nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE TREHUACO

Chillán, once de agosto de dos mil veintitrés.

Vistos:

1°.- Que comparece doña nombre reservado, venezolana, médico cirujano e interpone acción de protección en contra la Ilustre Municipalidad de Trehuaco, representada por su Alcalde don Raúl Espejo Escobar, por haber vulnerado los derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 N°2 y 24 de la Constitución Política de la República, a consecuencia del proceder arbitrario e ilegal de la recurrida, al privarle del pago de asignación municipal del artículo 45 de la ley 19.378 de manera intempestiva y sin fundamentación alguna.

Señala que con fecha 07 de septiembre de 2015 ingresó a trabajar como médico cirujano en el Departamento de Salud de la Municipalidad de Trehuaco donde, desde su ingreso al servicio, se enteraba en su remuneración mensual la asignación del artículo 45 de la ley 19.378, la que en las liquidaciones figura en la glosa como “Asig. Municipal”, por montos que variaban cada año, siendo $300.000.- el último valor que percibió al mes de febrero de 2023.

Agrega que el día 29 de marzo de 2023, fecha de pago de los sueldos, tomó conocimiento, al revisar su cuenta bancaria, que la remuneración venía con una merma considerable en la suma que le correspondía percibir, por lo que solicitó a la dirección de administración y finanzas la entrega del detalle de liquidación, percatándose que la referida asignación municipal, que se enteraba desde su ingreso a la administración municipal, ya no figuraba entre los haberes, sino que aparecía en los descuentos, bajo la glosa “Reintegro asig. Muni”. Al solicitar una explicación sobre este detrimento patrimonial, desde Finanzas sólo señalaron que por “error” le habían pagado la asignación en el mes de enero y de febrero, por lo que estaban aplicando el descuento en el mes de marzo y luego en el mes de abril, es decir, traspasándole el pago de una falla que corresponde asumir a la propia empleadora.

Indica que tratando de entender la vaga explicación que le dieron, llegó a pensar que el motivo era que se encuentra fuetea del servicio realizando su beca de especialidad (pediatría) en Concepción; sin embargo la Municipalidad ya tenía conocimiento de ello desde abril de 2022, al punto que firmó un convenio con el Servicio de Salud Ñuble, por el cual se asignaban recursos para suplir su ausencia, por un monto mayor a su remuneración.

Sostiene que habiendo más médicos que comparten tareas sólo a ella se le efectuó el descuento y que a la fecha no consta algún decreto alcaldicio o acuerdo del Concejo que disponga que la asignación no le corresponde, por lo que no sabe con certeza si la explicación que recibió se ajusta a la motivación que tuvo el Municipio para no pagar la asignación y con ello, el injusto traspaso de un error administrativo que se ha traducido en un daño patrimonial evidente que afecta el derecho de propiedad sobre sus remuneraciones y que proviene de un actuar arbitrario e ilegal. Incluso, dirigió su inquietud al señor Alcalde a través de una carta, sin obtener respuesta. Este descuento no sólo ha ocurrido en el mes de marzo, sino que se ha reiterado en su remuneración del mes de abril.

Expresa que el acto arbitrario e ilegal consiste en la falta de motivación y ausencia de las formalidades legales de notificación a los afectados, produciéndose una vulneración al principio de protección de las remuneraciones por error de la Administración, ya que, si bien la asignación del artículo 45° de la Ley 19.378, como probablemente argumente el Municipio, tiene un carácter transitorio y discrecional, ello importa que su otorgamiento o pérdida no puede quedar en el terreno de la arbitrariedad, debiendo encontrarse fundados de conformidad con el artículo 11° de la Ley 19.880.

Manifiesta que puede alegarse que en su calidad de funcionaria pública de la Salud Municipal se encuentra sometida al régimen especial de la Ley 19.378, sin embargo, no es menos relevante el principio de la protección de las remuneraciones contenido en el artículo 54 bis del Código del Trabajo, el cual ha nutrido abundantemente con sus principios y normas al derecho estatutario de los servidores públicos, por el que no es dable que el empleador pueda solicitar devolución, reintegro o compensación al trabajador cuando puedan ocurrir hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se devengó, salvo por incumplimientos del propio trabajador, cuestión que en su caso no se da. Además, el acto debe ser notificado en forma legal, cuestión que en la especie no se ha producido y, en consecuencia, aquél no goza de ejecutoriedad, conforme lo señalado en el artículo 51° de la ley citada.

Considera vulnerada la garantía de igualdad, ya que se ha materializado una discriminación en el trato en relación a los demás funcionarios del departamento de salud que, encontrándose en una situación idéntica a la de la actora, conservan la asignación en disputa. De la misma manera, afecta directamente su derecho de propiedad reconocido en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, desde que lo propuesto supone una disminución concreta y efectiva de su patrimonio al verse privada injustificadamente de la asignación municipal que percibía desde que comenzó a prestar servicios para la recurrida y, por tanto, incorporada desde entonces a su patrimonio.

Finaliza solicitando se acoja la acción deducida y en definitiva se declare que el descuento efectuado sobre sus remuneraciones es ilegal y afecta las garantías constitucionales de los artículos 19 N°2 y N°14 de la Constitución Política de la República de Chile y que se restablezca el imperio del derecho, ordenado a la recurrida restituir a la recurrente las sumas indebidamente descontadas y enterando la misma asignación, además, en los meses que le corresponda percibirla hasta que se acuerde el acto administrativo que disponga la continuidad de su otorgamiento o su término, debiendo, en este último caso, expresar en él las razones de aquella decisión, debiendo en todo caso, notificarlo legalmente, con expresa condenación en costas.

2º.- Que, informa la abogada Carla González Retamal, en representación de la Municipalidad de Trehuaco, señalando que es efectivo que la profesional médico nombre reservado forma parte de la dotación de planta del CESFAM “nombre reservado” y que la profesional percibió durante varios años la asignación municipal establecida en el artículo 45 de la Ley Nº 19.378, que establece el Estatuto de Atención Primaria de la Salud Municipal. Posteriormente se procedió al descuento de aquella asignación indebidamente pagada, en virtud de que el pago carecía de fundamento jurídico, por lo tanto, adolecía de nulidad de derecho público, insanable, imprescriptible y que opera ipso iure.

Manifiesta que el último Decreto Alcaldicio que concedió dicha asignación fue el N°118 de fecha 27 de enero de 2022, en virtud del cual la asignación transitoria del artículo 45 de la Ley Nº 19.378 se entregaría desde el 1° de enero al 31 de diciembre de 2022. Añade que la Contraloría General de la República en su Dictamen Nº002772N19 de fecha 25 de enero de 2019 en su párrafo tercero señala: “En relación con la anotada normativa, el dictamen N° 12.950, de 2016, entre otros, ha resuelto que el beneficio que en ella se regula tiene una naturaleza discrecional, o sea, que compete exclusivamente a la municipalidad, con la aprobación del concejo, decidir su procedencia, en consideración a los recursos de que disponga, pudiendo otorgarla en la fecha que estime oportuna, rebajarla e incluso dejarla sin efecto, dentro del respectivo año o de uno para otro, sin expresión de causa, en razón de las variaciones que experimente su presupuesto.”

Indica que la asignación en comento, de acuerdo al texto de la Ley Nº 19.378, artículo 45 en su inciso primero señala: “Con la aprobación del Concejo Municipal, la entidad administradora podrá otorgar a sus funcionarios asignaciones especiales de carácter transitorio”. De esta manera es de la naturaleza de la asignación su temporalidad, por lo que malamente puede existir el derecho de propiedad sobre ella, sino, por el período por la cual fue asignada, el que en el caso de este recurso fue hasta el 31 de diciembre de 2022.

Agrega que la asignación del artículo 45 durante el año 2023 se concedió a menos profesionales que en años anteriores, por motivos presupuestarios e incluso sólo hasta el mes de abril del presente año, de acuerdo al informe entregado por la jefa de Finanzas del Departamento de Salud Municipal de Trehuaco. Así, no existe vulneración a la igualdad ante la Ley consagrada en el artículo 19 Nº 2, en virtud de lo expuesto por Contraloría General de la República.

Señala que la doctora nombre reservado fue beneficiada con una beca de especialidad en virtud del Convenio Programa Formación Especialistas en el Nivel de Atención Primaria de Salud y cursará especialidad en Pediatría, por lo que está siendo objeto de una discriminación positiva, ya que dicha beca le beneficia a ella y no a los otros dos médicos de planta que mantiene el CESFAM de Trehuaco. Añade que en dicho convenio se establece como obligación mantener su remuneración, entendiendo que el carácter esencialmente transitorio de la asignación del artículo 45 no puede considerarse como parte integrante de su remuneración, por lo tanto, no existe vulneración de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 Nº2 y 19 Nº 24, por lo que solicita tener por evacuado informe y rechazar el recurso, condenando expresamente a la recurrente en las costas.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, a la luz de lo recién expuesto, esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, del mérito de las presentaciones de las partes y documentos acompañados, se constatan los siguientes hechos:

1.- La actora se encuentra contratada por el Departamento de Salud de la Municipalidad de Trehuaco y ejerce como médico cirujano del Cesfam “nombre reservado” de dicha comuna.

2.- Durante varios años su empleadora le pagó la asignación municipal del artículo 45 de la Ley 19.378.

3.- A partir de marzo de este año, se suprimió el pago de la referida asignación y, por el contrario, una suma equivalente a ella, fue descontada a la recurrente en las remuneraciones de marzo y abril, a modo de reintegro de lo enterado los meses de enero y febrero.

7°.- Que, el artículo 45 de la Ley 19.378, que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, prescribe: “Con la aprobación del Concejo Municipal, la entidad administradora podrá otorgar a sus funcionarios asignaciones especiales de carácter transitorio. Dichas asignaciones podrán otorgarse a una parte o a la totalidad de la dotación de salud y fijarse de acuerdo con el nivel y la categoría funcionaria del personal de uno o más establecimientos dependientes de la municipalidad, según las necesidades del servicio. En cualquier caso, dichas asignaciones deberán adecuarse a la disponibilidad presupuestaria anual de la entidad administradora. Estas asignaciones transitorias durarán, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año.”

Del claro tenor de la norma transcrita se desprende que la asignación cuyo pago reclama la actora es especial y transitoria, pues como máximo puede durar hasta el 31 de diciembre de cada año.

En el presente caso, consta del Decreto Alcaldicio N° 0118, de 27 de enero de 2022, que se ordenó el pago de la asignación especial transitoria del artículo 45 de la Ley 19.378 a la Profesional Doña nombre reservado Rut N° RUT reservado, Médico del CESFAM de Trehuaco, por un monto de $ 300.000 (trescientos mil pesos) a contar del 01 de enero de 2022, hasta el 31 de diciembre de 2022.

8°.- Que, por otro lado, el artículo 23 de la Ley 19.378, define lo que debe entenderse por remuneración para los efectos de dicha ley, y establece que la constituyen solamente las siguientes:

“a) El Sueldo Base, que es la retribución pecuniaria de carácter fijo y por períodos iguales, que cada funcionario tendrá derecho a percibir conforme al nivel y categoría funcionaria en que esté clasificado o asimilado de acuerdo con el Título II de esta ley y que se encuentre señalado en el respectivo contrato.

b) La Asignación de Atención Primaria Municipal, que es un incremento del sueldo base a que tiene derecho todo funcionario por el solo hecho de integrar una dotación.

c) Las demás asignaciones, que constituyen los incrementos a que se tiene derecho en consideración a la naturaleza de las funciones o acciones de atención primaria de salud a desarrollar, a las peculiares características del establecimiento en que se labora y a la evaluación del desempeño funcionario. Estas son: la asignación por responsabilidad directiva; la asignación por desempeño en condiciones difíciles; la asignación de zona y la asignación de mérito.

Las remuneraciones deberán fijarse por mes, en número de horas de desempeño semanal.”

9°.- Que, de los antecedentes allegados a estos autos, se constata que el pago a la actora de la asignación transitoria prevista en el artículo 45 de la Ley 19.378, se ordenó hasta el 31 de diciembre de 2022.

Asimismo, de la normativa aplicable se desprende que la asignación reclamada no constituye remuneración para los efectos de la Ley que regula la contratación de la actora.

De esta manera, en el caso de marras, la administración ha ejercido la potestad discrecional concedida con apego a las normas que regulan la materia, de modo que, contrariamente a lo pretendido por la actora, no es exigible un acto administrativo que decida no pagar la asignación en el año 2023, ya que el requisito legal, atendido su carácter especial y transitorio, es precisamente en el sentido contrario, esto es, su pago requiere un decreto que lo autorice.

10°.- Que, asimismo, dado que la funcionaria percibió durante enero y febrero una asignación no autorizada legal ni administrativamente a su respecto, la decisión de la municipalidad de descontar a la recurrente en los meses de marzo y abril de 2023 las sumas erróneamente pagadas los meses de enero y febrero del mismo año, es legítima y se ajusta al mérito de los antecedentes.

En este punto, no se puede dejar de considerar que el descuento de sumas correspondientes a beneficios pecuniarios indebidamente percibidos está previsto en el artículo 67 de la Ley 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, que además contempla la posibilidad de que el Contralor libere total o parcialmente de la restitución al funcionario afectado.

11°.- Que, conforme a lo razonado precedentemente, el actuar de la municipalidad no es arbitrario ni ilegal y no afecta la igualdad ante la ley ni el derecho de propiedad de la recurrente. En efecto, por un lado, la asignación reclamada por la actora sólo estaba prevista hasta el 31 de diciembre de 2022, conforme lo prescribe el artículo 45 tantas veces citado y, por otro, no constituye remuneración, de modo que no se afecta su derecho de propiedad si no se ordena su pago para el año 2023 y se ordena el reintegro de lo pagado por error.

En consecuencia, la acción cautelar intentada debe ser rechazada.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA, sin costas, el interpuesto por doña nombre reservado, en contra la Municipalidad de Trehuaco.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo de la Ministra titular señora Érica Pezoa Gallegos.

Rol N° 875-2023 Protección