impidió el ingreso a la vivienda, procediendo sin violencia a solicitar explicaciones respecto de qué era lo que sucedía, denunciando que ya no se le ha informado sobre el estado de salud de su señora ni tiene acceso a sus antecedentes médicos. Hace presente que cuando su señora estaba hospitalizada, comenzó a realizar su trámite de pensión por invalides en A.F.P. Próvida, contando actualmente con todo aprobado en la referida A.F.P. y el dinero de la pensión es depositada a su cuenta rut retroactivamente, desde que comenzó el trámite en marzo del 2018. En cuanto a los mensajes de teléfono señala que su hijo nombre reservado de 11 años se ha dado cuenta de lo que pasa, no habiendo nunca faltado el respeto a su madre y padre, no habiéndole prohibido a éste que se comunique por teléfono (teléfono que ella le regalo para no tener contacto conmigo) o no responda mensajes de texto con su madre y viceversa, no mediando manipulación de su parte, aunque es la recurrente la que estaría usando dicho medio en su contra.

Finalmente plantea que los menores nunca han estado vulnerables, desprotegidos o mal atendidos en la casa de sus padres, pues cuentan con un hogar bien constituido, no faltan al colegio, en la mañana ni en la tarde, sus colaciones y su uniforme se mantienen limpios, haciendo presente que sus padres nunca han sido procesados por algún delito de violencia intrafamiliar en sus 39 años de matrimonio, declarando que si bien la intención de la demandante es que los niños se queden con su hermana, ésta no es una persona adecuada para ello, por cuanto ya anteriormente ha realizado dos denunciar en el Juzgado de Familia de Chillán, por no dejarle ver a su señora en su estado delicado de salud, dejando el Juzgado nula la causa la primera y segunda argumentando que, según dichos de la Juez, los niños debían estar con él, ya que ello era lo más indicado, precisando que su hijo mayor, nombre reservado, no se lleva bien con ella, no le agrada ir a su casa, ni estar con ésta, al sentirse maltratado, presionado y ofendido por ésta. Estima que la hermana de la recurrente no tiene las condiciones físicas (artrosis), económicas, psicológicas (fanatismo religioso) para tener la custodia de sus hijos, sosteniendo que ésta siempre ha manipulado a su señora con la religión.

Termina solicitando que no se tome en cuenta el presente recurso de protección, ya que está dispuesto y siempre lo ha estado, a que sus hijos vean y visiten a su madre, en el proceso de su enfermedad, estimando que el presente recurso y su contenido constituyen una injuria y calumnia, escrita de forma arrogante con el fin de humillarle a él y a su familia.

3°.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6º.- Que, en cuanto a la petición de entrega a la recurrente de los niños nombre reservado y nombre reservado, ambos nombre reservado, y la fijación de un régimen de relación directa y regular para con el padre de ellos, no puede ser resuelta en sede de protección, por no ser la vía idónea para ello, al existir en el derecho común (Código Civil) y legislación especial (Ley 19.968), los mecanismos y procedimientos que permiten discutir tanto el cuidado personal de los hijos, como la relación directa y regular que a de mantener aquel de los padres que no tenga el citado cuidado de los mismos, por lo que, con respecto a la primera petición de la recurrente ella debe ser desestimada.

7°.- Que, en lo tocante a la solicitud de que el recurrido se acerque a la Sra. nombre reservado, así como al domicilio de ella, también es un aspecto que escapa al ámbito del Recurso de Protección, al existir vías idóneas y pertinentes al efecto.

8°.- Que, con relación a la solicitud de establecer días, horas y lugares para que la recurrente pueda ver a sus hijos, teniendo presente que el recurrido al informar, no se opuso a que ellos puedan visitar a su madre y a la circunstancia del crítico estado de salud de ella, debidamente acreditado en la carpeta, con los documentos aparejados al recurso, es que esta Corte accederá a esta petición, en los términos que se dirá en lo resolutivo, sin perjuicio de que se ejerzan las acciones que en derecho correspondan.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se acoge, sin costas, el aludido recurso interpuesto por doña nombre reservado en contra de nombre reservado, y en consecuencia se dispone que un adulto responsable y de la confianza de la recurrente retire a los niños nombre reservado y nombre reservado, ambos nombre reservado, desde el domicilio del recurrido ubicado en domicilio reservado, comuna de Chillán y los conduzca al domicilio de ella, a fin de que la visiten todos los días viernes, sábado y domingo de cada semana entre las 16:00 y 20:00 horas, para luego regresarlos al mencionado domicilio, debiendo el hoy recurrido facilitar lo anterior. Además los citados niños, podrán visitar a su madre cuando ellos lo estimen necesario, en otros días y horas de los referidos, debiendo el adulto responsable velar por el cumplimiento de las actividades académicas de ellos, y previa coordinación con el padre.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Abogado Integrante señor Eduardo Peñafiel Peña.

ROL 889-2018-PROTECCIÓN