nombre reservado CONTRA nombre reservado

Chillán, doce de agosto de dos mil dieciséis.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Guillermo Arcos Salinas.

Chillán, doce de agosto de dos mil dieciséis.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

1°.- Que a fojas 15, comparece doña nombre reservado, agricultora, por sí y en representación de sus vecinos señores nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado y deduce recurso de protección en contra de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, o domicilio reservado de la comuna de Chillán, a fin de que cese su acto ilegal y arbitrario, disponiéndose medidas conducentes a fin de que se reestablezca el imperio del derecho y se les otorgue la debida protección.

Indica que es dueña del predio denominado "El Rosario" antes individualizado, colindante con el inmueble de propiedad del recurrida, denominado "Santa Blanca", el cual limita con otro terreno de su propiedad, estando el predio del recurrido en medio de sus propiedades y en el límite del predio El Rosario afloran vertientes de entre 80 y 100 metros aguas abajo. El Estero que recorre los inmuebles de los vecinos que representa, incluyendo el predio del recurrida, cuyo cauce sin nombre tiene una longitud aproximada de 3 kilómetros aguas abajo, es decir, comienza en su propiedad, pasa por el inmueble del señor nombre reservado, continuando por su otra propiedad y, finalmente, sigue hasta llegar al terreno de don nombre reservado, continuando aguas abajo. Dichas aguas han sido aprovechadas libremente, para uso agrícola y ganadero por todos los recurrentes y el recurrido sin problema alguno desde hace muchos años, recibiendo las aguas lluvias de su propiedad con caída libre a dicho estero.

Indica que, no obstante lo anterior, a mediados de junio del año pasado, el recurrido de autos ha comenzado a realizar una serie de faenas con maquinaria pesada en el estero mencionado, trabajos que consistieron en la construcción de un pozo zanja dentro del estero de una envergadura de 3 metros de ancho por unos 1,60 metros de largo y con una profundidad de a los menos 3,5 metros, aproximadamente. Además, procedió a entubar con tubos de cemento las aguas que se acumulan en dicho pozo para encauzarlas a otro pozo en que tiene bombas para su extracción. Tal hecho, les ha causado perjuicios en el sentido que ya no corre la misma cantidad de agua, pues ha disminuido el caudal, provocando que no puedan utilizar las aguas como lo hacían antes de su intervención, no pueden regar sus cultivos ni dar de beber a sus animales, lo que motivó un reclamo en la Dirección General de Aguas, en contra del recurrido, en el cual, con fecha 31 de agosto de 2015 se dictó resolución acogiendo su reclamo y ordenado que se restituyera el normal cauce de la vertiente sin nombre, desde su nacimiento en un plazo de 30 días contados desde la fecha de la notificación de la presente resolución y la restitución del cauce del canal de drenaje al estado anterior de la intervención en un plazo máximo de 30 días, junto con ordenarse detener en forma inmediata cualquier extracción no autorizada de aguas subterráneas del pozo zanja constatado en propiedad del denunciado. Agrega que, sin embargo, el reclamado no cumplió la resolución, pues el recurrido presentó una reconsideración, sin que hasta la fecha la instancia administrativa haya concluido y el reclamado no ha cesado en su actuar y ha entubado las aguas, causando con esto una disminución del caudal del estero.

Indica que el día siete de mayo último, se percató que el recurrido ha cambiado totalmente el cauce del estero, como consta de las fotografías que acompaña, de lo cual dejó constancia en Carabineros de Chile, Reten de Tanilvoro. Luego, el once de mayo pasado, el recurrido inició nuevamente sus trabajos en el estero y al día siguiente, literalmente borró del mapa 16 metros del estero, tapando con tierra y piedras el inicio de la vertiente que comenzaba en el límite de su predio El Rosario, obstruyendo totalmente la vertiente, hecho que trajo como consecuencia que el recurrida se posesionara de un metro de su propiedad, tapando con tierra y piedras el resto del estero sin nombre, aproximadamente 160 metros aguas abajo, reteniendo las aguas. De esta forma pasó a retener las aguas en su predio, dejando a todos los vecinos sin agua para poder mantener sus cultivos y ganados, arriesgando perder todo el fruto de su trabajo y esfuerzo, el que es la fuente principal de sus ingresos.

Estima que los hechos descritos precedentemente son arbitrarios e ilegales pues el recurrido se ha aprovechado, sin el consentimiento de los otros propietarios, de las aguas que han alimentado desde tiempos inmemoriales sus terrenos, provocando una absoluta sequía con una potencial pérdida de su fuente de trabajo y, además, se ha adueñado de un metro de su terreno privándole de poder escurrir las aguas lluvias de su propiedad, la que se ha inundado, quedando imposibilitada de trabajar. Tales hechos vulneran su derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República.

Finaliza solicitando, conforme las normas que cita, se acoja el recuso y, en definitiva, se ordene al recurrida nombre reservado que cese de retener en su predio las aguas que pertenecen todos los recurrentes, restituyendo el estero al estado en que se encontraba antes de haber comenzado sus trabajos, que libere el paso que originalmente tenía el desagüe de aguas lluvias que había en su propiedad y que caía en forma natural al estero que hacía la vertiente sin nombre, que detenga la extracción de aguas del pozo zanja que él construyó en el estero y que cese de realizar faenas en su predio, sin perjuicio de otras que se estimen pertinentes.

2°.- Que a fojas 24, informa el recurso don nombre reservado , agricultor, con domicilio en predio Santa Blanca de la comuna de Coihueco, refiriendo lo señalado en la acción constitucional interpuesta e indicando que los fundamentos de carácter técnico invocados son absolutamente imposible de demostrarle a esta Iltma Corte por esta vía no idónea para resolver cuestiones de fondo que se basan, primero en el cuestionamiento de la calidad de dueños de los derechos de aprovechamiento de aguas. De existir en el lugar pozos y que estos extraen el agua de supuestas "vertientes" inexistentes, confundiendo el origen y nacimiento de las mismas con aguas de derrames del predio cuestiones que jurídicamente son tratadas de distinta manera, ya que para determinar cuáles son aguas de una vertiente, debe efectuarse un informe técnico al respecto, como asimismo para determinar si son aguas de derrames y el volumen de las mismas, si es que existen, no siendo precisamente Carabineros la institución idónea para ello y, menos, ésta la vía, debiendo ser la Dirección General de Aguas la que emita un informe técnico de fondo.

Estima que se trata de dar solución, por esta vía, a cuestiones de fondo referentes al derecho de aprovechamiento de aguas, pues el recurso de protección no es la vía idónea para reclamar las supuestas vulneraciones impetradas, las que son abiertamente de naturaleza litigiosa, ya que se trata de un conflicto sobre eventuales perjuicios, los que son materia de un juicio de lato conocimiento.

Agrega que de los antecedentes aportados al recurso, no es posible tener por establecido, ni siquiera de la manera más precaria, que los ocurrentes hubieren sufrido privación, perturbación o amenaza respecto de supuestas vías de escurrimiento, supuestas vertientes o supuestos derechos de aprovechamiento de aguas de todos y cada uno de los recurrentes, de los que no hay ni se aporta algún antecedente en que conste que estos recurrentes sean dueños o siquiera que pueden regar con aguas de un supuesto estero, estero que no existe en el lugar.

Indica que nada se demuestra en cuanto se hubiera entorpecido, siquiera levemente, el ejercicio de la facultad de uso y la posibilidad de tomar provecho de las supuestas aguas, ni es posible dar, precariamente, por establecido que los ocurrentes hubieren sufrido privación, perturbación o amenaza respecto del derecho que se podría haber vulnerado, o que se hubiera entorpecido, siquiera levemente, el ejercicio de la facultad de uso.

Plantea aclaraciones en cuanto lo que debe entenderse por estero, del que en el lugar objeto de denuncia, no existe ninguno, solo existe uno llamado "El Rosal", a 300 metros de distancia del lugar, sector nororiente de su predio "Casablanca", cauce natural que se encuentra sucio, embancado y ha sido alterado por la misma recurrente, que efectuó un rebaje que generó un desborde, sedimentos y exceso de aguas lluvias. En cuanto a la supuesta vertiente que nacería a 80 metros aguas abajo del predio de los recurrentes, es decir, nacería y moriría en su predio; de ese supuesto, conforme determina el Código de Aguas, en sus artículos 20 inciso segundo y siguientes, las aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, en las cuales no existen derechos de aprovechamiento constituidos en favor de terceros, por lo que no requiere, en definitiva, de acto de autoridad para constitución del derecho, ni menos inscripción de los mismos, es decir, el propietario es simplemente el dueño del predio donde nace, que el caso serían de su propiedad. No obstante aclara que no existen vertientes en el lugar, sino que solo derrames de aguas en el lugar donde existe una zanja de infiltración, no una vertiente, la que fue construida para captar aguas lluvias.

Estima que hay falta rigor técnico para aseverar que existe una vertiente, ya que no se ha determinado si el agua es de origen artificial o natural, no hay medición de cauce, flujo, escurrimiento ni nada que técnicamente se deba hacer como mínimo estándar de un informe fundado, sino que son solo dichos de la recurrente.

En cuanto la denuncia de la recurrente a la Dirección General de Aguas por una inundación que se produjo y que no es materia relacionada, la estima ajena a esta acción y se trata de confundir pues ella se encuentra en sede administrativa y con instancia judicial vía recurso de reclamación pendiente.

En cuanto a los derrames, regulados en el artículo 43 y siguientes del Código de Aguas, se señala que son aquellas aguas que quedan abandonadas después de su uso y salida del predio, por lo que los que escurren en forma natural a predios vecinos podrán ser usados dentro de éstas, sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento, que es lo que ocurre en la especie por aguas lluvias, ya que no hay derrames de derechos de aprovechamiento de aguas, pues nadie tiene derechos inscritos, no hay vertiente y menos vertiente inscrita, dando el uso que dispone la ley.

En cuanto a las aguas lluvias, indica que se construyó una zanja de infiltración para captarlas, lo que permite el artículo 10 del Código precitado, pues no caen a cauce natural ni artificial alguno y, en consecuencia, como propietario, las puede almacenar dentro del predio por los medios adecuados y siempre que no perjudique a terceros, lo que no ocurre pues la construyó en su predio, sin perjuicio de que el estero se encuentre en lugar diverso al señalado por la recurrente.

Respecto de la alegación de apropiación de un metro de su propiedad, indica que no resiste análisis por tratarse de una cuestión de fondo que debe ser vista por una acción civil de lato conocimiento y no por esta vía, no obstante ser falsa y no acreditar su dominio.

Por otra parte, plantea la extemporaneidad de la acción deducida en cuanto los supuestos trabajos, conforme refiere la actora, son de junio de 2015, pues los realizados son los necesarios para el cultivo de mora híbrida, sorprendiendo que solo se percatara actualmente del cambio del curso del agua, sin que lo hiciera en verano cuando disminuyó precisamente, no siendo efectiva la construcción de una zanja reciente, pues los recurrentes viven cerca del lugar y pretenden crear el plazo para reclamar, ya que la zanja de infiltración fue confeccionada el año pasado y los tubos son de la misma data, lo que relaciona con la denuncia ante la DGA en 2015, a pesar de que es sobre aspectos ajenos a esta situación, lo que delata la pretensión de querer confundir a este Ilustrísimo tribunal, en cuanto el ejercicio de la acción de protección, dada su naturaleza, presupone la existencia de derechos indubitados que tengan origen en hechos cuya existencia o ausencia, fluya con nitidez de los elementos de convicción incorporados al expediente, nada de lo cual ocurriría en la especie, resultando que las discrepancias deben ser conocidas en el procedimiento que en derecho corresponda.

Finaliza señalando que conforme lo señalado precedentemente, la presente acción cautelar no puede prosperar y debe desestimarse procediendo su total rechazo por ser infundado y no ser el medio idóneo para esta presentación en sede, con costas.

3°.- Que a fojas 35, rola informe de la Prefectura de Carabineros de Ñuble, por la que personal de la dotación del Retén de Carabineros Tanilvoro, dependiente de la 6ta. Comisaría de Carabineros Chillán Viejo, se constituyeron en el lugar de los hechos señalados en el recurso de protección y pudieron observar que el recurrido nombre reservado, ha realizado trabajos en el deslinde con el predio de propiedad de la recurrida nombre reservado, consistente en nivelar el terreno con material de relleno en el cerco de estacas y alambres que divide las propiedades, orientado de sur a norte, asimismo en el lugar exacto donde se filtran las aguas lluvias hacia el canal de drenaje, agregando material (ripio) sobre el reguero de desagüe, lo que impide la circulación de las aguas lluvias, quedando retenidas en el predio El Rosario de propiedad de nombre reservado, no obstante el nivel del potrero de la propiedad de nombre reservado, es más alto que el relleno lo cual de igual manera ante acumulación de aguas, estas seguirían el cauce hacia el predio de nombre reservado. Que, posterior al relleno, continúa un canal construido con maquinaria pesada el cual cae a una especie de tranque y/o piscina donde se acumula el agua y es extraída con motobomba para el regadío de cultivos. Además, en la parte sur de dicho estanque, sale un reguero que demuestra una data de construcción reciente, el que continúa con el cauce de las aguas hasta el segundo predio de nombre reservado, por lo tanto, las aguas que reúne el canal después de caer al estanque continúan hasta el predio colindante al poniente de propiedad de la parte demandante. Adjuntan set fotográfico.

4°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

5°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

6°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

7°.- Que respecto de la extemporaneidad alegada por el recurrido cabe tener presente que la recurrente señala que en el límite de su predio El Rosario aflora una vertiente y por un estero sin nombre circula el agua por 3 kilómetros y en Junio del año pasado el recurrido comenzó a realizar trabajos en el mencionado estero, consistentes en la construcción de un pozo zanja dentro del estero y a entubar las aguas que acumulan en este pozo, para encauzarlas a otro pozo en el cual tiene una bombas para la extracción de ellas.

Que por estos hechos la recurrente interpuso una denuncia ante la Dirección General de Aguas, la que con fecha 31 de Agosto de 2015 procedió a acogerla por la modificación del cauce de la vertiente sin nombre y la obstrucción del canal de drenaje de las aguas de una parte del predio de la denunciante, ordenando al recurrido la restitución del cauce de la vertiente desde su nacimiento hasta dejar el predio del denunciado, como también la restitución del cauce del canal de desagüe.

La Resolución de la Dirección General de Aguas fue objeto de reconsideración por el recurrido, la que fue desestimada y éste interpuso acción de reclamación de dicha resolución ante la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 14 de Julio último, según consta a fojas 97.

8°.- Que la recurrente agrega que el recurrido no ha cumplido lo ordenado por la Dirección General de Aguas y con fecha 7 de Mayo último, se ha dado cuenta que procedió a cambiar totalmente el cauce del estero y que con fecha 12 de Mayo recién pasado procedió a borrar 16 metros del estero, tapando con piedras y tierra el inicio de la vertiente que comienza en el predio El Rosario, obstruyéndola totalmente, procediendo a tapar con tierra y piedras el resto del estero sin nombre en aproximadamente 160 metros, tomándole además un metro de su propiedad.

9°.- Que, sin embargo, de los antecedentes allegados al presente recurso, es posible constatar que los hechos denunciados como recientes por la recurrente, han acaecido con anterioridad a la época que pretende fijar la actora. En efecto, las actuaciones que se imputan al recurrido en relación a cambiar el curso del estero y tapar el inicio de la vertiente con piedras y tierra, como igualmente el estero sin nombre en 160 metros, ha sido conocido en procedimiento administrativo iniciado mediante denuncia el 22 de julio de 2015, ante la Dirección General de Aguas, señalado con anterioridad, ya que consta del Informe Técnico, agregado a fojas 73, que con fecha 14 de Agosto de 2015 se constató por funcionarios de dicha repartición que la vertiente se encontraba cubierta con una capa de 80 centímetros de bolones, pero alcanza a escurrir y cae a una zanja de 3 metros de ancho y 160 metros de largo, con un nuevo trazado, razón por la cual se propuso acoger la denuncia y ordenar la restitución del cauce natural de la vertiente y del cauce evacuador de aguas lluvias.

10°.- Que, de acuerdo a lo antes expuesto, aparece que los hechos que sirven de fundamento al presente recurso se encuentran comprendidos en aquellos que fueron materia de denuncia ante la Dirección General de Aguas formulada por la recurrente en Julio de 2015 y por tanto desde esa fecha se encontraban en su conocimiento, lo que hace que la acción deducida resulte extemporánea.

11°.- Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente y a mayor abundamiento, tampoco es posible constatar derecho indubitado alguno respecto del aprovechamiento de las aguas de que trata el recurso o de la propiedad de los inmuebles en que estas inciden, tanto de la recurrente, sus vecinos y el recurrido, ya que ningún antecedente se agregó al respecto, de modo que el presente procedimiento cautelar de derechos indubitados no es la vía idónea para la definición previa que se necesita para poder disponer de la protección constitucional que se pide.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se rechaza, sin costas, el deducido a fojas 15 por doña nombre reservado, agricultora, por sí y en representación de sus vecinos nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, en contra de don nombre reservado

nombre reservado.- En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro Sr. Guillermo Arcos Salinas.

ROL 793-2016-PROTECCION