Protección contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS

Chillán, diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos:

1°.- Que, comparece el abogado José Alberto Sánchez Zañartu, en representación convencional de la JUNTA DE VIGILANCIA DEL RIO DIGUILLIN Y SUS AFLUENTES, RUT RUT reservado(en adelante JDV); COMUNIDAD DE AGUAS CANAL EL CARMEN, RUT RUT reservado; ambas organizaciones de usuarios de aguas regidas por las disposiciones del Código de Aguas y sus estatutos; de COMERCIAL LT LIMITADA hoy SOCIEDAD AGRICOLA LOS TILOS LIMITADA, RUT RUT reservado, sociedad del giro de su denominación; de nombre reservado, agricultor, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, y de nombre reservado, agricultor, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, y recurre de protección en contra de de la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS, RUT N° RUT reservado(en adelante DGA) representada legalmente por su Director General don Oscar Cristi Marfil, ambos domiciliados en domicilio reservado; SOPRAMAT SpA, RUT RUT reservado, representada por nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, y en contra de OSCAR nombre reservado OYANEDER E.I.R.L., RUT N° RUT reservado, representada por nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado.

El letrado, en primer término, se refiere a la procedencia de la acción constitucional, señalando que cualquier pretensión de las recurridas respecto a una supuesta improcedencia de la acción cautelar, carecería de fundamentos, dado el derecho a recurrir a la justicia ordinaria requiriendo el ejercicio de las facultades conservadoras de los Tribunales superiores de justicia, no obstante, la existencia de un procedimiento administrativo sancionatorio ante la Dirección General de Aguas de la Región de Ñuble. También expresa, que la acción constitucional se ha presentado dentro del plazo de treinta días corridos desde la ejecución de los hechos materiales de las 2 empresas recurridas, haciendo presente que los hechos antijurídicos materiales que motivan la acción comenzaron a ejecutarse los días 2 y 19 de marzo de 2021, como lo constató la DGA, y se mantienen hasta la actualidad, precisando, en lo tocante a la acción cautelar dirigida en contra de la DGA, que ésta es motivada por una omisión ilegal producida con posterioridad al 25 de marzo de 2021, fecha en que se dictan las Resoluciones DGA N°s 117 y 118, las que, en síntesis, ordenan a las 2 empresas recurridas paralizar inmediatamente sus acciones extractivas desde el cauce del rio Diguillín.

El letrado manifiesta que la Junta de Vigilancia del Río Diguillín y sus afluentes (en adelante JDV), es una organización de usuarios de aguas, constituida y regida por las disposiciones pertinentes del Código de Aguas y sus Estatutos, la que agrupa a cerca de 2.200 regantes y usuarios, y que abarca una zona de riego y usos de aproximadamente 27.000 hectáreas. Su ámbito de competencia abarca todo el cauce natural del río Diguillín y sus afluentes, indicando que su mandante posee, a través de su Directorio, las facultades y atribuciones que establecen los artículos 274 y siguientes del ya referido Código, indicando que la más relevante y cardinal es la establecida en el artículo 274 N° 2. En cuanto a la comunidad de Aguas Canal El Carmen expresa que ésta es una organización de usuarios de aguas cuya bocatoma se sitúa inmediatamente aguas arriba de la extracción de áridos de las empresas recurridas y que, por tanto, se ve afectada por el actuar y omisión antijurídicos de las recurridas. Indica que tiene 130 regadores y permite regar aproximadamente 2.000 hectáreas, con un 85 % de seguridad de riego por más de cien años, que benefician a cerca de 114 agricultores o familias campesinas que subsisten gracias al riego de sus tierras. Por su parte, Comercial LT Limitada, hoy Sociedad Agrícola Los Tilos Limitada, es una sociedad agrícola comercial, cuyas actividades principales son la agricultura, ganadería, silvicultura y cultivo de productos de mercado, horticultura y relacionados, que desarrolla sus actividades en el predio de su propiedad, denominado Fundo Los Tilos s/n, en la comuna de Bulnes, siendo propietaria de derechos de aprovechamiento de aguas consistentes en 25, 26 regadores del Río Diguillín y que son conducidos por el Canal El Carmen, derechos los cuales son empleados para el desarrollo de sus actividades, encontrándose inscritos a fojas 267, número 150 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Bulnes, correspondiente al año 2015, y a fojas 15, número 10 del mismo Registro de Aguas, correspondiente al año 2017. Finalmente, respecto a los recurrentes nombre reservado y nombre reservado, señala que éstos son pequeños agricultores de la zona, cuyas actividades se enfocan principalmente en cultivos de cereales y chacarería en general, detallando que nombre reservado es propietario de derechos de aguas consistentes en 0,44 regadores del Río Diguillín, conducidos por el Canal El Carmen, los que se encuentran inscritos a su nombre a fojas 103 vuelta, número 60 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces, correspondiente al año 1986, mientras que nombre reservado, es dueño de derechos de aguas que consisten en 0,28833 regadores del Río Diguillín y que son conducidos también por el canal El Carmen, derechos inscritos a fojas 197, número 127 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Bulnes, correspondientes al año 2017.

En cuanto a los hechos sostiene que a fines de 2020, diversos vecinos y la propia JDV interpusieron denuncias ante la Dirección General de Aguas, Región de Ñuble, debido a diversas extracciones de áridos que se desarrollan en el cauce del rio Diguillín, debido a la falta de autorizaciones, y los riesgos que conllevan a sus derechos e intereses. A raíz de ello, personal de la Unidad de Fiscalización de la DGA realizaron, a mediados de marzo de 2021, visitas inspectivas a los sectores en que se ubican los hechos denunciados, constatando una serie de circunstancias, tales como la existencia de dos plantas procesadoras de áridos en pleno funcionamiento, una con el nombre “Oscar nombre reservado Oyaneder E.I.R.L” y la otra con el de “SOPRAMAT SpA”. También se verificó la explotación de áridos desde el cauce natural del rio Diguillín, utilizando máquinas excavadoras que extraen el material desde el cauce del referido río, depositándolo luego en camiones tolva que retiraban el material y lo trasladaban hasta un acopio ubicado junto a las plantas de procesamiento, destacando que con respecto a este punto, el personal fiscalizador de la DGA tiene el carácter de Ministros de Fe, según lo señala el inciso final de artículo 172 ter del Código del ramo, haciendo presente que la DGA en tales visitas verificó la explotación de material en sectores del cauce del Rio Diguillín, comprobó, asimismo, que también habían sido intervenidos fuertemente los alrededores de dicho sector, los que se vieron fuertemente afectados por las acciones de las empresas recurridas, afirmando en las Resoluciones que acompaña, que se afectaron componentes medioambientales, pues las empresas recurridas alteraron el cauce del rio, generando desvíos del flujo del agua; zonas de apozamiento, cortes con taludes inestables en el cauce y excavaciones bajo el sello de fondo cauce, todo lo cual genera socavación de las riberas en el tramo intervenido, así como afectación aguas arriba donde se ubican bocatomas para la captación de aguas empleadas por los recurrentes para el ejercicio de sus derechos de aguas, funciones y actividades económicas, las cuales podrían verse perjudicadas. Detalla que la DGA Región Ñuble, mediante las resoluciones DGA N° 117 y 118, ordenó a las empresas SOPRAMAT SpA y Oscar nombre reservado Oyaneder E.I.R.L “paralizar en forma inmediata mientras dure la investigación, la extracción de áridos en el cauce del río Diguillín, comuna de Bulnes, provincia de Diguillín, región de Ñuble”, no obstante lo cual, las recurridas no han cesado a la fecha en la extracción de áridos desde el cauce del rio Diguillín, por lo que su preceder, evidencia actuaciones ilegales y arbitrarias, que afectan las garantías constitucionales de las recurrentes, señalando que la DGA, como organismo técnico y fiscalizador en materia de aguas, no ha realizado las labores y requerimientos de la fuerza pública para poner fin a las actuaciones ilegales de las otras dos recurridas, que ella misma ordenó en sus Resoluciones N°s 117 y 118, con lo cual, mediante su pasividad, ha incurrido en una omisión ilegal, actitud la cual expresa resulta ser aún más grave, si se considera que la DGA está al tanto que tales situaciones ilegales se arrastran desde, al menos, mediados de marzo de 2021, y de que existen numerosos antecedentes que dan cuenta de reincidencia, pues, hace cerca de 3 años, dicho servicio dictó las Resoluciones DGA N°s 116, de 26 de febrero de 2018; N° 1695, de 29 de agosto de 2019 y N° 1800, de 17 de septiembre de 2019, las cuales, respectivamente, acogieron denuncias en contra de nombre reservado (como persona natural) y le ordenaron paralizar sus labores de extracción de áridos, y luego, aplican multas al sr. nombre reservado por no cumplir lo ordenado en Resoluciones DGA N° 116 y 117.

En cuanto a las garantías constitucionales el letrado expresa que la actuación de las empresas recurridas, como la omisión de la DGA, constituye situaciones que afectan y vulneran gravemente los derechos y garantías constitucionales de sus mandantes, como lo son el derecho de propiedad, ya que a raíz de los actos de las 2 empresas recurridas, ponen en peligro la estabilidad e integridad de las obras hidráulicas sobre las cuales son dueñas las recurrentes, especialmente bocatomas. Asimismo, se amenaza con cortar los flujos de aguas que se conducen por los canales, perturbando el desarrollo de las funciones de dichas organizaciones de usuarios y de los titulares de derecho de aguas recurrentes. Añade que esta afectación vulnera una garantía esencial para sus mandantes, como lo es el poder desarrollar las funciones que la ley y estatutos les han encomendado. En lo que respecta a los recurrentes Comercial LT Ltda., hoy Sociedad Agrícola Los Tilos Ltda., nombre reservado y nombre reservado, plantea que el proceder de los recurrentes amenazan el ejercicio de sus derechos de aprovechamiento de aguas, los cuales emplean para el normal desarrollo de sus actividades económicas, poniendo en riesgo la integridad y estabilidad de las bocatomas y canales, con lo cual, de persistir éstas, es muy probable que no puedan ejercer sus derechos en el corto plazo, afectando sus labores productivas. También considera afectada la garantía prevista en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental, pues tanto la Sociedad Agrícola Los Tilos Limitada y los recurrentes nombre reservado y nombre reservado, son usuarios de aguas que cuentan con derechos de aguas indispensables para el desarrollo de sus actividades agrícolas productivas, actividad la que corre peligro por la actuación de las empresas recurridas, habida consideración del riesgo de destrucción de las obras de captación (bocatomas) o afectación a los canales de conducción, los que permiten que les llegue el agua suficiente para desarrollar sus labores productivas. También considera conculcada la garantía prevista en el numeral 8 de la citada norma constitucional, sosteniendo que respecto de los recurrentes nombre reservado y nombre reservado, en su calidad de personas naturales, se han visto afectados y amenazados en su garantía, pues como agricultores y usuarios de aguas, desarrollan sus actividades personales y económicas dentro del área adyacente a la cuenca hidrográfica del rio Diguillín, y a raíz del actuar de las empresas recurridas, se han visto afectados seriamente los componentes del suelo y agua del medio ambiente, desconociendo si también los elementos de la flora y fauna, se han visto perjudicados.

Por último el letrado solicita que, a modo de que el presente recurso de protección no perjudique el patrimonio de sus mandantes, debido a la defensa y asesoría jurídica que han debido tomar para la defensa de sus derechos, y, especialmente, considerando la contumacia de las conductas de las recurridas, y la gravedad de los efectos de sus actos materiales y antijurídicos, solicita que se condene expresamente en costas a las recurridas.

Termina solicitando que, de acuerdo con lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto acordado de la Excma. Corte Suprema, de 29 de marzo de 1977 y su modificación en Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 8 de junio de 2007, y artículo 19 N°s 8, 21 y 24 de la Carta Fundamental, se tenga presentada acción de protección constitucional en contra de la Dirección General de Aguas, SOPRAMAT SpA y de Oscar nombre reservado Oyaneder EIRL, todos ya individualizados, acogerla a trámite, solicitar informe y, en definitiva, adoptar las medidas pertinentes, en particular, ordenar expresamente que la DGA efectúe todas las acciones que establece el ordenamiento jurídico para que las demás recurridas cesen inmediatamente en la ejecución de las acciones desarrolladas en perjuicio de los derechos de los recurrentes y cualquier otra medida que se estime adecuada e idónea para restablecer el imperio del derecho, todo ello con expresa y ejemplar condenación en costas.

A su presentación acompaña documentos.

2°.- Que, informando el abogado Christian Gatica Escobar, mandatario judicial de la Dirección General de Aguas, ambos con domicilio en domicilio reservado, y para estos efectos en domicilio reservado, efectúa una síntesis respecto de los hechos y el derecho plasmado en la acción de protección impetrada, reconociendo que su representada realizó una fiscalización en el sector Los Tilos, en el cauce del río Diguillín, constatándose labores de extracción de áridos por parte de las empresas OSCAR nombre reservado OYANEDER E.I.R.L. y SOPRAMAT SpA. Plantea que producto de las labores extractivas, se constató en terreno que éstas han modificado el cauce del río Diguillín, siendo necesario contar con la autorización previa de la D.G.A., al tenor de lo dispuesto en los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. Producto de lo anterior, con fecha 25 de marzo de 2021, se emitieron las resoluciones D.G.A. Región de Ñuble (Exenta) N° 117 y 118, las cuales ordenaron paralizar en forma inmediata las labores de extracción de áridos, mientras dure la investigación. Posteriormente, con fecha 13 de mayo de 2021, la D.G.A. dentro del uso de sus facultades, al tenor de lo dispuesto en el artículo 129 bis 2 del Código de Aguas, solicitó al Juzgado de Letras y Garantía de Bulnes el auxilio de la fuerza pública para llevar a cabo la paralización de labores, ordenada mediante las resoluciones D.G.A. Región de Ñuble (Exenta) N° 117 y 118, ambas de 25 de marzo de 2021, solicitud la cual está siendo tramitada en los autos rol V-22-2021.

El letrado, luego de efectuar un análisis de la acción de protección afirma que, del relato de los recurrentes, en lo que respecta a su representada, no se vislumbra ninguna acción u omisión que pueda ser calificada de ilegal o arbitraria atribuible a la Dirección General de Aguas, lo que desde ya es fundamento suficiente para rechazar la presente acción constitucional. También alega la improcedencia de la acción constitucional, pues su representada, apenas tomó conocimiento de los hechos que los actores de autos señalan como constitutivos de las infracciones denunciadas, actuó iniciando un procedimiento de fiscalización, el que se encuentra en tramitación, con una orden vigente de paralización de actividades, de tal forma que el objeto de la acción interpuesta, al menos en contra del Servicio, no dice relación con alguna omisión ilegal o arbitraria que requiera la adopción de medidas, haciendo presente que según se desprende del cuerpo del recurso de protección, lo impugnado es una eventual omisión por parte del Servicio, respecto de la adopción de medidas a fin de solicitar el auxilio de la fuerza pública para ordenar la paralización de las labores extractivas de áridos, por parte de las empresas OSCAR nombre reservado OYANEDER E.I.R.L., SOPRAMAT SpA., donde su representada ha actuado al tomar conocimiento de eventuales vulneraciones a la normativa vigente respecto de la cual ejerce su margen de competencia, no pudiendo adoptar otras medidas que las autorizadas expresamente por la ley, respecto a las cuales los actores de autos se encuentran en conocimiento y han citado expresamente.

Termina solicitando se tenga por evacuado el informe solicitado y en su mérito, se rechace el recurso de reclamación interpuesto, con expresa condena en costas.

A su presentación acompaña documentos.

3°.- Que, rola en autos informe evacuado por la Prefectura de Carabineros de Ñuble NRO.: 17 de fecha 13 de mayo de dos mil veintiuno el cual, en lo referente a los hechos en que se funda la presente acción constitucional refiere que con las diligencias se pudo establecer que el lugar del litigio se encuentra en el sector los Tilos, correspondiente a los Áridos SOPRAMAT SPA, ubicado al costado sur de la Ruta N-75 a la altura del Km. 13 de la localidad de Santa Clara, comuna de Bulnes, manteniendo acceso a través de los portones metálicos con un camino hacia interior en una extensión de 150 metros compuesto de tierra y ripio, de unos 7 metros de ancho, conectando en primera instancia a las oficinas de la empresa de áridos Sopramat Spa., lugar desde donde se puede apreciar que efectivamente dicha empresa mantiene maquinaria pesada como, retroexcavadoras para movimiento de tierra, maquinas chancadoras para moler el material extraído a orillas del río Diguillín, camiones tolva y camiones con bateas, los cuales extraen el material para su traslado. Añade el informe que al llegar a la rivera norte del río Diguillín, se pudo constatar que el cauce natural del río ha sido intervenido por trabajo de maquinaria pesada, existiendo en el lugar un socavón de 50 metros de diámetro aproximadamente, no pudiendo determinar su profundidad ya que debido a las condiciones climáticas de lluvia éste se encuentra con agua.

Se adjunta al presente documento acta de entrega del libelo al Administrador, croquis del lugar, acta de diligencias y set fotográfico.

4°.- Que, por resolución de fecha ocho de noviembre de dos mil veintiuno, y habiéndose advertido del historial de la causa que las recurridas Sopramat SpA. y Oscar nombre reservado Oyaneder EIRL han sido notificadas y requeridas de informe en dos oportunidades, sin que a la fecha lo hayan hecho, se hace efectivo el apercibimiento y se prescinde de los mismos.

5°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

6º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

7º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

8º.- Que, conforme se ha pormenorizado en los motivos anteriores, los recurrentes, en síntesis, lo que consideran ilegal y arbitrario lo constituiría la omisión o inactividad de parte de la Dirección General de Aguas, como órgano técnico y fiscalizador en materia de aguas, en orden a impedir que las recurridas continúen en la extracción de áridos desde el cauce del río Diguillín, no realizando las labores y funciones que le competen, en especial, el requerimiento de la fuerza pública para poner fin a las actuaciones ilegales de las recurridas, asumiendo una actitud pasiva al respecto, no obstante haber dictado ella misma, y con fecha 25 de marzo de 2021, las resoluciones Nºs 117 y 118, que ordenaba a las empresas Sopramat SpA y Oscar nombre reservado Oyaneder EIRL, a paralizar en forma inmediata, mientras dure la investigación, la extracción de áridos en el cauce del río Diguillín, comuna de Bulnes, Provincia de Diguillín, Región de Ñuble.

9º.- Que, según es posible advertir de los antecedentes que conforman la presente acción constitucional, la recurrida, Dirección general de Aguas, con fecha 13 de mayo de 2021, y haciendo uso de sus facultades al tenor de lo dispuesto en el artículo 129 bis 2 del Código de aguas, solicitó al Juzgado de Letras y Garantía de Bulnes el auxilio de la fuerza pública para llevar a cabo la paralización de labores, petición que dio origen a la causa Rol V-22-2021 de dicho Tribunal, por lo que por este capítulo sostiene que no se vislumbra ninguna acción u omisión que pueda ser calificada de ilegal o arbitraria.

10º.- Que, para la adecuada resolución del presente arbitrio, resulta útil tener en consideración el último informe evacuado por Carabineros del Retén Santa Clara, dependiente de la Tercera Comisaría de Bulnes, de fecha 11 de junio de 2021, cometido que en su parte pertinente da cuenta que constituido personal policial en el lugar de los hechos, pudo verificar en terreno, y mediante una inspección ocular, que no había maquinarias ni otros medios de transporte trabajando en el río.

11º.- Que, desde la perspectiva anterior, y quedando en evidencia que lo solicitado por los recurrentes en su arbitrio ha sido satisfecho en su totalidad, no corresponde adoptar ninguna de las medidas por ellos solicitadas, como tampoco que esta Corte entre al fondo de este asunto, de manera que incumbe rechazar el presente recurso de protección, por falta de oportunidad de éste, al haber logrado los recurrentes lo pedido en su acción constitucional.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se rechaza, sin costas, el interpuesto por el abogado don José Alberto Sánchez Zañartu, en representación de la Junta de Vigilancia del Río Diguillín; Sociedad Agrícola Los Tilos Ltda.; nombre reservado y de nombre reservado, en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS, SOPRAMAT SPA y OSCAR nombre reservado OYANEDER EIRL.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Abogado Integrante señor Juan Antonio De La Hoz Fonseca.

ROL N° 683-2021-PROTECCIÓN-