nombre reservado con EJÉRCITO DE CHILE COMANDANTE DE LA DIVISION DE PERSONAL

Chillán, veintidós de diciembre de dos mil veintidós.

VISTOS:

1°.- Que, comparece don nombre reservado, Chileno, Sargento 2° en Retiro del Ejército, quien interpone recurso de protección en contra del EJÉRCITO DE CHILE - Comandante de la División de Personal, General de Brigada don nombre reservado, representado para estos efectos por el Consejo de Defensa del Estado, a quien también se le emplaza, por el acto arbitrario cometido por el recurrido en perjuicio del recurrente, lo que se evidencia en cuanto habiéndose dictado 3 Actos Administrativo que afectaban a su parte: Resolución de la Comisión de Sanidad del Ejército Informe N°1065/2021 de 22 de julio de 2021; la Resolución DIVPER AS JUR/n (R) N.°11345/3852/12675 de 12OCT2021: “Aclara enfermedad del SG2 nombre reservado”, y la Resolución DIVPER I/2 (P) N.°1615/5730/15660 de 07DIC2021: “Dispone retiro temporal por enfermedad”, éstos fueron dictados sin que se efectuara el debido emplazamiento, es decir, sin ser notificado personalmente como lo impone la norma, en cuya virtud, finalmente, se provocó una perturbación y amenaza a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de derecho de propiedad, los cuales se encuentran consagrados y garantizados en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República.

Al fundarlo, refiere que ingresó al Ejército de Chile para realizar el Servicio Militar en el Regimiento N°9 “Chillán”, desde abril a diciembre del año 2003 y fue nombrado en la planta institucional con fecha 01 de enero de 2006; que fue afectado por una enfermedad psiquiátrica diagnosticada como: “Trastorno Mixto Ansiedad y Depresión”, razón por la cual se le otorgó licencia médica total, la que realizó en su domicilio de la ciudad de Chillán, donde reside con su esposa e hijos. De manera paralela, mediante la Resolución CECOMBAC SECC 1RA CFA (R) N°1585/10652/291 de 10 de enero de 2020, se dispuso la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa, cuyo propósito era determinar sí la enfermedad fue a consecuencia del servicio o de tipo profesional, y sí produce algún grado de inutilidad, dado lo cual, se le tomaron declaraciones en dependencias del Regimiento N°9 “Chillán”, en una Fiscalía Ad-Hoc nombrada para tal efecto y 4 de enero de 2021, y lo llamó por teléfono el Capitán don nombre reservado, del Regimiento N°9 “Chillán”, quien le señaló que debía concurrir a esa unidad, para ser notificado personalmente de una Resolución del CECOMBAC. El martes 5 de enero de 2021 se le hace entrega de un Acta de Notificación del CECOMBAC., la cual se encontraba firmada por el Mayor don nombre reservado, Fiscal en Comisión, y por el Sargento 2° nombre reservado, Secretario en Comisión, mediante la cual le notifican de la Resolución del Director del CECOMBAC, RESOL SECC 1RA CDA (R) N°1585/37993/1279 de fecha 20 de noviembre de 2020, que resuelve la Investigación Sumaria Administrativa, momento en que dejó constancia no estar conforme con lo resuelto, acogiéndome al derecho de hacer uso del recurso de Reconsideración.

Luego indica que el 12 de enero de 2021 entregó personalmente en el Regimiento N°9 “Chillán”, el recurso de Reconsideración dirigido al Director del CECOMBAC. Hace presente que la reconsideración nunca fue resuelta por la autoridad, incumpliendo expresamente lo establecido en el artículo 90 del DNL-910 “Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas”.

Agrega que en el mes de febrero de 2022 no le pagaron sus remuneraciones; en tanto que el 10 de marzo de 2022, al sacar hora médica en el Centro Médico Militar de Concepción, se le comunicó que no aparece en el sistema de salud del Ejército, como tampoco sus cargas familiares. Dice que, luego contactó al Jefe de la Plana Mayor del CECOMBAC, quien no tuvo respuesta para el no pago de sus remuneraciones y el haber sido excluido del sistema de salud del Ejército. En tanto, las llamadas realizadas a la Oficina de Personal y mandos del CECOMBAC no fueron respondidas.

Indica que ante dicha situación, es que el 17 de marzo de 2022, y mediante la solicitud ingresada al “Portal de Transparencia” con el N°ADOO6TOOO9134, solicitó información del motivo de que no se pagara su sueldo y la razón de no ser considerado en el sistema de salud del Ejército; que recibió respuesta el 20 de abril de 2022, comunicándole que toda la información requerida sería enviada al Regimiento N°9 “Chillán”; que el 10 de mayo 2022 retiró la documentación además, se le informa que fue comunicado vía Carta Certificada por Correos de Chile de esa resolución el 20 de octubre de 2021, y que no había hecho uso de las instancias recursivas, por lo que habiendo agotado el plazo, se había dado curso a la Resolución de Retiro Temporal.

En cuanto a los documentos que recibió, se encontraban la Resolución de la Comisión de Sanidad del Ejército Informe N°1065/2021 de 22 de julio de 2021, mediante la cual se le declara No apto para el servicio; la Resolución DIVPER AS JUR/n (R) N.°11345/3852/12675 de 12OCT2021: “Aclara enfermedad del SG2 nombre reservado”, y la Resolución DIVPER I/2 (P) N.°1615/5730/15660 de 07DIC2021: “Dispone retiro temporal por enfermedad”, remitida por Carta Certificada el 13 de diciembre de 2021, carta de 18 de octubre de 2021, N°1000/49094, donde se notifica, vía Carta Certificada, la Resolución DIVPER AS JUR/n (R) N.°11345/3852/12675 de 12 de octubre de 2021 y la copia de una boleta de Correos de Chile, Código de envío N°11775509554743, de 20 de octubre de 2021, carta fechada el 13 de diciembre de 2021, donde se indica que de acuerdo a lo establecido en Resolución DIVPER I/2 (P) N°1615/5730/15660 de 07 de diciembre de 2021, mediante la cual se dispone su “Retiro Temporal” del Ejército” y la copia de una boleta de Correos de Chile, Código de envío N°1178695743256 de 13 de diciembre de 2021.

En relación a lo anterior, sostiene que, teniendo certeza de que nunca había sido objeto de notificación alguna, ingresó al portal de Correos de Chile, donde pudo verificar que respecto a la Carta Certificada remitida el 20 de octubre de 2021, figura como recibida por Correos de Chile el 20/10/2021 y “En tránsito 24/12/2021”, sin ser enviada para reparto ni entregada; la Carta Certificada remitida el 13 de diciembre de 2021, figura “En tránsito”, tampoco fue entregada.

Que, de los antecedentes fidedignos que obran en la página web de Correos de Chile, consta fehacientemente que esta parte NO fue notificado de las Resoluciones que se dictaron en relación a esta parte, y por consiguiente, configurándose la excepción legal de que ambas resoluciones se dictaron sin que mediara una debido emplazamiento, lo que importa que no se cumplió con la ley, pues se me inhibió de hacer uso de los legítimos derechos que me asistían en el procedimiento, lo que constituye vulneración de derechos constitucionales y no ser objeto de un debido y justo proceso administrativo, lo que causó un grave perjuicio, pues implicó que se decretara su Retiro Temporal, con el consiguiente detrimento económico, y excluido del sistema de salud del Ejército.

Más adelante, manifiesta que las resoluciones antes mencionadas nunca fueron notificadas de manera personal ni mediante carta certificada, lo que le impidió realizar las instancia recursivas que contempla la Ley para estos efectos, por lo que con fecha 17 de mayo de 2022 escribió a la autoridad explicando lo acontecido, solicitando que se retrotraiga el procedimiento, con la finalidad de que se le notifiquen esos actos, y poder acceder al legítimo derecho a realizar las instancias recursivas que le asisten, como también aportar antecedentes médicos actualizados en relación a su enfermedad; añade que, en respuesta, el Comandante de la División de Personal le indica que la notificación de las Resoluciones se efectuó mediante Carta Certificada, conforme a lo establecido en el artículo 46 de la Ley N°19.880, existiendo una ficción legal que da por notificada en esta situación al tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos correspondiente, verificándose que no interpuso el recurso administrativo que en tiempo y forma cabe al respecto. Ante dicha respuesta, indica, es que decide presentar Recurso Extraordinario de Revisión, en consideración a que las notificaciones señaladas precedentemente, se dictaron sin el debido emplazamiento.

Finalmente, mediante la Resolución DIVPER AS JUR/s (R) N.°1585/29381/16444 de 4 de octubre de 2022, y notificada el 6 de octubre de 2022, se resuelve la instancia recursiva en cuestión, la que es rechazada en todas sus partes, indicándose como motivación de lo resuelto que no se cumple con ninguno de los presupuestos legales para su interposición consagradas en el artículo 60 de la Ley N°19.880, no existiendo irregularidad alguna en lo obrado y que se encuentra en conformidad a derecho la notificación por carta certificada realizada; fundamentos todos que este recurrente no acepta, pues no se fundan en derecho y a la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República.

Posteriormente, hace citas legales y jurisprudenciales, para luego indicar que existe la obligación y necesidad jurídica de notificar de manera personal de las Resoluciones, llegando al extremo de señalarse: dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo; reitera cada resolución y añade que el acto de notificación impuesto por el Comandante de la División de Personal, resultó en abierta contraposición con lo establecido por la normativa, la jurisprudencia emanada desde la Excelentísima Corte Suprema y de la CGR, lo que causó que no fuera notificado oportunamente de los Actos Administrativos, lo cual se puede verificar en la página web de Correos de Chile, como ya indicó.

Estima que existe una total responsabilidad de la administración que posibilitó que las Resoluciones se hayan dictado sin el debido emplazamiento, agravado con el hecho de que no se le haya dado respuesta al recurso de Reconsideración a la resolución de la Investigación Sumaria Administrativa de 12 de enero de 2021, lo cual, importa que le fuera conculcado su legítimo derecho a realizar la instancias recursivas que la norma fija, razón por la cual se observa la necesidad de resarcir el daño causado, lo cual solo es posible disponiendo retrotraer el procedimiento administrativo al momento de que el Comandante del CECOMBAC no dio respuesta al recurso de Reconsideración de 14 de enero de 2021 y/o al menos, a la notificación de las Resoluciones Resolución DIVPER AS JUR/n (R) N.°11345/3852/12675 de 12 de octubre de 2021 y DIVPER I/2 (P) N.°1615/5730/15660 de 07 de diciembre de 2021, en consideración a que éstas últimas se dictaron sin el debido emplazamiento, como asimismo, observándose la necesidad que se le notifique de la Resolución de la Comisión de Sanidad del Ejército Informe N°1065/2021 de 22 de julio de 2021, actos reparatorios todos que obrarían en justicia, y que posibilitaría resarcir todo el daño causado a este recurrente y se restituya el estado de derecho.

Sostiene que el actuar de la recurrida es ilegal y arbitrario, pues constituye una vulneración a las garantías fundamentales, especialmente, el derecho a la Igualdad ante la Ley y el derecho a la Propiedad, consagrados en el Artículo 19 Nº 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Finalmente, pide que esta Corte, acoja la presente acción de protección, ordenando al efecto disponer que se invaliden todos los actos realizados sin que se cumpliera la norma, disponer se dé respuesta a su recurso de reconsideración, se le notifique la Resolución de la Comisión de Sanidad del Ejército citada precedentemente, y dejando sin efecto su Retiro Temporal, adoptando con celeridad las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

2°.- Que, al informar el General de Brigada, Comandante de la División de Personal nombre reservado, se refiere a la extemporaneidad de la acción de protección, como primera alegación, ya que sostiene que la presente acción es extemporánea pues a la fecha de presentación del recurso de protección, se encontraban todos los actos administrativos recurridos ejecutoriados, por aplicación de los artículos 3° y 51 ° de la ley N° 19.880, transcurriendo con creces el plazo de 30 días corrido que otorga la legislación para impetrar la misma, puesto que, tanto si consideramos la notificación por carta certificada o en su defecto la notificación personal en las dependencias del servicio o en su defecto la notificación tácita, en todos los casos anteriores, han transcurrido con creces el plazo para interponer la acción cautelar de marras. Hace presente que mediante la resolución 1585/29381/16444 de 040CT2022, se resolvió el recurso extraordinario de revisión impetrado por el recurrente por la supuesta falta de emplazamiento de los actos administrativos recurridos en el presente libelo. No obstante, en caso alguno, la resolución de este recurso administrativo extraordinario, puede, generar una creación de plazo nuevo para interponer el recurso de protección. Lo anterior, no es jurídicamente aceptable, puesto que, el recurso fue rechazado en todas sus partes e implicaría que la recurrente tiene a su propio arbitrio y oportunidad el ejercicio de la acción cautelar de autos, creándose nuevos plazos al efecto, yendo en contra del plazo legal de 30 días dispuestos en el N° 1 del auto acordado de la Excma. Corte Suprema, N°94-2015, "Sobre tramitación y fallo del recurso de Protección de las Garantías Constitucionales". La interposición del recurso extraordinario de revisión, no puede ser considerado como una instancia para el agotamiento de la vía administrativa, puesto que, en primer término, es un recurso extraordinario y excepcional en contra de actos administrativos firmes, y requiere para su interposición encontrarse en alguna de las hipótesis de derecho estricto establecidas en el artículo 60 de la ley N° 19.880.

Al informar derechamente, dice que las alegaciones expuestas en el recurso no son efectivas, primero porque la norma aplicable en este caso corresponde a los artículos 94 al 104 del DNL N° 910 reglamento de investigaciones sumarias administrativas (ISAS) de las FAs, y no lo dispuesto en el artículo 90 del precitado DNL N° 910. Según el artículo 103 literal b) del precitado DNL 910, la referida resolución del Comandante del CECOMBAC de fecha 20NOV2020, tiene el efecto jurídico de tener por aprobado el dictamen del fiscal dando su opinión al efecto y elevar la investigación a la autoridad con competencia en la materia, es decir, el Comandante de la División de Personal, para que este último resuelva emitiendo el acto administrativo terminal que aclara la enfermedad del recurrente. En segundo término, de conformidad al principio de impugnabilidad preceptuado en el artículo 15 de la ley N° 19.880; y en los artículos N° 94 al 104 de] DNL N° 910, no correspondía ejercer el recurso de reconsideración en contra de la resolución del CECOMBAC SECC IRA CFA (R) N.? 1585/37993/1279 de 20NOV2020, por ser un acto administrativo de mero trámite que, además, no imposibilitó la continuación del procedimiento y mucho menos produjo indefensión del recurrente, por lo que, el recurso de reconsideración debió ser interpuesto ante el acto administrativo terminal, el cual fue la resolución DIVPER AS JURln (R) N.ol1345/3852/12675 de 120CT2021 que, resolvió la ISA y aclaró que la enfermedad del recurrente, en el sentido que este no se encuentra apto para continuar al servicio de la institución a raíz de una enfermedad de tipo curable y cuyo origen no es profesional, no ocasionada por el servicio, por lo cual no le corresponde derecho a impetrar inutilidad. Por último, hace presente que fue notificado válidamente de todos los actos administrativos recurridos, en especial de la resolución del Comandante de la División del Personal DIVPER AS JURln (R) N.ol1345/38521l2675 de 120CT2021 que resolvió la ISA, y el recurrente tuvo la oportunidad de ejercer los recursos administrativos que nuestro ordenamiento jurídico otorga, específicamente aquellos contenidos en la ley Nº 19.880, y no los ejerció en tiempo ni en forma, por lo que, el no ejercicio de los recursos administrativos que nuestra legislación contempla, no puede en caso alguno ser atribuible al actuar de la institución.

Luego sostiene que para la dictación de la resolución se tuvo en consideración, la Investigación Sumaria Administrativa remitida a la División de Personal mediante el oficio DSE CSE (R) N.O 1585/3680] de 22SEP2021, que se ordenó instruir en el Centro de Entrenamiento de Combate Acorazado del Ejército (CECOMBAC) a través de la Resolución Exenta CECOMBAC SECC IRA CFA (R) N.O 1585/10652/291 de 10ABR2020, en averiguación de las causas y circunstancias en que se produjo la enfermedad que afectó al SG2 MARlN nombre reservado, para determinar si ésta se originó a causa del servicio, las posibles consecuencias futuras y los derechos que podrían asistir por las secuelas que dejaría la enfermedad. Mediante el Dictamen del Fiscal en Comisión, de fecha 09 OV2020, se estimó que la enfermedad no era consecuencia del servicio y no fue causada por el ejercicio directo de la profesión militar, atendiendo las indagaciones efectuadas y los informes médicos preliminares; que a través de la resolución exenta CECOMBAC SECC IRA CFA (R) N.O 1585/37993/1279 de 20NOV2020, que aprueba el dictamen del fiscal y las gestiones realizadas en la ISA, el Director del Centro de Entrenamiento de Combate Acorazado del Ejército, emitió su opinión respecto a que la causa de la enfermedad que afectó al recurrente, es de tipo común relacionada con problemáticas familiares. Luego, se eleva el expediente a la autoridad pertinente, con el objeto de solicitar la opinión médica del único órgano técnico competente para pronunciarse acerca de la salud de los funcionarios, por lo cual ésta emite en este contexto, el Informe de la CSE N.O 1468/2020 y, luego, en respuesta a la vía administrativa recursiva, se emite el Informe CSE Nº 1065/2021 de 22JUL2021, que señala lo mismo; luego, consta en el Informe de la Comisión de Sanidad del Ejército indicado en numeral ratifica el informe de la CSE Nº 1468/2020 de 3 OSEP2 02 O, que determina que el SG2 nombre reservado, se encuentra NO APTO para continuar al servicio de la Institución, pues las condiciones de salud mental, así como el tratamiento farmacológico especializado, no le permiten realizar actividades inherentes a la función militar a desempeñar, como portar armas, realizar guardias, actividades nocturnas y despliegues en terreno. Lo descrito determina que el Sargento Segundo en comento está impedido para ejecutar tareas propias de la profesión militar.

En cuanto a que la resolución debió notificarse de manera personal y no por carta certificada como se realizó, indica que esta afirmación es errada, toda vez que el mismo artículo 23 del ONL N.° 910 de "Investigaciones Sumarias Administrativas" permite la notificación por carta certificada, en los siguientes términos: "(, . .) podrá practicarse mediante carta certificada, oficio, radiograma u otro medio análogo, dirigido a su domicilio o al lugar donde se encontrare la persona que debe ser notificada, conteniendo copia íntegra o transcripción de la actuación trámite o resolución respectiva. De este hecho deberá dejarse constancia en el expediente, entendiéndose realizada la notificación, cumplidos tres días desde el despacho o envío de los referidos documentos. De las notificaciones por carta certificada, se dejará constancia en el procedimiento y se entenderán practicadas a contar del tercer día hábil siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda. Hace presente que durante la instrucción del procedimiento administrativo, en la medida de lo posible, en reiteradas ocasiones se efectuaron notificaciones personales, pero el recurrente hizo uso de sus licencias médicas en la comuna de nombre reservado Nicolás, Región de Ñuble, por lo que considerando que el Centro de Entrenamiento de Combate Acorazado (CECOMBAC) se encuentra ubicado en la guarnición de la ciudad de Iquique, perteneciente a la región de Tarapacá, es decir, aproximadamente a 2.200 kilómetros de distancia del domicilio del recurrente -donde se encontraba haciendo uso de su licencia médica- malamente puede exigirle a la institución como regla general, la notificación personal de las actuaciones efectuadas en la investigación sumaria administrativa, lo cual, atenta contra los principios de eficiencia y eficacia en el uso de los recursos públicos y el empleo del personal humano, principios que guían el actuar de la institución.

Por consiguiente, por todo lo expuesto debe concluirse que su derecho a impugnar administrativamente la resolución DIVPER AS JURln (R) N.011345/38521l2675 de 120CT2021 caducó; y, en consecuencia, la resolución cuya impugnación se pretende por esta vía, se encuentra ejecutoriada administrativamente, por aplicación de los artículos 3° y 51° de la ley N° 19.880, por lo que, la presente acción de protección debe ser rechazada de forma (extemporaneidad) y en cuanto al fondo por encontrarse legalmente tramitada, de conformidad a la ley y con pleno respeto al debido proceso, de conformidad al procedimiento establecido en el DNL 910 "Reglamento de Investigaciones Sumarias de las Fuerzas Armadas", al DFL Nº 1, de 1997, Estatuto de Personal FAs y la ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

Precisa que la enfermedad del recurrente se encuentra debidamente fundada en los Informe de la CSE N° 1065/2021 de 22JUL2021 y 1468/2020 de 30SEP2020, y se realizó en virtud de un procedimiento administrativo que respeta el debido proceso, consagrado en DNL 910 "Reglamento de Investigaciones Sumarias de las Fuerzas Armadas". En el ejercicio de la facultad legal establecida en la LOC FAs, la autoridad administrativa competente, Comandante de la División de Personal, basa su decisión de conformidad a lo señalado en los precitado s informes de la Nº 1065/2021, que rechazó el recurso de reposición interpuesto, ante el informe SE Nº 1468/2020, ratificándolo, según lo indicado en la normativa legal y reglamentaria aplicable, esto es, lo dispuesto en el artículo 234 inciso final del Estatuto de Personal FAs y el artículo 7 inciso 2° del OS N° 87 de 2005 Reglamento de la Comisión de Sanidad del Ejército, cita fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 21ENE2021 emitida en la causa Rol N° 88.505-2020.

En cuanto a la naturaleza cautelar del recurso de protección, éste ha sido instruido por el constituyente como una acción de urgencia destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de las acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan, privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado, y en este sentido, añade, el recurso deducido no cumple con los presupuestos de impugnar un acto ilegal y arbitrario, por cuanto la resolución DIVPER ASJURJn (R) Nº 11345/3852/12675 de 120CT2021, que aclaró el accidente de la recurrente, es el resultado de un ISA que se substanció de conformidad a la ley, respetando la garantía del debido proceso, notificada en múltiples instancias, sin que la actor a ejerciera la vía recursiva, razón por la cual el acto administrativo no es ilegal; y dado que contiene antecedentes suficientes que permite fundarlo en cuanto a los hechos y el derecho, como los informes de la CSE Nº 1065/2021, que rechazó el recurso de reposición interpuesto, ante el anterior informe CSE Nº 1468/2020, ratificándolo, tampoco sería arbitrario. Por consiguiente, la acción cautelar de marras no cumple con los requisitos de admisibilidad, al ser presentada fuera de plazo y no impugnar específicamente un acto arbitrario o ilegal.

En cuanto a las garantías constitucionales aparentemente vulneradas, indica que la recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal de esta autoridad que conculque esta garantía, toda vez que sólo se limita a señalar lo siguiente: "Los hechos que han motivado la presente acción constitucional, a todas luces han infringido la citada garantía constitucional, por cuanto la decisión de no dar respuesta a una instancia recursiva, Recurso de Reconsideración; no notificar la Resolución de la Comisión de Sanidad del Ejército que le declaró No apto para el servicio, como asimismo, que otras resoluciones fueran notificadas mediante carta certificada no obstante que la norma impone que sea personalmente y si solo no es posible de esa manera, se ejecuta por carta certificada, importa que no se le trata en igualdad ante la ley, en consideración que a todo funcionario público se le comunica el resultado de una instancia recursiva; se le notifica cualquier determinación de la administración que lo afecte, como también, que es notificado personalmente de todo acto administrativo, lo que convierte todo lo actuado en arbitrario, ya la vez en ilegal, pues se lesionó el debido proceso, con grave perjuicio en su contra, al determinarse su Retiro Temporal del Ejército y de manera consecuente, la pérdida de la titularidad en el empleo, que se encuentra garantizado por la Carta Fundamental de la República. " En cuanto al derecho de propiedad sobre la función que desempeñaba, la jurisprudencia ha sostenido que no puede entenderse afectado el derecho de propiedad respecto de quien tiene la calidad de funcionario público, pues sólo existe a su respecto una expectativa sobre el cargo o función pública. Así las cosas, la recurrente se limita a señalar lo siguiente: "La estabilidad en el empleo lo contempla la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado en el apartado sobre la carrera funcionaria, en términos que el personal gozará de estabilidad en el empleo y sólo podrá cesar en él por causa legal y debidamente fundada. En este aspecto, el articulo 19 N°24 de la Constitución Política de la República consagra el Derecho a la Propiedad, en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Dentro de los derechos incorporales se encuentran precisamente la estabilidad en el empleo y las remuneraciones, lo cual fue violentado con la medida decretada por el Comandante de la División de Personal de manera ilegitima e infundada, habida consideración que en su condición de SG2° de Ejército importaba ser parte de la planta institucional, y por tanto, lo determinado implica que se afectó su derecho constitucional del derecho de propiedad en la titularidad en el empleo. Por consiguiente, ni los informes de la CSE ni las resoluciones de la DIVPER son suficientes para amenazar, perturbar o restringir el derecho de propiedad de la recurrente sobre el cargo que desempeñaba o de sus remuneraciones.

Por último, sostiene que los actos administrativos tampoco son arbitrarios ni ilegales, por cuanto, la resolución emanada por la División de Personal en la que se aclara el accidente sufrido por la recurrente, es el acto terminal en virtud del cual se ratifica lo ya determinado por el órgano técnico en un procedimiento administrativo que se sustanció de conformidad a la normativa aplicable, por lo que malamente se puede sostener que se vulneró esta garantía constitucional, puesto que las autoridades que intervinieron en dicho procedimiento administrativo, lo hicieron en el ejercicio de sus facultades y dentro del marco de su competencia, e incluso existió la posibilidad de que el afectado ejerciera los recursos administrativos para impugnar la decisión institucional, lo que en definitiva no ocurrió.

3º.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que: El recurso de protección se ha definido como “un derecho fundamental de las personas y una acción constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia, a través de un procedimiento efectivo, concentrado y breve, ante actos ilegales y arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos expresamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución, con el objeto de restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos de las personas de un modo directo e inmediato”.

Es así, como la referida acción requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que el mismo acto u omisión viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que el actor se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quien ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, todo lo anterior, dentro del plazo establecido por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

4º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentra indubitada.

5º.- Que, en cuanto a la petición de la recurrida en orden a que el recurso de autos sea declarado inadmisible por extemporáneo, ello no aparece así de lo actuado en estos antecedentes, toda vez que se encuentra asentado en autos que el recurrente tomó cabal conocimiento, con fecha 4 de octubre de 2022, de la resolución que resolvió el recurso extraordinario de revisión por él presentado, de modo que al haber deducido la acción con fecha 17 de octubre último, es dable concluir que el recurso fue presentado dentro de plazo, por lo cual se desestimará este capítulo de alegación.

6º.- Que, en lo que respecta al fondo de la acción deducida, y de acuerdo al relato contenido en el libelo, es posible advertir que lo que el recurrente considera como acto ilegal y arbitrario, es la dictación de las siguientes resoluciones: a)Resolución DIVPER AS JUR/n ® Nº11345/3852/12675 de 12OCT2022: “Aclara enfermedad del SG” nombre reservado”; b)Resolución Nº1065/2021 de 22JUL2021, “de la Comisión de Sanidad del Ejército”; y c)Resolución DIVPER 1/2 (P) Nº1615/5730/15660 de 07DIC2021: “Dispone retiro temporal por enfermedad”, actos éstos que a criterio del actor han provocado una perturbación y amenaza a las garantías constitucionales de igualdad ante la Ley, y de derecho de propiedad, consagrados y garantizados en el artículo 19 Nº 2 y Nº 24, respectivamente, de la Constitución Política de la República.

7º.- Que, para la adecuada resolución del presente arbitrio, necesario es consignar que de los antecedentes que se encuentran agregados a los autos, fluye con evidencia que en lo que respecta a la resolución DIVPER Nº11345/3852-12675 de 12 de octubre de 2021, que aclaró la enfermedad del recurrente, para su dictación se tuvo en consideración la Investigación Sumaria Administrativa (ISA), remitida a la División de Personal que ordenó instruir en el Centro de Entrenamiento de Combate Acorazado del Ejército (CECOMBAC) la averiguación de las causas y circunstancias en que se produjo la enfermedad que afectó al Sargento nombre reservado, a fin de determinar si ésta se originó a causa del servicio, las posibles consecuencias futuras y los derechos que podrían asistir por las secuelas que dejaría la enfermedad, resolviendo el Fiscal en comisión que la enfermedad adquirida por el Sr. nombre reservado, no fue contraída como consecuencia del servicio y no fue causada por el ejercicio directo de la profesión militar, todo ello de conformidad con las indagaciones efectuadas y los informes médicos preliminares, dictamen éste del fiscal que fue aprobado mediante Resolución Exenta Nº1585/37993/1279, y en que se consideró asimismo la opinión del Director del Centro de Entrenamiento de Combate Acorazado del Ejército, quien señaló que la causa de la enfermedad que afectó al recurrente, es de tipo común relacionada con problemáticas familiares, y no fue contraída con ocasión el servicio ni a consecuencia de éste.

Por otra parte, en lo que se refiere a la resolución Nº1065/2021 de 22 de julio de 2021, de la Comisión de Sanidad del Ejército (CSE), también objeto del reproche, de los antecedentes agregados a los autos se advierte que para su dictación se consideraron los antecedentes médicos estudiados, los cuales son aportados por el CECOMBAC; sumado a los informes médicos emitidos por la CSE, tales como el Informe Nº1468/2020 de 30 de septiembre de 2020; el recurso de reposición interpuesto por el afectado, ante el precitado Informe Nº1468/2020 del 30 de septiembre de 2020; la Investigación Sumaria Administrativa instruida en averiguación de las causas de su patología y en la que tuvo participación activa el recurrente; la opinión del médico Perito de Salud Mental de la Comisión de Sanidad del Ejército, Dra. nombre reservado, determinándose en definitiva que el Sargento nombre reservado, se encuentra NO APTO para continuar al servicio de la Institución, por padecer de enfermedades curables que se han cronificado. El diagnóstico de las patologías señaladas se caracterizan, en general, por presentar importantes cambios de humor de manera espontánea, con pérdida del sentido de vivir, asociados a trastornos del sueño y sentimientos de culpabilidad e inferioridad. También se manifiestan con bradipsiquia e irritabilidad. Potencialmente pueden desarrollar ideas autolíticas con la eventual consumación de éstas, en el caso particular del Sr. nombre reservado, se han dispuesto para restablecer su salud, tratamientos especializados y reposos prolongados, cuyo objetivo es estabilizar sus patologías para que pueda lograr la estabilidad emocional. En la descripción anterior, las condiciones de salud mental, así como el tratamiento farmacológico especializado del Sr.nombre reservado, no le permiten realizar actividades inherentes a la función militar a desempeñar, como portar armas, realizar guardias, actividades nocturnas y despliegues en terreno. Lo descrito determina que el clase en comento está impedido de ejecutar tareas propias de la profesión militar.

Finalmente, en cuanto a la Resolución DIVPER 1/2 Nº1615/5730/15660, que dispuso el retiro temporal del recurrente por enfermedad, preciso es señalar que los artículos 52 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas Nº18948, regulan el término de la carrera profesional, señalando al efecto que “El personal deja de pertenecer a las Fuerzas Armadas por retiro o fallecimiento. El retiro puede ser temporal o absoluto”.

Del análisis del precepto antes transcrito se desprende que la primera forma de poner término a la carrera militar, que es el retiro, se puede clasificar en temporal o absoluto, según provoque o no el alejamiento total y definitivo del personal.

Que en relación a lo anterior, y en lo que al recurso interesa, cabe advertir que el retiro temporal dispuesto por la recurrida se determinó por la autoridad competente, en este caso, Comandante de la División de Personal, quien en ejercicio de la facultad legal establecida en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, basó su decisión en los informes evacuados por la Comisión de Sanidad del Ejército (CSE), y en lo dispuesto en el artículo 234 inciso final del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y el artículo 7 inciso segundo del DS Nº87 de 2005, sobre Reglamento de la Comisión de Sanidad del Ejército, encontrándose lo anterior respaldado por la jurisprudencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que en causa rol 88.505-2020, señaló “Que, al efecto, cabe tener a la vista el artículo 234 del DFL Nº1 de 1997, que dispone que el “examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución”. Lo que demuestra que aquella tiene una facultad exclusiva y excluyente expresamente reconocida en la Ley”.

8º.- Que, conforme lo razonado en los considerandos precedentes, fluye con evidencia que el recurso deducido en esta oportunidad no cumple con los presupuestos de impugnar un acto ilegal y arbitrario, por cuanto las resoluciones que han sido materia del reproche, y en contra de las cuales se ha ejercido la presente acción constitucional, son el resultado de un procedimiento substanciado en conformidad a la ley, en que se han respetado las garantías del debido proceso, y en el que se contienen antecedentes suficientes que permiten fundarlo en cuanto a los hechos y el derecho, por lo que esta Corte no divisa ilegalidad ni arbitrariedad en los actos objeto del recurso, toda vez que la recurrida, Ejército de Chile, ha actuado en el ejercicio de sus funciones, y dentro del ámbito de sus competencias, enmarcándose su accionar dentro de las disposiciones de la Ley 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas; Artículo 234 inciso final del DFL Nº 1 de 1997, sobre Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y artículo 7º inciso segundo del Decreto Supremo 87 de 2005, sobre Reglamento de la Comisión de Sanidad del Ejército, todo lo cual excluye la posibilidad de tipificar como ilegal y arbitrario el actuar de la recurrida, conclusión ésta que lleva necesariamente a desestimar la acción constitucional en análisis.

Por estas consideraciones, y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se rechaza, sin costas, el deducido por don nombre reservado, en contra del EJERCITO DE CHILE – Comandante de la División de Personal del Ejército, General de Brigada, señor nombre reservado.

Notifíquese.

En su oportunidad dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección.

Regístrese, y hecho, archívese.

Redacción del Abogado Integrante señor Juan Antonio De La Hoz Fonseca.

ROL 6146-2022-PROTECCION.