nombre reservado con nombre reservado

Chillán, veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Christian Hansen Kaulen.

Chillán, veinte de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO:

nombre reservado, trabajador, domiciliado en domicilio reservado e interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado.

Funda su recurso en que, con fecha 13 de julio de 2011, junto con el recurrido adquirieron en comunidad y por partes iguales, un retazo de terreno ubicado en el sector Santa Lucía Bajo km. 33 de la comuna de Yungay de una superficie aproximada de una hectárea, la que deslinda al norte: con camino vecinal; al sur: con Río Cholguán; al oriente: con nombre reservado y al poniente: con Río Cholguán.

Precisa que realizó la iniciación de actividades en el Servicio de Impuestos Internos con el giro de “CAMPING” en dicho terreno, con el consentimiento del recurrido y que lo acondicionó para dicho fin, pagando cada servicio y material para ello, camping conocido como "EL REMOLINO 2.0", que cuenta con una página en internet con fotos del lugar y de los clientes.

Agrega que, el 31 de diciembre de 2016 el recurrido dividió el terreno con polines, malla y alambre de púas, creando una cerca de aproximadamente 1,60 metros de altura, lo que constituye un riesgo para la integridad física de todos los visitantes del camping; que el recurrido hizo una entrada distinta a la entrada original del terreno y colocó un letrero de acceso al camping ocupando las instalaciones que el recurrente mandó construir, dejando en su sector los baños que él había mandado a construir y que significan aproximadamente $5.000.000.- Manifiesta que la conducta del recurrido vulnera las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, debido a la instalación de alambres de púas en el cerco que ponen en riesgo la integridad física de las personas que circulan por el terreno y que él y el recurrido son comuneros por partes iguales del total del terreno Por todo lo anterior, termina solicitando que se acoja el recurso, decretándose se ordene a la recurrida retirar la cerca que ha instalado, dejar de utilizar el nombre "Remolino" como acceso a lo que él dispuso como camping, y se ordene iniciar los procedimientos legales justos para hacer cesar la comunidad del terreno, retribuyéndole el recurrido los gastos que son consecuencia de los actos injustos e ilegales.

Adjunta a su recurso copia de contrato de compraventa, fotografías del lugar y del cerco y consulta situación tributaria de SII.

Obra en los antecedentes set fotográfico acompañado por personal de Carabineros de la 4ta. Comisaría de Yungay, quienes indican que se constituyeron en el kilómetro 33 del sector Santa Lucía, no encontrando en el lugar referencias alusivas a camping o algún otro lugar de recreación, no pudiendo observar vulneraciones detalladas en el oficio remitido con ocasión del presente recurso.

Informa en representación del recurrido, el abogado Carlos Felipe Cea Fuentes, quien refiere que es efectivo que ambas partes de este recurso son conocidos del sector desde la niñez y amigos por más de 15 años pues trabajan como inspectores de pasillo en el colegio Fernando Baquedano de la comuna de Yungay y que, en dicha calidad, adquirieron por escritura de compraventa de 13 de julio de 2011, el terreno señalado, sin perjuicio que, a lo menos un año antes, con el vendedor don nombre reservado, acordaron poder ocupar el lugar y comenzaron a habilitarlo como zona de camping, por lo que trabajaron conjuntamente con el recurrente para iniciar este proyecto.

Indica que, para adquirir el terreno, cuyo valor real fue de 6 millones y no de 2 millones como se señala en la escritura, trabajaron ese año (2010) el camping y pagaron los primeros 2 millones, y para cubrir el valor restante el recurrido pidió un crédito en la banca el cual se cubrió en partes iguales.

Hace presente que, el camping fue denominado como: "El Remolino", por las características del rio, no obstante que, posteriormente, debido a los problemas que se generaron, el recurrente puso un letrero con el nombre "El Remolino 2.0", por lo que no es efectivo que se haya usurpado el nombre. Añade que, el retazo de terreno comprado a don nombre reservado, no contaba con inscripción de dominio, debido al incendio que afectó al Conservador de Bienes Raíces de Yungay, no reconstituyéndose dicho título, motivo por el cual la compraventa no se pudo inscribir en el registro de propiedad del referido Conservador.

Expresa además que, no es efectivo que el recurrente haya incurrido en forma exclusiva en el costo de las instalaciones del camping, las mejoras se realizaron a costa de ambos y que, operaron el camping sin mayores inconvenientes hasta que el año 2013 el Servicio de Salud le pasó un parte, por lo cual debieron regularizar su situación y como el recurrente tenía iniciación de actividades, quedó el camping en su giro y con su contabilidad, por lo que administraba financieramente los ingresos de dineros no dando jamás un balance ni menos entregando una utilidad y cada vez que se le preguntaba por ello decía que no habían recursos solo pérdidas.

Agrega que, después de diversos desencuentros decidieron dividir el paño de terreno para que cada cual siguiera con lo suyo como quisiera y para zanjar la situación contactaron un profesional que midió y se llegó al acuerdo definitivo, incluyendo la línea que demarcaría ambos terrenos que es el lugar donde se construiría la cerca, por lo que en marzo de 2016, después de intentar en reiteradas ocasiones informarle que se haría el cierre, lo que en definitiva no se consiguió, se habló con un maestro para que pusiera los polines y alambrara, trabajo que fue repelido con violencia por el recurrente no pudiendo concretar la labor, motivo por el cual en el mes de septiembre de 2016 se procedió a poner estacas para instalar un malla rachel o malla de kiwi en una extensión de 50 metros aproximadamente desde el frontis de ingreso hasta más menos la mitad del predio y de ahí pusieron una malla de alambre perimetral con dos hebras de alambre de púas para impedir el ingreso de animales, cerco que tiene una extensión de 55 metros aproximadamente, por 1,20 metros de altura. Hace presente además que, el recurrido con fecha 23 de agosto del año 2016 por Resolución Exenta N°7996 y con la autorización expresa del recurrente, obtuvo la regularización del título de dominio conforme al procedimiento establecido en el Decreto Ley 2695 del año 1979 respecto del inmueble ubicado en Santa Lucia Bajo, Predio El Remolino, comuna de Yungay, con una superficie aproximada de 0,60 hectáreas con los siguientes deslindes particulares: Noreste: Camino Público de Yungay a Santa Lucía Bajo; Sureste: nombre reservado, separado por cerco; Oeste: Cauce del Río Cholguán, pero que sin embrago ese trámite no se ha concluido por lo que no existe aún inscripción en el registro de propiedad del Conservador respectivo.

Alega el recurrido que el recurso interpuesto resulta extemporáneo, porque tal como indicó anteriormente, el recurrente tuvo conocimiento de la instalación del cerco en el terreno en cuestión a lo menos desde el mes de septiembre de 2016 y que invocar un conocimiento de los hechos sólo a contar del día 31 de diciembre de 2016, sólo constituye una manera de configurarse una plazo para eludir los efectos de la caducidad de la acción.

Manifiesta además que, el recurso resulta improcedente en atención a la naturaleza del acto recurrido, por cuanto el recurso de Protección constituye una medida de resguardo y/o solución urgente ante la vulneración real y efectiva de un derecho constitucionalmente garantizado y que, en el presente caso se está utilizando como un mero sustituto procesal, de acciones judiciales ordinarias, establecidas en procedimientos específicos y reglados, que la legislación contempla en forma expresa para cautelar los derechos de que se jacta el recurrente y que perfectamente pueden ser hechos valer dentro de los procedimientos litigiosos actualmente existentes entre las mismas partes.

Por otra parte, indica el recurrido que no existe privación o amenaza en el ejercicio de los derechos garantizados por la Constitución, debido a que el recurrente no señala en parte alguna de su libelo en qué forma el actuar supuestamente arbitrario del recurrido habría lesionado, o amenazado su derecho de propiedad, limitándose a señalar que el hecho denunciado afecta su derecho de propiedad y constituyen un riesgo para los visitantes al camping pero sin indicar en qué forma, concreta y real, éstas garantías se habrían visto privadas o amenazadas por un acto u omisión imputable a su parte, indicando además que, el recurso carece de un requisito fundamental para su procedencia por la garantía constitucional invocada, por cuanto, como se ha señalado los litigantes adquirieron el retazo de terreno por compraventa de13 de julio del año 2011, no obstante ni él vendedor don nombre reservado, ni los compradores han adquirido el dominio del referido predio pues no se ha materializado la tradición de dicho bien, es decir, la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces, por lo que el presente recurso se ha enderezado esgrimiendo un derecho por parte del recurrente el cual no forma parte de su patrimonio, por lo cual deberá ser rechazado de plano, porque es preciso que quien recurre sea titular de un derecho indubitado que esté siendo amenazado o violado por actos u omisiones ilegales y arbitrarias de otro, ya sea un particular o una autoridad, y que resulten acreditados, motivos en virtud de los cuales estima que el recurso debe ser rechazado en todas sus partes, con costas.

Acompaña el recurrido a su informe contrato de compraventa; autorización notarial otorgada por el recurrente con fecha 10 de junio de 2015; Resolución Exenta N° 7996 de 23 de agosto de 2016 del SEREMI de Bienes Nacionales Región del Bío Bío, certificado de avalúo rol 10017-28 de la comuna de Yungay; Certificado de la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Yungay, croquis de ubicación, set fotográfico del terreno y el cerco.

CONSIDERANDO:

I.- En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

1°.- Que, en primer lugar la parte recurrida sostiene que el recurso interpuesto es extemporáneo.

Sostiene que en el mes de marzo de 2016 se intentó por un maestro contratado por su parte para realizar el cierre en aquél lugar que ya había sido definido de común acuerdo entre los litigantes, lo que no se concretó pues el recurrente de protección de mala forma y con violencia retiró al maestro del lugar, por ello en el mes de septiembre de 2016 se instaló la cerca y siendo que el señor nombre reservado, está todo el tiempo en el lugar, pues mantiene habilitado su camping no es cierto lo referido que recién se enteró a fines del año pasado de la instalación de dicho cierre perimetral.

Es decir, el mes de septiembre de 2016 el recurrente ya tenía conocimiento material y efectivo de la ejecución de las labores de instalación del cerco el que califica como ilegal y arbitraria y en la cual funda su recurso.

2°.- Que, examinados los antecedentes en estos autos, no consta que el recurrente hubiere tenido conocimiento del cerco sub-lite en el mes de septiembre de 2016, como lo sostiene la parte recurrida, razón por la cual la extemporaneidad alegada será rechazada.

II.- En cuanto al fondo:

3°.- Que, a fojas 1 don nombre reservado, deduce recurso de protección en contra de don nombre reservado, a fin de que este Tribunal ordene al recurrido, retirar el cerco que ha instalado en el camping denominado El Remolino 2.0; que se ordene al recurrido dejar de utilizar el nombre Remolino como acceso a lo que el actor dispuso como camping; y que se le ordene iniciar los procedimientos legales para hacer cesar la comunidad del terreno y retribuirle los gastos que son consecuencia de los actos ilegales e injustos.

Señala que con fecha 31 de julio de 2011 él con el recurrido adquirieron en comunidad y por partes iguales, un retazo de terreno ubicado en el sector Santa Lucía Bajo, kilómetro 33 de la comuna de Yungay, de una superficie aproximada de 1 hectárea, la que deslinda al norte con camino vecinal; al sur con río Cholguán; al oriente con nombre reservado y al poniente con río Cholguán. Añade que realizó en forma correcta y oportuna, la iniciación de actividades en el Servicio de Impuestos Internos con el giro de camping en dicho terreno, con el consentimiento del recurrido, procediendo a construir baños con duchas y acondicionó el lugar completamente para el fin descrito, pagando cada servicio y material para ello, camping es cual es conocido como "EL REMOLINO 2.0", teniendo incluso, una página en internet con fotos del lugar y de los clientes.

Añade que el pasado 31 de diciembre pasado se percató que el recurrido dividió el terreno con polines, malla y alambre de púas, creando una cerca de aproximadamente 1,60 metros de altura, lo que a su parecer, constituye un riesgo para la integridad física de todos los visitantes del camping. Precisa que el recurrido hizo una entrada distinta y antes de la entrada original del terreno, ubicándose antes de una curva, entrada a la cual le agregó un letrero de acceso a camping 2 REMOLINO, ocupando su fama para funcionar como camping, sin tener autorización alguna para ello de su parte ni de las instituciones públicas correspondientes.

4°.- Que, en estos antecedentes informa Carabineros de Yungay, expresando que en el lugar no hay referencias alusivas a camping o algún otro sector de recreación, no pudiendo observar vulneraciones detalladas en el Oficio N° 219-2017 de esta Corte de Apelaciones, adjuntando para tal efecto diversos documentos fotográficos de los que no se aprecia la existencia del camping ya referido.

5°.- Que, informando el recurrido representado por el abogado Carlos Felipe Cea Fuentes, y en lo que viene al caso, manifiesta que en el mes de marzo de 2016, después de intentar en reiteradas ocasiones informarle al recurrente que se haría el cierre, lo que en definitiva no se consiguió, habló con un maestro para que pusiera los polines y alambrara, pero fue repelido con violencia por el Sr. nombre reservado, no pudiendo concretar la labor, por ello en el mes de septiembre de 2016 junto con un cuñado del recurrido procedió a poner estacas para instalar una malla rachel o malla de kiwis, en una extensión de 50 metros aproximadamente, desde el frontis de ingreso hasta más menos la mitad del predio, y de ahí pusieron una malla de alambre perimetral con dos hebras de alambre de púas arriba, para impedir que ingresen animales, manifestando que el aludido cerco tiene una extensión de 55 metros aproximadamente por 1,20 metros de altura, y 5 metros antes de la orilla del río.

Añade que los litigantes no son comuneros, pues no poseen, proindiviso, nada en común, sólo compraron en forma conjunta lo que los convierte a lo más en poseedores, quienes pueden llegar a adquirir el dominio por alguna de las vías contempladas en la ley, tal como lo ha hecho el recurrido, quién se encuentra en vías de regularizar por medio del Ministerio de Bienes Nacionales, pero el recurrente no ha acreditado de manera alguna el dominio que dice tener sobre dicho predio ni sobre el nombre del camping, por lo que no se sostiene este recurso por carecer del requisito esencial previsto por el constituyente para este tipo de acción cautelar.

6°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

7°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, o arbitrario-, producto del mero capricho de quién incurre en él-, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

8°.- Que, con el documento agregado a los autos, consta que por escritura pública de 13 de julio de 2011, otorgada ante el Notario Público de la 2° Notaría de Yungay, don nombre reservado, el recurrente y el recurrido compraron y adquirieron para sí, y por partes iguales, una hectárea de terreno de la propiedad del inmueble singularizado en la cláusula primera, y que deslinda al Norte con camino vecinal; al Sur, con río Cholguán; al Oriente con nombre reservado y, al Poniente, con río Cholguán.

9°.- Que, de lo expuesto en los fundamentos precedentes, la conducta del recurrido, que se expresa en el fundamento 5°.- del fallo, consiste en la instalación de un cerco en el inmueble señalado precedentemente, de 1 hectárea, que compraron los litigantes por partes iguales y sin que a su construcción hubiere concurrido el recurrente, debe ser calificado como un acto de autotutela, no amparado por el derecho, que quebranta el estado en que las cosas se encontraban y, por ende, ilegal y arbitrario, que lesiona la garantía que la Constitución Política de la República reconoce al recurrente en el artículo 19 número 3 inciso 4°.

10°.- Que, en razón de lo anterior, corresponde a esta Corte, por la vía de acoger el recurso deducido, restablecer el imperio del derecho y disponer de inmediato las providencias que aseguren la debida protección del afectado, sin perjuicio del derecho que asiste a la recurrida para requerir de la autoridad jurisdiccional competente la solución del conflicto que aparece suscitado y se determine, en virtud de una sentencia judicial con autoridad de cosa juzgada, lo que en derecho corresponda.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se declara:

I.- En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

Se rechaza la alegación de extemporaneidad del recurso invocada por la parte recurrida.

II.- En cuanto al fondo:

Se acoge el deducido por don nombre reservado en contra de nombre reservado, debiendo éste retirar el cerco que ha instalado dentro de décimo día de ejecutoriado el fallo.

Notifíquese.- En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro señor Christian Hansen Kaulen.

No firma el Ministro señor Arias no obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de feriado.

ROL 68-2017-PROTECCION