nombre reservado con nombre reservado

Chillán, dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Guillermo Arcos Salinas.

Chillán, dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

VISTO:

Que, comparece ante esta Corte de Apelaciones, Héctor Mella Vergara, Director del nombre reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien lo hace por doña nombre reservado, representante de la empresa nombre reservado E.I.R.L., Rut. RUT reservado, comerciante, de su mismo domicilio, interponiendo recurso de protección en contra de nombre reservado, Alcalde de la Municipalidad de Chillán; nombre reservado, Secretario Municipal; nombre reservado., Administrador Municipal; nombre reservado, Encargado Comunal de Inspección; nombre reservado, Directora de Administración y Finanzas y funcionarios de la Segunda Comisaría de Chillán.

Fundamentando su acción constitucional refiere que su representada, comerciante de la comuna de Chillán, cuenta con los establecimientos comerciales ubicados en domicilio reservado; 767 local 19 y 755, local 16, los cuales cuentan con patente comercial provisoria otorgada por la Municipalidad de Chillán, las primeras con fecha 10 de marzo de 2017 y el día 3 de enero de 2017, para la explotación de Ciber Café y Juegos Electrónicos, todas a la fecha vigentes. Hace presente que desde el día del otorgamiento de las patentes, los locales han funcionado siempre bajo la mira de funcionarios públicos municipales y de Carabineros de Chile, quienes han pretendido coartar o limitar el pleno ejercicio de los derechos garantidos por el ordenamiento jurídico a la recurrente de autos, argumentando que las referidas patentes no alcanzaría el comercio que explotan, calificando a las máquinas de azar de ilegales, no obstante haber éste Tribunal manifestado en autos de protección 382-2014, que nadie a simple vista, podría determinar la naturaleza de las máquinas sin un examen previo realizado por un perito, por lo cual estima que, cuando los recurridos le advierten sobre la clausura de los locales mediando amenazas de parte de los inspectores y funcionarios de Carabineros quienes al ingresar a los locales a viva voz señalan a los clientes y dependientes que éstos serán clausurados en los próximos días, lo que también han publicado en periódicos de la zona, los recurridos caen en la figura tipificada en el Código Penal de las injurias. Indica, amparándose en ordinarios e instrucciones de la Contraloría General de la Republica: 46.338-2008, Ord. Nº 078 del 29 de septiembre de 2016 de la Superintendencia de Casinos de Juegos, más lo prescrito en el DL 3063, articulo 58 y en las modificaciones de la Ley 20.494 del 27 de enero de 2011, que a su parte no pueden serle clausurados los locales, debido a que cuenta con patente otorgada por la Municipalidad de Chillán, por lo que consideran que el proceder de los recurridos vulnera la libertad de ejercer una actividad económica lícita, concretamente, el de poder explotar “Ciber café y juegos electrónicos”. Añade el recurrente que al contar estos locales con patente, no sería necesario el pago de una patente adicional, citando en apoyo de su argumentación, jurisprudencia de administrativa, contenida en el Dictamen N° 28.774 del año 2000, el que transcribe en lo pertinente y conforme el cual concluye que, si un establecimiento que ya cuenta con patente municipal tiene comprendidas dentro del giro con que funciona su local, las máquinas de destreza de que se trata, no se requerirá de una patente adicional para tales efectos.

Manifiesta que el día en que su parte tomó conocimiento (sic), lo fue a través de las citaciones a tribunales efectuadas por Carabineros, señalando que de lo poco que se entiende en las boletas Nº3572295, 3572294 y 3572296, se puede observar que el funcionario policial afirma que su representada cuenta con patente comercial para cada local y aun así, cursa la supuesta infracción, con la gravedad que, sin ser un experto, profesional universitario en el área de la informática, electrónica, ni perito informático, da noticia de que su representada debía sacar los juegos por ser ilegales y que en la semana se clausuraban los locales, estimando que se está ante una amenaza, un acto de terrorismo que provoca daños sicológicos, morales y lleva a la incertidumbre del comercio, fuente de trabajo de los trabajadores y de sus familias, haciendo presente que el proceder de la autoridad Municipal ha llevado a que se apliquen sanciones que van más allá de lo que le permite la ley, recordando que en los autos de protección 382-2014 iniciada por la incautación por parte de Carabineros e Inspectores Municipales de juegos electrónicos de un local de la ciudad, por ser según el Alcalde de azar, esta Corte resolvió que sin un examen previo realizado por un experto, no se puede pronunciar sobre la naturaleza de los juegos, ordenando hacer devolución en forma inmediata de los juegos de destreza.

Reitera lo ya expuesto en sentido que no es efectivo que su representada ejerza la actividad comercial sin patente comercial, ya que cuenta con tres patentes comerciales para la explotación de “Ciber café y Juegos Electrónicos” otorgadas por la Municipalidad de Chillán, las que la ampara en la explotación de dicho rubro, reiterando asimismo lo ya expuesto en lo referente a la necesidad de contar con una patente adicional, sosteniendo en este orden de ideas que, la municipalidad está impedida de exigir otra patente o ampliación de patente para ejercer comercio y que la patente para juegos de Habilidad y Destreza no existe en la municipalidad ni en el Servicio de Impuestos Internos (como giro),motivo por el cual no se requiere de una patente adicional a la que ya posee su representada, quien es titular de una patente para juegos electrónicos, poniendo el acento en que los Dictámenes del Ente Contralor son vinculantes y obligatorios para la municipalidad, así lo señala el Dictamen N° 52.876-2014 de la C.G.R., el que indica “En primer lugar, respecto de su consulta relativa a si el citado pronunciamiento resulta obligatorio para la Municipalidad de Santiago, es del caso manifestar que de conformidad con el dictamen N° 76.028, de 2011, los pronunciamientos emanados de este Organismo Fiscalizador son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, deber que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y 1°, 5°, 6°, 9°, y 19 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General.” Agrega la C.G.R. “Cabe precisar que la interpretación jurídica contenida en los dictámenes de este Organismo Fiscalizador, es de carácter general y constituye un precedente que resulta aplicable a situaciones similares a aquellas que han sido objeto de los respectivos pronunciamientos (aplica criterio contenido en dictamen N° 18.105, de 2010). En este contexto añade que de conformidad con lo precisado en los dictámenes N°s. 57.187, de 2009, y 43.461, de 201 1, las municipalidades no pueden, mediante la dictación de ordenanzas, imponer mayores exigencias que las legalmente previstas, en lo que interesa, para autorizar el desarrollo de actividades gravadas con patente municipal. Al respecto señala que el artículo 12 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, habilita a las entidades edilicias para dictar ordenanzas -normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad-, potestad que, en todo caso, debe, necesariamente, sujetarse estrictamente al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia, lo cual implica que por su intermedio no pueden establecerse mayores requisitos o restricciones al desarrollo de las actividades económicas que aquellos que hubieren sido impuestos por la ley o por las normas dictadas por los órganos competentes, pues lo contrario significaría actuar en contravención a los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, y 2° de la referida ley N° 18.575, que consagran el principio de juridicidad (aplica dictamen N° 13.554, de 2013).

Hace presente la recurrente que la Ordenanza Municipal de Máquinas de habilidad o destreza, aprobada por D.A. 202/4501/2013, ha sido objeto de reparos ante la C.G.R., sin que hasta la fecha se hayan superado las observaciones formuladas por el órgano contralor, observaciones referentes a lo ambiguo y amplio que es el ámbito de aplicación de la ordenanza, citando y transcribiendo al efecto su artículo segundo, el cual señala: “Se entenderá como actividad afecta a esta ordenanza, toda aquella en que se verifique la explotación comercial de máquinas que puedan calificarse como de destreza”. Conforme lo anterior, estima la recurrente que bajo tal criterio, debiesen incluirse bajo la ordenanza, por ejemplo, torneos de ajedrez (destreza mental); gimnasios (destreza física); ferias de entretención (taca tacas, lanzamiento de bolas, etc.) y un sinnúmero de actividades que tienen la característica de usar máquinas, por lo que, dada la ambigüedad de la definición, se vulneran ciertamente varios principios del derecho público administrativo, lo que hace inviable la aplicación práctica de la Ordenanza en cuestión. Añade que han recurrido a la Contraloría Regional del Bio Bio, impugnando la referida Ordenanza Municipal, para qu e se obligue a dar estricto cumplimiento a lo instruido por la C.G.R. en diversos dictámenes, habiéndosele dado curso a dicha reclamación ordenando que se proceda a la investigación sobre la ilegalidad de la misma, oficiando al señor Alcalde para que informe, habiendo resuelto la Contraloría General de la Republica en Dictamen N° 7368-2014, lo siguiente: “Finalmente, los artículos 15 y 18 de la ordenanza señalan, respectivamente y en lo que importa, que la falta de veracidad en la declaración del número de máquinas que explote el local comercial será sancionada con la clausura definitiva del establecimiento, y que en caso de tres infracciones dentro de 24 meses, el alcalde podrá ordenar la revocación de la autorización de funcionamiento de los locales infractores y caducar la patente.

Sobre esta materia, es del caso indicar que ello no se ajusta a derecho, toda vez que no se advierte el sustento legal que habilite a la autoridad municipal establecer y aplicar penas como las de la especie, puesto que el citado artículo 12 de la ley N° 18.695, al referirse a las ordenanzas municipales, solo permite la posibilidad de incorporar en estas la sanción de multa y con el límite que dicha norma señala, sin que las previstas en el instrumento en análisis correspondan a alguna de las hipótesis contempladas en el decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales.

Luego, resulta improcedente que las municipalidades, por intermedio de una ordenanza local, establezcan clausuras, revocaciones o caducidad de patentes ante ciertas conductas, no previstas legalmente, pues carecen de facultades para ello (aplica criterio contenido en el dictamen N° 54.966, de 2013).

Como se ha señalado, el establecimiento comercial en cuestión cuenta con patente comercial para ejercer los siguiente giros: Juegos Electrónicos, Pelucheras, Video Juegos y Kiddies, con vigencia hasta el 14 de abril de 2015, orden de ingreso municipal 470860, por lo que la afectada no estaría ejerciendo el comercio sin patente comercial, como parece señalar el Decreto Alcaldicio impugnado y su correspondiente acta.”.

En cuanto a la naturaleza de las máquinas refiere que éstas han sido periciadas por el Laboratorio GAMING LABORATORIES INTERNATIONAL, quien determinó mediante un largo examen técnico de laboratorio y basado en el Código Fuente, que este software, no es apto para ser usado en los casinos por ser pseudoaleatorios, por lo que en base a lo anterior y fallos que cita, estima que la más simple de las amenazas, por parte de los Inspectores, de retirar las máquinas es ilegal y arbitraria y amenaza el derecho de propiedad y la libertad económica, reiterando su postura en orden a que la calificación por parte de la Municipalidad, que las máquinas son de azar, no les corresponde, menos sin un peritaje que así lo determine. Tal calificación es de facultad del Juez de Garantía y por lo mismo, ni un funcionario de Carabineros, ni un funcionario municipal, están calificados para emitir un pronunciamiento sobre la naturaleza de las maquinas sin antes haber tenido por lo menos a la vista un informe técnico pericial realizado a las mismas que concluyera que son de azar, recalcando que el objeto del presente recurso no dice relación con la naturaleza de las maquinas, ya que no es ello lo que se discute, sino de la clausura de un local comercial en forma ilegal y arbitraria, local que cuenta con patente comercial válida hasta el 14 de abril de 2015.

Concluye señalando que se está frente a un actuar sorpresivo, intempestivo, ilegal, arbitrario y discrecional de la Municipalidad de Chillán, quien a través de sus funcionarios recurridos en autos ha procedido a conculcar derechos o garantías básicas del recurrente de autos, amparada para ello en una supuesta legalidad formal, a través de la dictación de un acto administrativo como el Decreto Alcaldicio citado, por el cual se dispone la clausura de un establecimiento que cuenta con patente comercial para el giro que explota ( Ciber y juegos electrónicos), basándose para ello en una calificación arbitraria de “máquinas de otro giro”, “Máquinas de azar”, respecto de aquellas que posee el recurrente en sus locales, dirigiendo hacia él una normativa que se encuentra a la fecha impugnada ante la C.G.R., sin respetar normas mínimas de procedimiento administrativo contenidas en la Ley 19.880, procediendo al cierre del establecimiento amparado en el artículo 2° de la Ley de Rentas Municipales, sin que dicho hecho sea efectivo, toda vez que la patente comercial se encuentra pagada.

En cuanto a los fundamentos de derecho sostiene que el proceder de los recurridos ha vulnerado la garantía constitucional señalada al artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, toda vez que es de público conocimiento que tanto en la ciudad de Talca, La Ligua, Alto Hospicio, Castro, Puerto Montt, Pozo Almonte, y otras muchas ciudades y localidades del resto de Chile, se encuentra libre acceso público a innumerable comercio relativo a las mismas máquinas de destreza y habilidad humana con patente comercial.

También estima vulnerada la garantía constitucional prevista en el artículo 19 número 3 inciso 4, esto es, que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta, ello por cuanto el decreto que ordena la clausura, es por un motivo que estaría impreso en la impugnada Ordenanza Municipal, desde que la Contraloría General de la Republica ha ordenado a las municipalidades que no se requiere de una patente adicional y que a través de Ordenanzas no pueden aplicar penas o castigos como las clausuras sino que solo se les permite aplicar multas.

Estima vulnerada la garantía prevista en el artículo 19 número 21 del Texto Constitucional, pues considera que existe por parte de la recurrida una serie de actos arbitrarios e ilegales, que implica una actuación imputable a la recurrida, la que es contraria a la Constitución, pues el fundamento jurídico de la actuación de la recurrida afecta el derecho de los recurrentes en el ejercicio de sus actividades económicas que derivan de la venta y prestación de un servicio, habiendo además impedido llevar a cabo futuros negocios que se habían establecido, así como el impedir que los recurrentes puedan hacer efectiva las obligaciones que actualmente posee y las futuras, haciendo presente que la libertad económica es un derecho constitucionalmente garantizado, que supone el ejercicio de actividades económicas lícitas por los agentes de esta actividad y que sólo es posible regular su ejercicio únicamente por ley y cualquier otra actividad denota una vulneración no sólo al artículo 19° número 21°, sino también, a los números 23°, 24° y 26° de la Constitución.

Finalmente, también estima conculcada la garantía constitucional prevista en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad sobre bienes incorporales, pues el acto arbitrario e ilegal denunciado, ha privado, perturbado y amenazado a la recurrente de tal garantía.

Termina solicitando que de conformidad a lo expuesto, normas citadas, artículo 20 de la Constitución Política y toda otra norma legal que resulte pertinente, más el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, se tenga por presentado recurso de protección a favor de su representada ya singularizada, en contra de todos los recurridos ya individualizados, declarando admisible el recurso, acogerlo a tramitación disponiendo desde luego y por la vía más expedita que informen los recurridos sobre el particular al más breve plazo y con su informe o sin él, disponer desde ya todas y cada una de aquellas medidas que se estimen pertinentes para restablecer, cuanto antes, el imperio del derecho, acogiéndolo en definitiva y declarando que los recurridos han actuado, o incurrido en omisiones en su caso, en forma ilegal y arbitraria, habiéndose verificado injustamente la clausura del local comercial, vulnerando con ello el legítimo derecho de ejercer una actividad económica y el derecho de propiedad sobre aquellos bienes, y los atributos o facultades sobre su propio dominio, además de declarar como se ha visto afectado por perturbación o amenaza sus derechos, en particular, aquel que garantiza el libre ejercicio de cualquier actividad económica lícita y de este modo, conculcando la integridad psíquica en el desempeño de sus propias fuentes de ingresos y labores, y se ordene a los recurridos abstenerse de seguir entorpeciendo el derecho al libre desarrollo de toda actividad económica lícita y autorizada por la entidad pública correspondiente, como es la Municipalidad de Chillán; y en cuanto a Carabineros, se abstenga de seguir procediendo a efectuar amenazas sin dar estricto cumplimiento a las atribuciones y facultades de que dispone y sobrepasando las mismas, cometiendo con ello delito de abuso de autoridad y viciando de ilegalidad los actos de amenaza de incautación en que participa; así como toda otra medida que se estime pertinente para restablecer el imperio del derecho, suspendiendo en forma inmediata todo acto u omisión que perturbe o amenace las garantías señaladas; y como petición concreta, se ordene de inmediato dejar de proferir amenazas de clausura de los locales y amenazas de incautación de los bienes de su representada, con costas.

Que, el recurso de protección se declaró admisible únicamente respecto de la Municipalidad de Chillán, y se solicitó informe.

Que, informando la presente acción constitucional en representación de la recurrida comparece el abogado Pedro San Martín López, quien luego de sintetizar la presentación efectuada por la recurrente en cuanto a los hechos y efectuar sus descargos respecto del trato que el actor otorga al Alcalde de la Municipalidad de Chillán, desarrolla las condiciones bajo las cuales fueron otorgadas las patentes municipales en que la actora busca ampararse para estimar que la explotación que realiza en sus locales comerciales clausurados es legítima, manifestando al respecto que las tres patentes comerciales provisorias fueron aprobadas por Decreto Municipal (2473/2017, 2474/2017 todas de fecha 16 de Marzo del año 2017) y amparan la actividad comercial de “Salas de Billar, Bowling, Pool y Juegos electrónicos (sólo pelucheras, mesas de aire y Kiddies), precisando que en tales términos fue informada por la Dirección de Obras Municipales, y los Decretos que las otorgan reproducen exactamente los términos de la solicitud presentada por el contribuyente con fecha 20 de Febrero del año 2017. Añade que en el marco del cumplimiento de las funciones propias que le competen al personal municipal dependiente de la Unidad de Inspección y Seguridad, se fiscalizaron los locales comerciales ya singularizados, constatando la existencia y explotación de máquinas de juegos no autorizadas en los términos previstos en los artículos 4, 9, 10, 11, 12, y 15 de la Ordenanza Municipal que regula la Autorización y Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad o Destreza en la comuna de Chillán, aprobada por Decreto Exento 202/4501/2013, y plenamente vigente a la fecha de la fiscalización, ya que no contaban con informe pericial validado por la Municipalidad, no contaban con autorización que las singularizara ni con los sellos correspondientes que certificaran dichas autorizaciones, alterando de esta manera el giro otorgado con una explotación no autorizada y no amparada por patente municipal y en clara infracción del artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales, por lo que procedieron a cursar los parte-citación números 63745, 65538 y 67319, todos de fecha 24 de abril del presente año, denunciando ante el Juzgado de Policía Local de turno de esta ciudad, la infracción consistente en ejercer actividad comercial alterando el giro con máquinas de juegos no autorizadas, sin patente municipal, precisando que tal infracción se verificó aún sin ser necesario calificar las máquinas de azar, ya que aún en caso de corresponder a máquinas de juegos de destreza, éstas requerían cumplir con un procedimiento y requisitos establecidos en la Ordenanza correspondiente, para su autorización previa a la explotación. Añade que se informó de tales infracciones a la Dirección de Administración y Finanzas de la misma Corporación, a fin de que se arbitraran las medidas correspondientes, procediendo la Directora de Administración y Finanzas, por Ordinario 500/1202/2017 de 31 de Mayo del presente año, a solicitar al Alcalde de la comuna la clausura de los tres establecimientos comerciales ya singularizados, de acuerdo al artículo 58 de la Ley de Rentas Municipales, por ejercer actividad comercial alterando el giro con máquinas de juego no autorizadas, sin patente municipal infringiendo el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales, procediéndose a dictar los Decretos Alcaldicios Nos: 6097 que clausura el establecimiento comercial de domicilio reservado de Chillán; 6095 que clausura el establecimiento comercial ubicado en domicilio reservado de Chillán; y, el 6098 que clausura el establecimiento comercial ubicado en domicilio reservado de Chillán; todos ellos fechados el 31 de mayo del presente año, siendo aquellos actos administrativos debidamente fundados en los hechos y circunstancias denunciados y en la propia Ley de Rentas Municipales y su Reglamento.

Finalmente refiere que 14 de junio del presente año, cumplido todo el procedimiento administrativo correspondiente, con la colaboración de Carabineros de Chile, cuyo auxilio fue requerido por motivos de seguridad atendida la belicosidad que normalmente muestran los dependientes de los locales, se procedió a ejecutar la clausura decretada.

Hace presente que cuando el artículo 23 del DL. N° 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales, prescribe que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, se refiere a actividades lícitas, vale decir, que se puedan desarrollar libremente conforme a la ley, quedando las municipalidades impedidas de autorizar actividades ilegales, destaca que no se calificó las máquinas de manera alguna, pero entendiendo que estas son de habilidad o destreza, la patente y la autorización de las máquinas correspondientes no se realizó conforme a la ordenanza que las regula, y por tanto no puede existir al margen de la legalidad vigente.

Haciéndose cargo de la legalidad de la Ordenanza Municipal que regula la explotación de máquinas de habilidad o destreza señala que conforme al inciso final del artículo 3° de la Ley 19.880, los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad, frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo de la vía jurisdiccional, presunción de legalidad, imperio y exigibilidad que indiscutiblemente ostenta la Ordenanza Local que regula la explotación de máquinas de juego que el recurrente pretende cuestionar, haciendo presente que las correcciones que en su oportunidad requirió el órgano contralor a las ordenanzas que regulaban la explotación de máquinas de habilidad y destreza de las comunas de Concepción y Melipilla, y que el recurrente invoca como no acatadas por este municipio, no son aplicables a la ordenanza local, ya que ésta no adolece de las objeciones formuladas a ésta y nunca ha recibido tal requerimiento o instrucción, procediendo a transcribir en su informe aquél que le fuera enviado a la Contraloría Regional ante un reclamo presentado por un empresario de la comuna.

Con respecto a la naturaleza y calificación de las máquinas la recurrida manifiesta que todos y cada uno de los fallos citados por el recurrente se enmarcan en un contexto en el que se trataba de configurar delitos flagrantes, situación absolutamente distinta a la de autos, en que lo relevante es determinar si las máquinas, aun entendiéndolas como máquinas de habilidad o destreza, están o no autorizadas conforme a la Ordenanza vigente que las regula, y si las patentes otorgadas al recurrente amparan la explotación de las máquinas que efectivamente se encontraban en explotación en cada uno de los locales, con prescindencia del marco regulatorio fijado por la Ordenanza correspondiente, concluyendo al respecto que tal exigencia no se da en la especie. Sobre este punto la recurrida manifiesta que existe un marco de referencia objetivo y técnico para una apreciación visual de la calidad de juego de destreza o de azar de las máquinas, ya que existe una definición de juegos de azar, contenida en el Catálogo de Juegos, que de acuerdo al artículo 3° del Decreto Supremo 547 de Ministerio de Hacienda del año 2005, constituye el registro formal de los juegos de suerte o de azar, confeccionado y administrado por la Superintendencia de Casinos de Juegos, y que en cumplimiento del mandato legal señalado estableció el concepto de máquina de azar o máquinas tragamonedas, con el objeto de determinar las características de dichas máquinas, estableciendo en consecuencia como principio básico que máquinas tragamonedas y máquinas de azar son sinónimos , por lo que una máquina tragamonedas es una máquina de azar. Además, se encuentra la definición y regulación del procedimiento de autorización contemplado en la “Ordenanza Municipal que Regula la Autorización y Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad o Destreza en la comuna de Chillán”, que claramente estipula que las máquinas de habilidad o destreza deben contar para su explotación con una autorización previa la que se certifica para efectos de posteriores fiscalizaciones con un sello que se estampa en la máquina respectiva. Finalmente, cita los criterios y orientaciones impartidos al Alcalde de la Municipalidad de Chillán y sus concejales por el Superintendente de Casinos de Juegos en ordinario 1747 de 13 de Diciembre del año 2013, en que el Superintendente singulariza una serie de programas de juegos que se han presentado para autorización como máquinas de juego y que en realidad derechamente son máquinas de azar; entregando claras directrices para la calificación de las máquinas, el que cita en su parte pertinente: “A partir de los informes periciales antes mencionados es posible sostener que a mayor abundamiento, y sin perjuicio que los programas de juego individualizados en el numeral 31 estas subsumidos por la definición de máquinas de azar contenida en el numeral 14 , existen elementos cuya concurrencia permiten concluir y reforzar la conclusión que tales máquinas de juegos electrónicos constituyen máquinas de azar, por cuanto:

a) Los jugadores para dar inicio al juego y/o continuar con este presionan uno o varios botones que están dispuestos en la carcasa de la máquina.

b) Los jugadores antes de dar inicio a un juego pueden configurar su apuesta y determinar las líneas a que apostarán.

c) Habiéndose dado inicio a la jugada, en la pantalla de la máquina se visualiza el movimiento de carriles virtuales, los que corren o están en movimiento durante un cierto tiempo hasta su total detención, que se verifica sin intervención del jugador.

d) Una vez detenidos los carriles virtuales, en caso de ganar un premio, pueden observarse líneas que atraviesan de manera horizontal la pantalla uniendo figuras que están en dichos carriles Estas líneas demuestran que el jugador obtuvo una combinación de figuras que le permiten acceder al premio.

e) El premio generalmente consiste en el valor de la(s) línea(s) multiplicado por el valor de la apuesta, en relación con las combinaciones ganadoras de acuerdo al monto expresado en la pantalla f) El jugador no interviene en el desarrollo ni en el resultado del juego durante todo su desarrollo, ya que en el inicio del mismo se limita a apretar un botón que activa la partida del juego y este finaliza sin que el jugador realice ninguna acción para tal efecto por lo que el jugador no influye en la posición final de los carriles virtuales que se muestran en la pantalla. Por el contrario, el inicio del juego su desarrollo y la posición final de los Carriles virtuales son determinadas por un software y hardware que están instalados al interior de las carcasas de las máquinas de juego.

g) Se reciben apuestas y/o se pagan premios en dinero o equivalente a la apuesta y/o el pago, se hace directamente en la maquina o en una caja en donde los jugadores pagan o canjean sus premios en dinero en efectivo en moneda de curso legal.

Concluye en este punto señalando que existen elementos, directrices y orientaciones más que suficientes para, conforme a una apreciación visual, determinar que una máquina presenta características de un juego de azar, sin la necesidad imperiosa de un peritaje.

Por último manifiesta que la falta de seriedad y de justificación del presente recurso queda de manifiesto al constatar que no obstante la clausura ejecutada, y la interposición de la presente acción alegando vulneración de derechos y perjuicios, se han violentado los sellos de clausura y todos y cada uno de los establecimientos han persistido en la explotación de las mismas máquinas existentes al momento de practicarse aquella, evidenciando un descarado desprecio por la ley y la administración comunal.

Termina solicitando que, en mérito de lo expuesto, antecedentes que se adjuntan, y disposiciones invocadas, se tenga por informado el presente recurso y en atención a las alegaciones y fundamentos invocados, se le rechace, con costas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

2°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

3°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

4°.- Que, en forma previa, se estima atingente dejar establecido que de la acción constitucional interpuesta, desarrollada latamente, es posible concluir que, en síntesis, se atribuye al recurrido una serie de actos arbitrarios e ilegales, reclamando específicamente de:

a) La amenaza, a través de la prensa y de sus inspectores, con la clausura de los locales comerciales de su representada, imputándole que sus juegos electrónicos de video serían ilegales, por ser de azar, en circunstancias que su parte tiene patente de “Ciber Café y Juegos Electrónicos”, que amparan el rubro explotado.

b) La Ordenanza Municipal de Maquinas de Habilidad o Destreza no se ajusta a derecho y es ilegal.

c) La clausura de sus locales comerciales, ocurrida con fecha 14 de junio de 2017, sin fundamentos, ya que ésta cuenta con patente comercial que la autoriza a ejecutar la explotación de juegos electrónicos, vulnerando los derechos que indica, ya que no se ha realizado una pericia técnica que determinase que son máquinas de azar.

5°.- Que, la Municipalidad de Chillán, informando el recurso, en síntesis, solicita su completo rechazo porque, reconociendo que los tres locales comerciales tienen patente comercial provisoria, indica que éstas no amparan la actividad comercial que el recurrente pretende desarrollar, como asimismo que no se han cumplido con los requisitos establecidos en la ordenanza municipal sobre autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad, destreza o juegos similares con retribución o premios en dinero de la comuna de Chillán aprobada por Decreto Exento N° 202/4501/2013 de 6 de septiembre de 2013, actualmente vigente, en cuanto no se ha presentado certificado o informe que acredite que no se trata de máquinas de azar, como lo exige el artículo 4. En cuanto a la ilegalidad de la referida ordenanza se remite al inciso final del artículo 3 de la ley 19.880, que establece que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, destacando que la misma nunca ha adolecido de objeciones ni ha recibido requerimientos de corrección parte del órgano contralor.

6°.- Que, así las cosas, la controversia que debe ser resuelta por esta Corte consiste en dirimir si el recurrente ha ejercido su actividad económica de conformidad a la normativa vigente o si por el contrario lo ha hecho con infracción a ella, cuestión que básicamente implica dilucidar si la patente municipal que ha obtenido lo habilita para explotar las máquinas a que alude, cumpliendo con los requisitos legales.

7°.- Que, respecto del primer aspecto del recurso deducido, esto es, de las amenazas que habría sufrido la recurrente a través de la prensa y de los funcionarios municipales, específicamente, los inspectores municipales, cabe tener presente que la labor de estos últimos consiste precisamente en fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en la comuna, sin que existan antecedentes en estos autos, que ellos se hayan apartado de sus atribuciones y hubiesen proferido amenazas a la recurrente.

8°.- Que en cuanto a la ilegalidad de la Ordenanza Municipal de Chillán, que regula la autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad o destreza, dictada con fecha 6 de Septiembre de 2013, ella tiene su fundamento en la facultad conferida a los Municipios por la Ley N°18.695, sin que exista ilegalidad en su actuar, como lo ha sostenido con anterioridad este tribunal, al conocer de los reclamos de ilegalidad rol N° 427-2013, rechazándose el recurso de casación en el fondo por la Excma. Corte Suprema, en la causa rol ° 10.586-2014.- En efecto, la Municipalidad de Chillán se encuentra impedida de autorizar actividades ilegales, como son por ejemplo, los juegos de azar, de manera que solo puede otorgar patente para máquinas de juego de habilidad o destreza, señalándose en dicha Ordenanza las condiciones exigidas para el otorgamiento de patente comercial de esta última actividad.

9°.- Que, en lo referente a la última fundamentación del recurso interpuesto, se hace consistir en que la Municipalidad de Chillán procedió a clausurar los locales comerciales de la recurrente, con fecha 14 de junio de 2017, sin fundamentos, ya que ésta cuenta con patente comercial que la autoriza a ejecutar la explotación de juegos electrónicos, sin que se haya realizado una pericia técnica que determinase que son máquinas de azar.

10°.- Que, de acuerdo a los antecedentes agregados al recurso, se puede establecer, que con fecha 16 de Marzo de 2017, la Municipalidad de Chillán mediante los Decretos N° 2473, 2474 y 2475 otorgó a la recurrente nombre reservado tres patente comerciales provisorias para explotar locales comerciales en la actividad económica de Salas de billar, Bowling, Pool y Juegos Electrónicos (solo pelucheras, mesas de aire y kiddies).

11°.- Que posteriormente Inspectores Municipales realizaron una fiscalización a los locales de la recurrente, constatando la existencia y explotación de máquinas de juego no autorizadas y que no cumplían los requisitos establecidos en la Ordenanza que regula las máquinas de destreza o de habilidad, por cuanto no existía respecto de ellas un informe pericial que acreditase que dichas máquinas no eran de juego de azar ni contaban con el sello correspondiente que certificara dicha autorización, razón por la cual dichos Inspectores le cursaron una citación al Juzgado de Policía Local de esta ciudad, por considerar que se había cometido la infracción de “ejercer actividad comercial alterando el giro con máquinas de juego no autorizadas, sin patente municipal” y se informó de lo anterior a la Dirección de Administración y Finanzas, quien a su vez solicitó al Alcalde la clausura de los tres establecimientos, de conformidad al artículo 58 de la Ley de Rentas Municipales, por ejercer actividad comercial alterando el giro con máquinas de juego no autorizadas, sin patente municipal, infringiendo el artículo 23 de la ley antes citada.

12°.- Que, con fecha 31 de mayo de 2017, se dictaron los Decretos Alcaldicios N° 6095, 6097 y 6098 por el Alcalde Subrogante que procede a ordenar la clausura de los locales comerciales de la recurrente en razón de “ejercer actividad comercial alterando el giro con máquinas de juego no autorizadas, sin patente municipal, no dando cumplimiento al artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales”, disponiendo que ella se haga efectiva por parte de funcionarios de la Dirección de Inspección.

13°.- Que, de acuerdo a lo anterior se puede concluir que la recurrente contaba con patentes provisorias que la autorizaban para desarrollar la actividad económica consistente en “Salas de Billar, Bowling, Pool y Juegos Electrónicos (solo pelucheras, mesas de aire y kiddies)”, es decir, actividades que no pueden estimarse reguladas por la Ordenanza que rige los juegos de destreza o de habilidad y por ello el otorgamiento de las patentes provisorias. Sin embargo, de acuerdo a las fotografías acompañadas por la parte recurrida, se puede desprender fácilmente, sin necesidad de pericia alguna, que las máquinas que funcionaban en los locales de la recurrente no constituían “pelucheras, mesas de aire o kiddies, ya que ellas constituyen juegos electrónicos más avanzados, que no contaban con las exigencias señaladas en la tantas veces mencionada Ordenanza que regula los juegos de destreza.

14°.- Que confirma lo anterior, lo señalado por el propio recurrente, quien cuando se refiere a la naturaleza de las máquinas señala lo siguiente: “Estas máquinas antes de ser llevadas y explotadas en el local comercial de su representada fueron periciadas por el Laboratorio GAMING LABORATORIES INTERNATIONAL, quien determinó mediante un largo examen técnico de laboratorio y basado en el Código Fuente, que este software, no es apto para ser usado en los casinos por ser pseudoaleatorios”. Ello viene a corroborar que las máquinas explotadas por la recurrente distan mucho de ser “pelucheras, mesas de aire o kiddies” sino que máquinas electrónicas que debían cumplir los requisitos de la Ordenanza para poder funcionar, tratándose en consecuencia de juegos electrónicos no amparados por la respectiva patente provisoria 15°.- Que, del mérito de los antecedentes, apreciados conforme a las reglas de la sana critica, consta que la ordenanza municipal vigente se ajusta completamente a derecho y que por ende no cabe atribuir ilegalidad alguna a la Municipalidad de Chillán, por lo que es de cargo del recurrente acreditar que ha cumplido con todas las exigencias contenidas en ella para ejercer lícitamente su actividad económica, de lo que no se ha aportado prueba en el presente recurso.

16°.- Que, así las cosas no se advierte que el recurrido haya incurrido en algún acto ilegal o arbitrario, sino por el contrario, se ha limitado a dar estricto cumplimiento a sus obligaciones dentro de la esfera de su respectiva competencia, conforme al principio de legalidad constitucional.

17°.- Que, en consecuencia no existiendo acto o actos ilegales provenientes de los recurridos, resulta inconducente entrar a analizar la eventual transgresión de las garantías constitucionales que invoca el recurrente.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 19 número 24 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se rechaza, con costas, el interpuesto por el abogado Héctor Mella Vergara a nombre de doña nombre reservado, en representación de nombre reservado E.I.R.L.

Notifíquese y regístrese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro señor Guillermo Arcos Salinas.

ROL 726-2017-PROTECCION