nombre reservado con nombre reservado

Chillán, veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.

Se designa para la redacción del fallo, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Guillermo Arcos Salinas.

Chillán, veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.

1°.- Comparece doña nombre reservado, psicopedagoga, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, e interpone recurso de protección contra don nombre reservado, asistente social, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Chillán Viejo, y representante legal de la misma, domiciliado en domicilio reservado, fundamenta su recurso en que el 6 de julio de 2018, fue nombrada a través de Decreto Alcaldicio N°2.289, como Administradora Municipal, planta directiva grado 6, de la escala municipal. Señala que actualmente el Sr. nombre reservado se encuentra formalizado por el delito de fraude al fisco, y en ese contexto, el Ministerio Público formuló acusación en su contra el día 27 de octubre de 2018 en la causa RIT 3127-2014, solicitando una condena que de acuerdo a la ley, tiene el carácter de aflictiva, siendo proveída por el Juzgado de Garantía de Chillán el día 31 de octubre del mismo año. Ante dicha grave situación que afectaba al alcalde de Chillán Viejo, el día 31 de octubre de 2018, el Alcalde Subrogante, Sr. Domingo Pillado, (considerando que estaba haciendo uso de licencia médica) libró el decreto N03492 ordenando la suspensión del cargo de alcalde del Sr. nombre reservado, previas consultas realizadas en la Contraloría Regional de Ñuble por el Sr. Director de Control Municipal. Agrega que, al llegar de regreso a sus funciones de administradora municipal y alcaldesa subrogante el día lunes 5 de noviembre de 2018, recibió reiteradas llamadas del Sr. nombre reservado quien le ordenaba que dictara un decreto Alcaldicio restituyéndolo como alcalde, a lo cual yo me negué, ya que existía jurisprudencia administrativa sobre la materia y había consultado varios abogados y al Director de Control Municipal. Más aún, a fin de despejar cualquier duda, entre el 5 y el 7 de noviembre de 2018, se reunió con el Contralor Regional de Ñuble y el Asesor Jurídico de dicha repartición, en donde ingresó una consulta por escrito a fin que se pronunciará sobre la legalidad de la suspensión del Sr. Alcalde. Indica que el informe de la contraloría fue categórico, el alcalde estaba suspendido de pleno derecho desde el momento mismo de la acusación y no procedía su reincorporación. Agrega que al negarse suscribir el decreto para reintegrarlo como alcalde, la ignoraron como administradora municipal, que permanentemente la tratara de forma despectiva, lo que claramente le afectaba psicológicamente, estima que lo único que ha tratado de hacer es ser un aporte en la administración, considerando que el administrador anterior, el Sr. nombre reservado, fue removido por el Concejo Municipal, actualmente está requerido por juicio de cuentas y también formalizado por fraude al fisco. En suma, al intentar velar por la legalidad vigente, se ganó el absoluto desprecio del Sr. nombre reservado, pero sus funciones siempre las realizó con el mayor esmero, no habiendo recibido reproche alguno en el cumplimiento de sus labores. Indica que no existe causal legal real u objetiva para su remoción y todo obedece a su actitud de no aceptar presiones para ejecutar actos administrativos contrarios a derecho. Todo lo expuesto le afectó el ánimo y estado psicológico. Así se ha sostenido que los actos de hostigamiento que configuran una vulneración al derecho a la integridad pueden llevar a las Cortes a adoptar medidas para restablecer el imperio del Derecho siempre que se acredite no sólo el aludido hostigamiento, sino que las consecuencias que puede padecer el recurrente.

En este contexto, el Alcalde de Chillán Viejo, con fecha 17 de enero de 2019, a través de Decreto Alcaldicio N° 167, decretó su remoción, de la que tomó conocimiento por redes sociales el mismo día y de la que se notificó personalmente el día 18 de enero de 2019 en dependencias municipales.

Respecto a las ilegalidades del decreto alcaldicio que ordenó su Remoción, señala en primer lugar que el Decreto Alcaldicio N°167 de fecha 17 de enero de 2019, es ilegal y arbitrario, estimando, y conforme al inciso segundo del artículo 11 de la ley N° 19.880, que preceptúa que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares", lo que guarda concordancia con lo previsto en el inciso primero del artículo 16 de la misma ley, que dispone: "El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él", y en el inciso cuarto del artículo 41 del mismo texto legal que establece "Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada". Sobre este aspecto se sigue la línea jurisprudencial de esta Corte, especialmente en causa Rol 32- 2013-Protección. Así, los actos administrativos que afecten los derechos de los particulares, tanto los de contenido negativo o gravamen como los de contenido favorable, deberán ser fundados, debiendo, por tanto, la autoridad que los dicta, expresar los motivos -esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, pues de lo contrario implicaría confundir la discrecionalidad que le concede el ordenamiento jurídico con la arbitrariedad, sin que sea suficiente la mera referencia formal, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión.

En este orden de ideas, se ha precisado que la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se vincula con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración activa, toda vez que permite cautelar que éstas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad-, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 20 de la ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado¬, y de igualdad y no discriminación arbitraria -contenido en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental- como, asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas.

Indica que del tenor literal del Decreto Alcaldicio recurrido, se observa que el mismo carece de todo fundamento de hecho que exige la legislación, conformándose con señalar una serie de disposiciones legales y dictámenes de contraloría para finalmente en su parte resolutiva ordenar su remoción del cargo de administradora municipal a contar del día viernes 18 de enero de 2019. El Decreto Alcaldicio no hace ni siquiera referencia a alguna causal de remoción, mala conducta funcionaria o incumplimiento de sus obligaciones.

Así, existiendo normas legales que obligan al Alcalde a fundamentar una decisión como su remoción, no es menos cierto que la facultad que le confiere el artículo 30 de ley 18.695, no puede significar una torcida utilización de sus atribuciones y, por ende, una falta de probidad, pues si bien la materia en comento es de su competencia -y son el respectivo H. Concejo-, ella debe ser ejercida de manera razonable y objetiva, con un claro sentido de bien común y buena marcha del servicio, a objeto de dar cumplimiento a lo prescrito en el artículo 3° de ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Refiere que se debe tener presente que la remoción del Administrador Municipal contemplada en el inciso 1° del artículo 30 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y que puede ser ejercida tanto por el Alcalde como por el Concejo Municipal no constituye una sanción, sino que responde al ejercicio de una facultad que el legislador estableció con el objeto de propender al buen gobierno y gestión de los municipios, pero de ello no se sigue que el cargo sea de exclusiva confianza, toda vez que dicha condición sólo puede ser establecida por la ley. En el caso de la ley 18.695 los empleos de exclusiva confianza se describen en su artículo 47, no figurando allí el de Administrador Municipal. Lo anterior es relevante, pues en atención a las especiales características de los cargos de exclusiva confianza, el artículo 6° de la ley 18.834 los excluye del régimen de carrera funcionaria, al señalar que ésta se iniciará con el ingreso en calidad de titular a un cargo de planta, y se extenderá hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza. Así, se debe destacar que el término de las funciones de personas que sirvan cargos de exclusiva confianza se regula en los artículos 146 y 148 del referido Estatuto, previéndose la petición de renuncia y la declaración de vacancia, como mecanismos para cesar las funciones.

No obstante, lo anterior, tampoco puede sostenerse que el cargo de Administrador Municipal sea de carrera propiamente tal, pues obsta a dicha conclusión la existencia de la facultad de remoción establecida en el citado artículo 30 de la ley 18.695. En suma, dicho funcionario requiere contar con la confianza -aunque no la exclusiva confianza- tanto del Alcalde como del Concejo Municipal como condición de permanencia en el cargo.

Agrega que el señor nombre reservado ha entendido, equivocadamente, que el cargo de Administrador Municipal es de exclusiva confianza del Alcalde, por lo que su remoción no requeriría expresión de causa, interpretación que no guarda armonía con la legislación vigente.

En cualquier caso, es necesario subrayar que el ejercicio de la facultad prevista en el inciso 1 ° del artículo 30 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades no libera al municipio de su deber de fundamentación, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 inciso 20 y 41 inciso 40 de la ley 19.880, el que no puede ser soslayado ni aún a pretexto de que se trataría de un cargo de exclusiva confianza. Estima que, la recurrida, ha actuado al margen de la ley al dictar el Decreto Alcaldicio N° 167 de fecha 17 de enero de 2019, ya que dicho acto no expresa ninguna razón para poner término a su nombramiento de en el cargo de Administradora Municipal, limitándose a consignar de manera genérica en los "vistos" y "considerandos" las facultades que al Alcalde confiere la ley 18.695, circunstancia del todo insuficiente para satisfacer el estándar de una adecuada motivación de los actos de la Administración, que constituye uno de los pilares de un Estado Constitucional de Derecho respetuoso de los derechos y garantías fundamentales de las personas. A su turno, la ausencia de fundamentación deja al acto administrativo desprovisto de razones que lo justifiquen, deviniendo así en arbitrario, afectándose con ello la garantía de la igualdad ante la ley establecida en el numeral 20 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Que de acuerdo con la jurisprudencia sentada por la Excma. Corte Suprema y que recoge una doctrina que ha gozado de general aceptación la ilegalidad de un acto administrativo, que puede acarrear su anulación, puede referirse a la ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, defectos de forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los motivos y violación de la ley de fondo aplicable.

De acuerdo con los antecedentes consignados en los fundamentos anteriores de este recurso, el acto administrativo que ordenó su remoción es ilegal y arbitrario.

Así las cosas, en este caso, aparece de manifiesto que la remoción ha sido un acto de mero capricho y carente de razonabilidad lo que basta para para calificarlo de arbitrario.

Por lo expuesto precedentemente, considero que disponer una alteración de su trabajo de forma intempestiva como ha procedido el recurrido, sin formalizar ni un procedimiento o acto administrativo que ampare una decisión de tal naturaleza constituye un acto ilegal, toda vez que los actos de la administración se deben expresar formalmente y además, arbitrario ya que los actos de la administración deben siempre fundarse expresando las consideraciones de hecho y de derecho en que éstos se fundan.

Luego en cuanto a la Arbitrariedad y discriminación en la remoción decretada, hace presente que el Alcalde de Chillán Viejo, ha aplicado un criterio absolutamente discriminatorio respecto de su persona, considerando el actuar que el mismo alcalde ha tenido respecto de quien le ha precedido en el cargo.

Señala que quien le precedió en el cargo, don nombre reservado, ex administrador municipal que fue removido por el H. Concejo Municipal, ya que se encuentra querellado y formalizado por fraude al fisco y que incluso la Contraloría General de la República solicitó al Sr. Alcalde se decretara la remoción por falta a la probidad, estando además a la fecha involucrado en juicio de cuentas, sólo fue cambiado de cargo desempeñándose hoy como director de desarrollo comunitario de la I. Municipalidad de Chillan Viejo, no existiendo congruencia en el actuar del Sr. nombre reservado respecto de su persona, siendo caprichoso el decreto que ordenó su remoción. En consecuencia, sin haber sido la recurrente objeto de reproche alguno por parte de ninguna autoridad u organismo, ni tampoco por el alcalde, no se entiende que hubiese ordenado la remoción del cargo y esta manifiesta falta de fundamento, transforma el acto administrativo recurrido en caprichoso.

En cuanto al derecho, señala que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República que “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso quinto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°,12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes;

Conforme a lo que he relatado en atención a mi remoción arbitraria e ilegal, sin expresión de fundamentos se vulneran las siguientes garantías constitucionales del artículo 19 de la carta fundamental:

1. la igualdad ante la ley.

Del relato precedente, se desprende que estamos en presencia de una vulneración grave al derecho de igualdad ante la ley garantizado en nuestra carta fundamental.

De esta forma y teniendo en consideración diversa jurisprudencia, el articulo 19 N°2 de la Constitución Política de la República de Chile consagra "La igualdad ante la ley; en Chile no hay persona ni grupo privilegiados". Agregando en su inciso final que "Ni la Ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".

El Alcalde de Chillán Viejo ha vulnerado mi garantía de igualdad ante la ley, discriminándome removiéndome de mi cargo sin fundamento alguno ya que el decreto de destitución acompañado en un otrosí de esta presentación carece de todo fundamento, lo cual nos lleva simplemente a sostener que, el Decreto Alcaldicio ya singularizado constituye una decisión inmotivada, carente de todo fundamento y que implica una desigualdad de trato que vulnera gravemente la igualdad ante la ley.

Cabe sostener que la referida acción arbitraria que genera discriminación obedece a una errónea y antojadiza interpretación y aplicación de la ley por parte del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Chillán Viejo, entendiendo discriminación como toda diferencia arbitraria y desigualdad de tratamiento de las personas carente de toda justificación objetiva y razonable; misma perspectiva que ha sido asumida por la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia estableciendo que por" discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias".

Mismo razonamiento que se entiende extensivo a lo realizado por el Decreto Alcaldicio sublite, en el cual se da un tratamiento e interpretación arbitraria en ausencia de un normal proceso de análisis intelectual previo de la norma señalada, imponiendo en definitiva requisitos distintos a los establecidos en la misma ley en circunstancias iguales, derivados de su errónea interpretación y/o aplicación, peor aun no respetando criterios normativos expresos que la misma ley y Contraloría General de la Republica ha establecido.

En efecto, el recurrido ha incurrido en evidentes actos de diferencia de trato efectuando una abierta discriminación hacia la suscrita que infringe abiertamente las disposiciones de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y la ley 19.880, de Bases de Procedimientos Administrativos, todas regulatorias de la actividad Municipal que de modo alguno autorizan la afectación arbitraria e infundada de mis derechos funcionarios y remuneratorios.

2. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

De la controversia planteada, se puede desprender asimismo que estamos en presencia de una vulneración grave al derecho de propiedad garantizado en nuestra carta Fundamental, sobre todo como un derecho personal sobre el ya mencionado, ya que como lo contempla variada jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, como también Dictámenes de la Contraloría General de la Republica y teniendo en consideración el articulo 19 N0 24 de la Constitución Política de la República de Chile asegura a todas las personas: " El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales": y también el artículo 583 del Código Civil dispone que, sobre las cosas incorporales, hay también una especie de propiedad': resulta indudable que esta especie o clase de propiedad sobre los derechos incorporales también se encuentra protegida por el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Por tal razón, esta parte recurrente, como legítima funcionaria pública, he visto vulnerado mi derecho de propiedad sobre la función que desempeño, la remuneración legal y demás beneficios que de mi trabajo derivan, cuyo único fundamento y motivación es una arbitraria interpretación y aplicación de la ley, realizada por el Alcalde recurrido carente de toda lógica y fundamento racional, como se ha expresado previamente.

Así las cosas, que en el caso presentado a vuestro conocimiento, la decisión arbitraria e Ilegal del Alcalde, de poner término a mi designación, al cual esta parte tiene legítimo derecho, vulnera gravemente el derecho personal de propiedad, y en definitiva la esencia del derecho de dominio sobre la misma, que se traduce en la trilogía civilista de las facultades del mismo, cuales son uso, goce, y disposición, que son sin lugar a dudas facultades esenciales del dominio, y que en la práctica se están viendo vulneradas y quebrantadas por parte del Alcalde recurrido.

3.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

Desde la perspectiva de los derechos fundamentales del sujeto afectado, el acoso psíquico es un comportamiento pluriofensivo. Y es que, en verdad, cuesta encontrar otras conductas que, signifiquen la violación simultánea de tantos derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente. No está demás observar que buena parte de esos derechos son inmediatas proyecciones de la dignidad de la persona humana, de manera que el acoso psíquico configura en última instancia un agravio contra este valor supremo.

Conviene, pues, detenerse a examinar qué derechos fundamentales son vulnerados por esta conducta y de qué manera se configura la lesión.

Luego de estudiar sus efectos sobre la salud de la víctima, podemos afirmar sin vacilaciones que el acoso psíquico laboral afecta, ante todo, "el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona" (art. 19 N° 1 ° CPR).

Así, desde que me negué a suscribir el decreto para reintegrar a sus funciones al Sr. nombre reservado e incluso desde antes, he mantenido relaciones personales bastante complejas con el Sr. Alcalde, lo que actualmente me mantiene con tratamiento psiquiátrico, considerando que al ser yo administradora municipal él es mi Jefe Directo. A tal punto ha llegado la situación, que ni siquiera me informó que me removería, tampoco me informó las razones, pero lo más grave, me notificó de la remoción encontrándome con licencia médica.

Finaliza en mérito de lo expuesto y de lo dispuesto en los artículos 20 de la Constitución Política de la República de Chile y 19 N° l, 2 y 24 de la Constitución Política de la República de Chile, solicitando que esta Corte tenga por interpuesto recurso de protección en contra de don nombre reservado, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Chillán Viejo, solicitar su informe y en virtud de los antecedentes expuestos, acogerlo, y en definitiva:

1. Dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N°167 de fecha 17 de enero de 2019 que ordenó la remoción de mi cargo de administradora municipal grado 6°, constituye un acto ilegal e arbitrario que vulnera las garantías constitucionales indicadas en el cuerpo de este escrito;

2. Dejar sin efecto todo acto administrativo y decisión posterior, que suponga la validez del Acto Recurrido;

3. Ordenar al efecto mi reincorporación como administradora de la Municipalidad de Chillán Viejo cancelándome las remuneraciones no pagadas desde mi separación hasta mi reincorporación todo con reajuste e intereses;

4. Se dicten las demás medidas que SS. Iltma. estime pertinentes para reestablecer el imperio del derecho y garantizar los derechos cuya protección se invoca en la presente Acción de Protección; y, 5.

Se condene en costas a la recurrida.

2° Que informando el recurso, don Wilfredo Martínez Landaeta, abogado en representación de la Municipalidad de Chillan Viejo solicita su rechazo total, con costas, fundado en que el Decreto alcaldicio N° 167 , de 17 de enero de 2019, no es ilegal ni arbitrario, pues se sujeta estrictamente al ejercicio de la facultad discrecional que otorga al alcalde el artículo 30 de la ley n° 18.695 para remover al administrador municipal.

La recurrente sostiene que el decreto debió contener los fundamentos y motivos que expliquen la medida de remoción, fundada en el artículo 8° de la Carta Fundamental y artículos 11, inciso segundo, y 41, inciso cuarto, de la Ley, de la Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

En su opinión, estas normas obligan a fundar o motivar el decreto de remoción.

La recurrida ha ajustado la decisión de remoción que contiene el decreto alcaldicio impugnado, al texto expreso de la ley, en especial artículo 30° de la Ley N° 18.695 , Y a los criterios jurisprudenciales emanados de Contraloría y tribunales ordinarios superiores de justicia.

El análisis que conduce a la dictación de dicho decreto es el siguiente.

A) El artículo 30° de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que existirá un administrador municipal en todas aquellas comunas donde lo decida el concejo a proposición del alcalde.

Agrega, que será designado por el Alcalde y podrá ser removido por éste o por acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, sin perjuicio de que rijan además a su respecto las causales de cesación de funciones aplicables al personal municipal.

Del claro tenor de dicha norma resulta, en relación con la situación en análisis, que la ley otorga al alcalde una facultad discrecional para remover al administrador sin necesidad de expresar motivo para ello, sin perjuicio de que además su nombramiento pueda terminar por algunas de las causales aplicables al personal municipal.

El administrador municipal no es de exclusiva confianza del alcalde, sino solo de su confianza, por cuanto su remoción además puede acordarse por los dos tercios de los concejales en ejercicio, vale decir, también puede ser removido en desacuerdo del alcalde, ello en atención a la importancia de la función a realizar por éste.

Esta atribución que permite al alcalde remover al administrador municipal, constituye una causal especial de cese de funciones para dicho funcionario, distinta a las demás causales de expiración contempladas en el estatuto administrativo que los rige.

Esta facultad que se concede el alcalde debe entenderse en el marco de funciones y obligaciones que el artículo 30°, inciso segundo, de la Ley N° 18.695, entrega al administrador, a partir de las cuales se construye la relación que los vincula como funcionarios municipales, en especial, como colaborador inmediato de la primera autoridad municipal en la gestión administrativa.

Se trata de una colaborador directo del alcalde en las tareas de coordinación y gestión permanente del municipio, y en la elaboración y seguimiento del plan anual de acción municipal, ejerciendo las atribuciones que señale el reglamento municipal y las que le delegue el alcalde, siempre que estén vinculadas con la naturaleza de su cargo.

En otras palabras, el administrador municipal es un funcionario que trabaja junto a la autoridad Edilicia en la obtención de la satisfacción de las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso social y cultural de comuna de Chillán Viejo.

Por ello el alcalde está dotado de la facultad exclusiva de nombrar administrador a quien le de la seguridad, como colaborador inmediato, de velar por la organización y funcionamiento ordenado a la municipalidad en función de los fines que contempla el marco jurídico normativo ,cometido que estará sujeto al escrutinio permanente de la autoridad máxima municipal, razón por la cual éste no puede gozar de estabilidad en el empleo, por lo que la pérdida de confianza o fiabilidad de la autoridad que lo designa trae como consecuencias que la recurrente debe abandonar el cargo.

De esta forma, considerando las funciones que le competen al administrador municipal, estrechamente vinculadas con la gestión del alcalde, ponderadas y calificadas por éste en el marco del funcionamiento global de la municipalidad, unidos a la facultad de remoción que le otorga la ley, debe concluirse, como se ha dicho, que es una persona de confianza del alcalde, lo que lo autoriza para removerlo cuando lo estime necesario, sin expresión de motivos.

Es una situación excepcionalísima, prácticamente la única, en que la ley autoriza a una autoridad pública para remover a un funcionario de su confianza, cuando considere que su gestión es deficiente por no ajustarse a sus fines.

El Alcalde lo nombra a su libre arbitrio y, del mismo modo, con idénticas facultades, lo remueve cuando lo considere necesario.

El artículo 30° de la ley N° 18.695 que otorga al Alcalde la facultad discrecional de remover al administrador municipal, no señala que la resolución que lo ordene deba ser fundada.

Lo mismo acontece con el acuerdo del Concejo Municipal que remueve a un administrador, respecto del cual no existe norma legal que lo obligue a fundamentar una decisión.

En ambos casos, Alcalde y Concejo Municipal, están dotados de las mismas facultades discrecionales, por lo que no resulta lógico y congruente que en el ejercicio de la misma prerrogativa, al primero se le pueda exigir motivación y no al cuerpo colegiado.

Actuar de contrario pugna con el texto expreso del artículo 30° que no distingue, señalando que el administrador podrá ser removido por el Alcalde o por los dos tercios de los concejales en ejercicio.

A este respecto es útil recordar que en derecho público solo puede hacerse lo que la ley ordena, a diferencia del derecho privado en que se puede lo que la ley no prohíbe.

Si la ley no señala la obligación de motivación en el ejercicio de una facultad discrecional, no es aceptable que por aplicación subsidiaria de las normas de la Ley N° 19.880, se imponga como requisito del decreto de remoción.

B) Las normas citadas por la recurrente, 8° de la Carta Fundamental y artículos 11, inciso segundo, y 41, inciso cuarto, de la Ley, de la Ley N° 19.880, son de carácter general y se aplican a todos los actos administrativos que no estén sujetos a normas especiales que contemplen regulaciones de excepción, como es la situación de excepción que regula el artículo 30° de la Ley N° 18.695.

El articulo l1|° inciso segundo, de la Ley N° 19.880 , dispone que los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturbaren o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos ".

El artículo 41, inciso cuatro, del mismo cuerpo normativo, prescribe que las resoluciones contendrán la decisión que será fundada.

Estas normas son aplicables en general, sin distinción, a todos los actos y resoluciones administrativas, salvo a aquellas que se rigen por normas propias que escapan a dicho marco general, como acontece con la facultad discrecional de remoción del administrador que se otorga al alcalde el artículo 30° de la ley N° 18.695 , de lo que deriva, que el decreto que ordene la remoción no debe ser fundado o motivado, porque se está haciendo uso de una potestad especial que no requiere expresión de causa , no siendo aplicables en forma subsidiaria las normas señaladas de la Ley N° 19.880 .

e) Cuando la el legislador ha estimado que una resolución que dispone la remoción de un funcionario público debe ser motivada, lo ha ordenado expresamente, por corresponder al ejercicio de una facultad excepcional.

Un buen ejemplo de este aserto es el artículo 3° Transitorio de la Ley N° 20.842 , de 7 de Agosto de 2015 , del Ministerio de Educación, que crea las Universidades Estatales de la Región de O’Higgins y de la Región de Aysén.

Esta norma dispone en su inciso final:

“Desde su nombramiento y hasta la publicación de los Estatutos de la universidad, el Presidente de la República podrá, por motivos fundados, remover al rector. En tal caso, nombrará un nuevo rector por el plazo que le hubiere restado al removido." Si fueren aplicables a todas las actos y resoluciones administrativas, los artículos 8° de la Constitución y 3°, inciso segundo, y 43, inciso cuarto, de la Ley N° 18.880, que obligan a motivarlas y fundarlas, no se advierte la lógica jurídica de agregar en la norma citada que la remoción debe ser por motivos fundados, porque, aplicando dicho criterio, deviene en innecesaria, pues era suficiente la aplicación subsidiaria de tales preceptos de carácter general.

Es obvio que en la situación que contempla la Ley N° 20.842, la norma se dictó en tales términos, obligando a fundar la resolución, porque tratándose de una facultad discrecional de remoción del Rector de la Universidad de Aysén, no requería de motivación, lo que obligó a explicitarlo, pues evidentemente no eran aplicables subsidiariamente en tal situación las normas generales de la Ley N° 19.880 en la materia.

Lo dicho abona la argumentación de que, tratándose de la remoción del administrador municipal, no es exigencia la motivación, pues de ser así, haciendo un símil con el artículo 3°, transitorio, inciso final, de la Ley N° 20.842, siguiendo la misma lógica jurídica, el artículo 30° de la Ley N° 18.695 debió contemplar en el texto en forma expresa dicha exigencia, como requisito de la resolución para su eficacia.

D ) Diversos fallos de nuestro Tribunales Superiores de de Justicia reafirman la posición jurídica del municipio en la dictación del Decreto que motiva la acción de protección, respecto de la correcta aplicación del artículo 30° de la Ley N° 18.695 en la remoción de la recurrente, coincidentes en que dicha resolución no debe ser motivada o fundada.

1,- Sentencia Excma. Corte Suprema de 10 de Octubre de 2007, causa rol N° 4.538- 2007, que establece:

Considerando 5°: " Que del claro tener de la norma contenida en el precepto legal citado se colige, en lo pertinente, que se le otorga al alcalde facultad discrecional para remover al administrador municipal sin necesidad de expresar motivo para ello, sin perjuicio de que además su nombramiento pueda terminar conforme a las causales legales aplicables al personal administrativo ", Considerando 6°: " Que, en consecuencia dicha atribución de remoción radicada en el alcalde - la que también detenta por separado el concejo municipal - constituye una causal especial de cese de funciones para el administrador municipal, distinta a las demás causales de expiración contempladas en el estatuto administrativo de los funcionarios municipales”.

2 .- Sentencia Excma. Corte Suprema de 17 de Marzo de 2011 , causa rol N° 1067 - 2011 , que confirma resolución de la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, que en pertinente señala en su Considerando 9° :

"Que del claro tenor de la norma en estudio (Artículo 30° Ley 18.695), resulta que , en lo que acá interesa, se le otorga al Alcalde o al concejo municipal en su caso , facultad discrecional para remover al administrador municipal sin necesidad de expresar motivo para ello, sin perjuicio de que además su nombramiento pueda terminar por alguna por alguna de las causales legales aplicables al personal municipal ".

3.- Sentencia Excma. Corte Suprema de 8 de Octubre de 2007, causa rol N° 3.894, que confirma resolución de Corte de Apelaciones de Chillan de 12 de Julio de 2007 , causa rol N° 60 - 2007.

Considerando 6.-:" De acuerdo a la norma anterior ( artículo 30 Ley N° 18.695 ) , la remoción de los administradores municipales se sujeta a reglas distintas a las del resto de los funcionarios, pues dicho artículo expresa que puede ser removido por el alcalde por acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, lo que significa que puede ser removido de un modo extraordinario, sin perjuicio de que también pueda serlo de un modo ordinario ,esto es , que rijan también a su respecto las causales de cesación de funcionarios aplicables al resto del personal municipal.

Considerando 7.-:" Que, por lo tanto, el Alcalde al remover al recurrente de su cargo mediante el decreto impugnado, está a juicio de estos sentenciadores actuando dentro del marco legal y en uso de una prerrogativa expresamente otorgada por la ley.

Con el mérito de las reflexiones precedentes queda de manifiesto que el decreto N° 167 , dictado por el Alcalde, que remueve a la recurrente no constituye un acto arbitrario ni ilegal, sino que, al contrario, ha sido dictado por el Alcalde, órgano público competente, dentro de las facultades que le otorga el artículo 30° de la ley N° 18.695, sujetándose en lo formal a lo que esta norma previene, no vislumbrándose, por otra parte, la existencia de garantías constitucionales amagadas por el actuar de la recurrida, lo que debe conducir a rechazar la acción de protección entablada.

Improcedencia de petición de la recurrente de que se ordene su reincorporación como administradora de la municipalidad de chillan viejo.

Colocándonos en todos los escenarios, en el evento improbable de que prospere la acción y se declare la nulidad del Decreto Alcaldicio N° 167 J solicito el rechazo de la pretensión contenida en el numero 2.- de la parte petitoria del libelo, de ordenar la reincorporación de la recurrente como administradora de la Municipalidad de Chillán Viejo, por carecer de asidero jurídico, atento los hechos y fundamentos de derecho que paso a exponer.

Mediante Decreto Alcaldicio N° 209, de 21 de Enero de 2019, dictado por el alcalde nombre reservado, fue nombrado en el cargo de administrador de la Municipalidad de Chillan Viejo don nombre reservado, RUT RUT reservado, a contar del 21 de Enero de 2019, que desempeñaba la recurrente hasta su remoción.

De manera tal que a la fecha de presentación de la acción de protección ya ocupaba el cargo el actual administrador municipal , en forma regular y permanente, en una labor constante que se mantiene sin modificaciones a esta fecha, con pleno ejercicio de los derechos y obligaciones que le corresponden.

El Decreto Alcaldicio que lo nombra se encuentra plenamente vigente y produce todos sus efectos, amparado por demás en la presunción de legalidad del acto administrativo que contempla el artículo 3°, inciso octavo, de la Ley N° 18.880, que reza así:

“Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional ".

El acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley.

Por consiguiente, dicho decreto alcaldicio ,formalmente tramitado con sujeción a los procedimientos que le otorgan eficacia procesal y administrativa ,ostenta una presunción de validez legal, lo que significa que se le considera absolutamente apegado al ordenamiento jurídico , por lo que debe ser aplicado mientras se encuentre vigente, produciendo todos su efectos en tanto no se extinga.

Para que deje de producir sus efectos el decreto que nombra administrador de la Municipalidad de Chillan Viejo a don nombre reservado, debe ser impugnado en un procedimiento administrativo o contencioso administrativo, en que se pida procesalmente que se declare su nulidad, extinguiendo dicho acto administrativo, con la pérdida de eficacia jurídica consiguiente.

La validez y plena eficacia de dicho decreto no es materia de esta litis, no forma parte de la controversia, por lo que la actora, si persiste en su pretensión, habrá de recurrir a la instancia jurisdiccional judicial o administrativa que corresponde, deduciendo las acciones que el derecho le confiere para perseguir su extinción.

No es ajeno a este análisis que el decreto en cuestión genera derechos para el actual administrador municipal, quien no es parte en este juicio, por lo que no puede ser afectado por resoluciones que se adopten en este procedimiento , del cual no forma parte, vulnerando, además, su derecho a defensa.

De esta manera, dado que el cargo de administrador de la Municipalidad de Chillan Viejo lo desempeña don nombre reservado, en virtud de su nombramiento por Decreto N° 209, de 21 de Enero de 2019, plenamente vigente, irreprochable desde el punto de vista jurídico, amparado, además, por la presunción de legalidad del artículo 3° de la ley N° 19.880, no es procedente restituir a la recurrente en el cargo del cual fue removida, que en propiedad pertenece al primero.

Todo ello, sin perjuicio de las reparaciones que pueda pretender la recurrente, con motivo de la nulidad que se declare.

Posteriormente la parte recurrida complementa su informe señalando que la recurrente ha acompañado, con posterioridad al informe de su parte , un pendrive que contiene una grabación de una conversación con el alcalde de Chillan Viejo y otros documentos, los cuales no formaban parte de los instrumentos aparejados a la acción de protección .

La conversación privada sostenida por la recurrente con el alcalde de la Municipalidad de Chillan Viejo don nombre reservado, contenida en el pendrive aparejado por ella, ninguna relación tiene con los reproches que se formulan al decreto que la contraria considera arbitrario o ilegal, centrado en la falta de motivación no fundamentación, por lo que nada aporta a la litis.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad reprocha la recurrente, es el decreto Alcaldicio N° 167, de 17 de Enero de 2019, que decretó su remoción del cargo de Administradora Municipal de Chillán Viejo, donde había sido nombrada en Julio de 2018, señalando que dicho acto es ilegal pues no se dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 que imponen el deber de fundamentación de los actos administrativos, siendo además arbitrario y discriminatorio, considerando el actuar del Alcalde con quien la precedió en el cargo de Administrador, estimándose que se han vulnerado las garantías contempladas en los N° 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

7°.- Que el recurrido sostiene que conforme al artículo 30 de la Ley N° 18.695 el acto administrativo que dispone su remoción no requiere expresión de causa, no debe ser fundado, ya que la Ley N° 19.880 es de carácter general, no aplicándose en el presente caso, haciendo presente que resulta improcedente la petición de reincorporación a su cargo, pues se encuentra otra persona nombrada en dicho cargo.

8°.- Que, el Decreto Alcaldicio N° 167, de 17 de Enero de 2019, emanado del Alcalde de la Municipalidad de Chillán Viejo, remueve del cargo de Administrador Municipal a doña nombre reservado se basa en la facultad otorgada por el artículo 30 inciso primero de la Ley N° 18.695 y en sus considerandos se refiere a esta última disposición legal y a las atribuciones del Alcalde, las contempladas en la Ley N° 19.880 y Dictámenes de la Contraloría General de la República.

9°.- Que, el artículo 30 de la Ley N° 18.695 dispone que: “Existirá un administrador municipal en todas aquellas comunas donde lo decida el concejo a proposición del Alcalde. Para desempeñar este cargo se requerirá estar en posesión de un título profesional. Será designado por el Alcalde y podrá ser removido por éste o por acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, sin perjuicio que rijan además a su respecto las causales de cesación de funciones aplicables al personal municipal”.

Que la remoción del Administrador, que puede ser ejercida tanto por el Alcalde como por el Consejo Municipal, no constituye una sanción, sino que responde al ejercicio de una facultad que el legislador estableció con el objeto de propender al buen gobierno y gestión de los municipios, pero de ello no se sigue que el cargo sea de exclusiva confianza, toda vez que dicha condición sólo puede ser establecida por la Ley. En el caso de la Ley N° 18.695 los empleos de exclusiva confianza se describen en su artículo 47, no figurando allí el de Administrador Municipal.

10°.- Que, en la especie el recurrido ha sostenido que la remoción de la Administradora, materializada mediante el Decreto Alcaldicio N° 167, no requiere de fundamentación, ya que ella implica el uso de una facultad discrecional de su parte, por lo que no existe obligación de señalar los motivos de ello, por tratarse de un funcionario que debe contar con la confianza del Alcalde, teniendo éste la facultad de removerlo cuando lo estime necesario, sin necesidad de expresar los motivos.

Con lo anterior, el recurrido reconoce la ausencia de motivación del decreto Alcaldicio que ordeno la remoción de la recurrente, lo que además aparece de su propio texto, en cuanto se limita a señalar las disposiciones legales tenidas en cuenta y dictámenes de la Contraloría, sin señalar ni siquiera someramente los antecedentes de hecho que se tuvieron en cuenta para su dictación.

11°.- Que, la Ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, señala en su artículo 11 inciso 2° que “los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”, mientras que el artículo 16 establece el Principio de Transparencia y de Publicidad, dispone que “el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él” y el inciso 4° del artículo 41 establece que las resoluciones deben ser fundadas.

12°.- Que de las disposiciones anteriores se colige que es un requisito de validez del acto administrativo la expresión del motivo o fundamento, exigencia que no concurre en el Decreto Alcaldicio que dispuso la remoción de la recurrente.

En efecto, la exigencia de motivación de los actos de la administración en casos como el que ahora se trata, consiste en hacer públicas las razones de hecho y de derecho que los justifican, permitiendo su control por el interesado y la opinión pública, exigencia necesaria para descartar su ilegitimidad. Esta necesidad de exteriorizar la racionalidad de la decisión, será en todo caso procedente cuando se afecte la esfera jurídica del particular destinatario del acto administrativo, pues que de ese modo se garantiza que no se actuó de forma arbitraria, motivación que permitirá conocer cuáles fueron los criterios fundamentales de la decisión, en especial, la adecuada ponderación de los intereses públicos y privados en juego, sin que se cumpla con esta exigencia a través de fórmulas genéricas.

13°.- Que, el uso de la facultad prevista en el artículo 30 de la Ley N° 18.695 por parte del Alcalde de la Municipalidad de Chillán Viejo no lo eximia de su deber de fundamentación del Decreto Alcaldicio que se impugna mediante el presente arbitrio constitucional y la omisión de ella, torna a dicho acto administrativo en ilegal y arbitrario, estimándose que el recurrido ha actuado al margen de la ley al dictar dicho Decreto, por cuanto éste no expresa ninguna razón para poner término al nombramiento de la actora en el cargo de Administradora Municipal, limitándose a consignar de manera genérica las facultades que al Alcalde confiere la Ley N° 18.695 y Dictámenes de la Contraloría General de la República, circunstancias del todo insuficientes para satisfacer el estándar de una adecuada motivación de los actos de la administración, que constituye uno de los pilares de un Estado Constitucional de Derecho respetuoso de los derechos y garantías fundamentales de las personas. A su turno, la ausencia de fundamentación deja al acto administrativo desprovisto de razones que lo justifiquen, deviniendo así en arbitrario, afectándose con ello la garantía de la igualdad ante la ley establecida en el numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental, todo lo cual conduce al acogimiento del recurso.

Que lo anterior ha sido sostenido por la Excma. Corte Suprema, con fecha 27 de Diciembre de 2018, en la causa rol N° 22.955-2018 de ese Tribunal.

14°.- Que, en cuanto a lo sostenido por el recurrente referente a la imposibilidad de reincorporar a la recurrente, por haber sido nombrada otra persona en el cargo de Administrador Municipal, señalando que mediante Decreto Alcaldicio N° 209, de 21 de Enero de 2019, se nombró a don nombre reservado en dicho cargo, cabe tener presente que consta que ante este Tribunal esta persona recién nombrada, también interpuso un recurso de protección por haber sido removido del cargo de Administrador Municipal por el Consejo Municipal, con fecha 12 de febrero del año en curso, según consta de los autos sobre protección rol N° 141-2019, en actual tramitación.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 N° 2 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de garantías Constitucionales, SE ACOGE, el deducido por doña nombre reservado, dejándose sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 167 de la Municipalidad de Chillán Viejo, de 17 de Enero de 2019, debiendo el recurrido don nombre reservado, dentro de quinto día hábil desde que quede ejecutoriado el presente fallo, reincorporar en sus funciones a la recurrente y pagarle las remuneraciones que ésta dejo de percibir entre la separación de su cargo y la reincorporación que se efectúe.

Notifíquese, regístrese y, hecho, archívese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

Redacción del Ministro don Guillermo Arcos Salinas.

Rol 66-2019.- Protección.-