nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CHILLAN VIEJO

Chillán, once de julio de dos mil dieciocho.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Fiscal Judicial señor nombre reservado.

Chillán, once de julio de dos mil dieciocho.

VISTO:

1°.- Que comparece don nombre reservado, funcionario, en representación de "nombre reservado", persona jurídica de derecho privado, sin fines de lucro, ambos domiciliados en domicilio reservado y recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Chillán Viejo, representada legalmente por su Alcalde don Felipe Aylwin Lagos, o quien lo subrogue o reemplace, ambos domiciliados en domicilio reservado, en razón de haber incurrido en la acción ilegal y arbitraria consistente en la poda drástica y mutiladora efectuada por personal municipal sobre los árboles de la especie Plátano Oriental ubicados en la Avenida O'Higgins de esa comuna, a la altura del número 2390 y, en general, en la poda que la Municipalidad ejecuta de todos los árboles ubicados de la comuna de Chillán Viejo, atentando gravemente en contra del derecho constitucionalmente protegido por el número 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental de la República.

Precisa que la Municipalidad de Chillán Viejo, por medio de su Dirección de Ambiente, Aseo y Ornato, realiza como en cada temporada de otoño una poda de los árboles ubicados en las vías públicas de la comuna y es realizada por personal municipal que no cuenta con los conocimientos relativos a la poda hortícola, siendo personal no calificado y ajenos a la lex artis de la jardinería, los que manejan solamente la motosierra, pero que nada saben sobre técnicas de poda. Agrega que esto se viene realizando por la municipalidad desde hace años, logrando en forma directa árboles enfermos, deformes, secos y estéticamente aberrantes, los que finalmente mueren como consecuencia de esa práctica de poda municipal, conforme consta de las fotografías que adjunta; siendo en el sector de Avenida O’Higgins donde se ha practicado una poda mutiladora y en varios casos se han talado árboles, originando un aspecto aberrante, antiestético y siniestro del ambiente, desde que tampoco se observa la aplicación de fungicidas en las heridas de la poda de los ejemplares descritos, siendo penoso observar el daño en la especie Platanus Orientalis L, que llegan a vivir hasta 1000 años, la que hoy es objeto de la ignorancia y prepotencia de la motosierra municipal, refiriendo latamente lo perjudicial de tales actos.

En cuanto a la ilegalidad del acto, refiere que el marco jurídico en que actúa la Municipalidad de Chillán Viejo refiere sobre la administración de bienes ajenos, ya que estima imposible afirmar que las municipalidades sean dueñas de las especies vegetales plantadas en las calles, plazas y parques, ya que tienen la calidad de bienes nacionales de uso público, en los términos del artículo 589 del Código Civil, tal como reconoce el artículo 5 de la Ley N°18.695, que relaciona con las facultades del Alcalde, del artículo 63 de la citada ley. Agrega que las municipalidades tienen respecto de la protección del medio ambiente un especial deber de cuidado, exigencia que viene dada por la propia normativa orgánica que las rige, desde que el artículo 5° inciso 3 de la citada ley dispone categóricamente "Sin perjuicio de las funciones y atribuciones de otros organismos públicos, las municipalidades podrán colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias a la protección del medio ambiente, dentro de los límites comunales", refrendando el imperativo legal de compromiso ambiental de las municipalidades los artículos 4° letra A y B y 22 letra C, del mismo cuerpo legal, estimando que el deber de cuidado que el ordenamiento jurídico impone, se condice en el caso con la observancia de un buen padre de familia al deber de cuidado de los principios generales que informan la administración del Estado de Chile, lo que relaciona con las normas que cita de la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo que considera que la municipalidad no es un administrador diligente y no emplea el deber de cuidado exigido, obrando fuera del ámbito de las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico , lo que lo hace ilegal, sin perjuicio de que la poda municipal de árboles pueda ser calificada de arbitraria, ya que se aparta de la correcta técnica de mantenimiento de especies arbóreas.

En cuanto a la Garantía Constitucional invocada, esto es, la del N°8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, entendiéndose por tal el derecho a un ambiente sano y equilibrado, lo que relaciona con los conceptos de conservación del patrimonio ambiental, contaminación, contaminante y daño ambiental de la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, para reiterar que la poda mutiladora realizada por la Municipalidad sobre los árboles en cuestión, produce especies arbóreas aberrantes, enfermas y antiestéticas, disminuyendo con ello la capacidad del árbol de absorber dióxido de carbono y producir oxígeno, sin perjuicio de deprimir a su vista, alterando la calidad de vida y dañando el patrimonio ambiental de la comuna de Chillán Viejo.

Finaliza solicitando, conforme las normas que cita, que se acoja el recurso y, en definitiva, se declare y ordene que el recurrido se abstenga de realizar toda poda mutiladora de los árboles sub lite y de todos los árboles que se encuentran bajo la administración municipal, que el recurrido se abstenga de realizar la tala de los árboles sub lite, y de todos los árboles que se encuentran bajo la administración municipal y que el recurrido deberá arbitrar los medios para que las podas se realicen en lo sucesivo según prácticas hortícolas que garanticen la recuperación de estructura arbórea que resulte biológica, funcional y estéticamente satisfactoria.

2°.- Que comparece el abogado don Wilfredo Martínez Landaeta, en representación de la Municipalidad de Chillán Viejo, persona jurídica de derecho público, por quien actúa su alcalde don Felipe Aylwin Lagos, asistente social, ambos domiciliados en domicilio reservado de la citada comuna e informando el recurso solicita desde ya su rechazo total, con costas, sobre la base de los siguientes fundamentos.

Precisa que no es efectivo que los trabajos de poda y tala a los cuales de modo difuso e impreciso se refiere el actor, hayan sido realizados por personal dependiente de la Municipalidad de Chillán Viejo, pues la demandada no tiene ninguna participación en tales labores, pues se encuentran entregadas en forma exclusiva y excluyente a un tercero en virtud de un contrato vigente. Las labores de cuidado, mantención, protección y mejoramiento de especies vegetales en la comuna de Chillán Viejo las realiza la empresa Guzmán & Ferrer y Cía. Limitada, en cumplimiento de obligaciones contractuales con el municipio, las que se sostienen en los instrumentos jurídicos que individualiza detalladamente y que sin perjuicio de otras funciones, incluye servicios de aseo y limpieza de las plazas, parques, áreas verdes y avenidas de la comuna, servicio de mantenimiento de las plazas, parques, aéreas verdes y avenidas de la comuna, servicios de poda y mantención de árboles de la comuna, servicio de mantenimiento de especies vegetales florales, arbustivas, y arbóreas, plantas en flor de temporada, celebrándose con fecha 5 de Mayo de 2017 el contrato con la empresa Guzmán & Ferrer y Cia. Limitada, adjudicataria de la licitación pública N°18/2017.ID.3671-18-LR17, con una vigencia de 40 meses, a contar del 10 de Mayo de 2017. En la cláusula Segunda se establece que el contratista se compromete a ejecutar el trabajo de conformidad a las Bases Administrativas Especiales, antecedentes técnicos, oferta entregada por el proveedor y demás antecedentes de la licitación, documentos que forman parte integrante del contrato, que fue aprobado mediante Decreto Alcaldicio N°1605 de 05 de Mayo de 2017.

Indica que es inconcuso que todas las labores de poda y corta a que se refiere la recurrente las realiza la persona jurídica contratada para dichos efectos, debiendo descartarse la participación de personal municipal en ellas, lo que la exime de la responsabilidad que se le atribuye, sin perjuicio de que no se acredita la efectividad de que los trabajos de poda y corta se apartan de la lex artis correspondiente, la Municipalidad no ha incurrido en ningún acto ¡legal o arbitrario que afecte el derecho constitucional invocado.

Explica que como el relato de la actora no contiene antecedentes fácticos precisos y determinados ni se sitúan los hechos en el tiempo y en el espacio, no le es posible referirse circunstanciadamente a los mismos, misma situación que afecta a la forma de cómo se produciría la pretendida conculcación a la garantía constitucional del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación y estimando que no se ha dicho de qué modo se afectaría a personas determinadas, resulta que la recurrente carece de legitimación activa por no tener derecho alguno conculcado, sin agravio ni vinculo causal, no advirtiendo como una persona jurídica puede verse afectada con una presunta contaminación ambiental. Agrega que no existe amenaza o afectación de derechos tutelados por el artículo 19 N°8 de la Constitución Política de la República, pues es necesario demostrar la relación de causalidad entre el acto que se estima ilegal o arbitrario y el agravio a la garantía constitucional, es decir, que se constate la existencia de contaminación y de qué modo afecta a personas determinadas, estimando que no se reúnen los requisitos de procedencia de la acción deducida en cuanto a la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que afecte alguna de las garantías constitucionales que el articulo 20 protege.

Indica que la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente establece en su artículo 2° letra m) que, para todos los efectos legales, se entenderá por medio ambiente libre de contaminación "aquel en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental", por lo que no se explica del recurso cuáles son los elementos contaminantes que se generarán en el ambiente a consecuencia de dichos trabajos y que puedan constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental, tal como lo exige el constituyente y el legislador para la tutela jurisdiccional del referido derecho, pues esta acción de cautela de derechos constitucionales es una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia sea indubitada.

Finalmente, señala que la persona jurídica nombre reservado no indica en representación de quien actúa, lo que conduce a señalar que se debe rechazar la acción de protección ya que no constituye una acción popular, ni se ha demostrado un interés directo e inmediato en la protección de la garantía que invoca, razón por la cual carecen de legitimación activa para interponer este recurso de protección, reiterando que no se cumple con la admisibilidad del recurso, por lo que pide, tener por informado el recurso de protección interpuesto en contra de su representada, solicitando su total rechazo, con costas.

3°.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que de lo antes expuesto y en concordancia con lo solicitado a través de la presenta acción cautelar, la preocupación e interés del recurrente es preservar y proteger los árboles de la comuna de Chillán Viejo, teniendo en consideración además que no existe antecedente alguno que nos encontremos frente a especies protegidas.

7°.- Que sin perjuicio de lo antes expuesto y de lo informado por la recurrida, ha quedado acreditada la poda de árboles resultando al respecto útil verificar si la intervención de los árboles en general y del espacio público en particular lo ha sido cumpliendo la normativa vigente.

8°.- Que el artículo 20 inciso segundo de la Constitución Política exige que para estimar vulnerado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la existencia que de un acto u omisión ilegal, no habiendo la recurrente indicado texto normativo alguno en que se regule la poda de árboles urbanos en relación a especies exóticas y que estime vulnerado, y que convertiría la actuación de la recurrida en ilegal, razón por la cual, el recurso debe necesariamente ser desestimado.

Que a mayor abundamiento, conforme los antecedentes acompañados, no aparece referencia alguna que de cuenta que los trabajos realizados por la Municipalidad a través de un tercero contratado al efecto, puedan constituirse como actos arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio del derecho constitucional esgrimido como vulnerado por el recurrente, pues solo se ha acreditado la existencia de una acción de poda, sin que existan probanza alguna respecto de la repercusión de dicha acción en los árboles de la comuna de Chillán Viejo y siendo el recurso de protección de naturaleza excepcional y eminentemente cautelar, necesariamente debe ser rechazada la acción impetrada.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se declara que se rechaza, sin costas, el aludido recurso interpuesto por don nombre reservado, en representación de "nombre reservado", en contra de la Municipalidad de Chillán Viejo, representada legalmente por su Alcalde don Felipe Aylwin Lagos, o quien lo subrogue o reemplace.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado, quien no firma en este momento por encontrase con licencia médica.

ROL 630-2018-PROTECCION