ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PORTEZUELO con SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD REGIÓN DE ÑUBLE

10 Chillán, dieciocho de junio de dos mil veinticuatro.

Visto:

1°.- Que, comparece el abogado don Pablo Vallejos Sánchez, en representación de don nombre reservado, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de la comuna de Portezuelo, interponiendo acción de protección contra la Secretaria Regional Ministerial de Ñuble, representada legalmente por doña nombre reservado, por el acto ilegal y/o arbitrario consistente en la medida sanitaria de clausura del Establecimiento de Larga Estadía de Adulto Mayor, San Miguel, por vulnerar ésta con su actuar, las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 1 y 17 de nuestra Carta Fundamental.

Explica que conforme al artículo 1 inciso 2° y artículo 4 de la Ley Orgánica de Municipalidades, su mandante representa los intereses de toda la comunidad de Portezuelo, y por sobre todo, vela por los derechos de aquellos de mayor vulnerabilidad y más postergados. Agrega que, en la comuna existe la Agrupación Solidaria Arcoiris, persona jurídica sin fines de lucro, de naturaleza comunitaria vecinal, cuya presidente es la señora nombre reservado, esposa del Alcalde y representante de la recurrente (es una tradición comunal que la cónyuge del edil sea la presidenta la organización). Dicha agrupación, es sostenedora de una residencia de adultos mayores y de personas de vulnerabilidad social, llamada Eleam San Miguel, cuyo propósito es brindar protección y cuidados personales a diez personas que residen en ella, en un inmueble que es de propiedad del Municipio de Portezuelo.

Señala que la Agrupación Arcoiris inició en agosto del 2012, con un grupo de mujeres que realizaba visitas y ayuda a los enfermos postrados de la comuna, con recursos propios, buscando socios cooperados. Posteriormente, dicha agrupación, realizó diversas actividades, entre ellas, visitas a enfermos y personas mayores en la comuna de Portezuelo. Como consecuencia de ello, visitaron el Eleam “San Miguel”, donde constataron todas las necesidades que tenía la comunidad. A raíz de ello, y a fin de realizar una mejor gestión que la administración anterior, la agrupación decidió obtener una personalidad jurídica y solicitar alguna subvención para administrar el Hogar San Miguel, lo que se hizo efectivo el 10 de febrero de 2014, a través de una reunión de entrega administrativa del Establecimiento por parte del Comité del Adulto Mayor de la Municipalidad de Portezuelo. Luego, detalla las mejoras significativas que han realizado como sostenedores, en muchos aspectos.

Indica que el Eleam San Miguel fue fiscalizado el 05 de abril de 2024 por la Secretaria Regional Ministerial de Salud Ñuble, ordenándose entre varias medidas, su clausura en un plazo de 60 días corridos, debiendo ordenar el retiro de los residentes, los que deberán quedar al cuidado de sus tutores legales y/o familia. Actuación que reclama el recurrente como arbitraria e ilegal, causando perjuicio a los residentes, violentando garantías constitucionales.

Sostiene que la de clausura es inédita en la vida del Eleam San Miguel, ya que desde sus 24 años jamás fue objeto de dicha decisión, pasando 3 administraciones municipales, funcionando sin resolución sanitaria, que sería el foco central y difícil de subsanar, por la ajenidad del bien y ausencia del vínculo jurídico entre este inmueble y la sostenedora.

Individualiza a los residentes y a sus tutores, quienes indica, que no tienen las condiciones económicas para hacerse cargo de sus pupilos, razón por la cual se encuentran temporalmente residiendo en el hogar, por lo que se ven afectados por la resolución de la autoridad administrativa. Asimismo, agrega que son personas con arraigo, y un eventual traslado de los residentes podría causarles afecciones psicológicas, ya que en la comuna no hay otro hogar, resultando la medida desprotectora.

En cuanto al derecho, estima que el acto administrativo por el cual se recurre vulnera los derechos garantidos en el artículo 19 N° 1, y 7 de nuestra Carta Fundamental, los que reproduce en su recurso, constituyendo una amenaza grave en el legítimo ejercicio de sus derechos.

Termina solicitando, en virtud de las normas legales que cita, tener por interpuesto recurso de protección en beneficio de los diez residentes acogerlo, restableciendo el imperio del derecho, disponiendo se deje sin efecto el acto administrativo de clausura de la residencia donde viven los afectados.

2°.- Que, comparece evacuando informe en representación de la recurrida, el abogado Omar Blanchait Achondo, señalando que desde el año 2001 se realizan visitas de supervisión y/o fiscalización al ELEAM San Miguel, ubicado en la comuna de Portezuelo, ya sea por parte del Servicio de Salud Ñuble y posterior a la reforma de Salud, por parte de la SEREMI de Salud. En esa fecha dicho Establecimiento se encontraba a cargo de COAMA (Comité del Adulto Mayor de la Municipalidad de Portezuelo), y desde el año 2014 y hasta la fecha, depende de la Agrupación Solidaria Arcoiris.

Refiere que desde un comienzo se ha brindado apoyo técnico en relación a entregarles los requisitos necesarios para optar a la autorización sanitaria, otorgándole plazos de entrega, sin haber una retroalimentación al respecto, pese a existir en algunas ocasiones compromiso de cumplir lo solicitado. Añade que durante estos 24 años de existencia se observan las siguientes deficiencias en su funcionamiento: No cuentan con autorización sanitaria, problemas de infraestructura (en baños, cocina, dormitorios, patio, entre otros), generalmente no ha contado con director técnico. Personal insuficiente para el correcto cuidado de los residentes. Fichas Clínicas incompletas, inexistencia de registros de cuidados otorgados y de administración de medicamentos. Alimentos del Programa de Alimentación Complementaria del Adulto Mayor (PACAM) vencidos.

Asimismo, se han realizado 4 sumarios sanitarios en los años 2008, 2010, 2012 y 2024. El año 2008 se decretó la prohibición de funcionamiento y en el sumario de este año, se adopta la medida sanitaria de Clausura.

Luego, detalla en su presentación una cronología que data desde el año 2001, de los hechos consignados en cada visita realizada al Establecimiento desde entonces, los problemas detectados y los sumarios sanitarios practicados.

Señala que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 14/2010 que aprueba el Reglamento de Establecimientos de Larga Estadía para Adultos Mayores, y el artículo 7 Código Sanitario, el establecimiento patrocinado por el municipio recurrente trabaja y alberga adultos mayores al margen de la ley. En cuanto a la clausura del establecimiento, esta medida de excepción se funda jurídicamente en las diversas y constantes infracciones detectadas en la cronología que se ha informado, que consisten en la transgresión abierta a las normas del Decreto Supremo Nº 14/2010 y artículo 7 del Código Sanitario, además del Decreto Supremo N° 194 de 1978, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Hoteles y Establecimientos Similares y Decreto Supremo Nº 594/1999 que aprueba Reglamento Sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los lugares de Trabajo.

Explica que la aplicación del artículo 178 del Código Sanitario fue un incumplimiento a normas jurídicas de carácter imperativas, lo que ha dado inicio a sumarios sanitarios, precisamente para que la infractora, ahora recurrente, realice los trámites necesarios a fin de obtener autorización sanitaria expresa y así regirse con estricto apego a la ley, dado que la medida aplicada, puede modificarse por una menos gravosa, pero con el compromiso de la entidad administradora, así como del municipio de regularizar y darle bienestar, seguridad y salud de calidad a los residentes, adultos mayores de su comuna.

Manifiesta que la autoridad sanitaria ha actuado dentro del ordenamiento jurídico como garante de la salud pública, tal como dispone el artículo 12 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Salud del año 1984 en relación con el Decreto Supremo Nº 136, y el Código Sanitario, dentro de la esfera de sus atribuciones, haciendo presente que a la recurrida, le corresponde el control y fiscalización de los Establecimientos de Larga Estadía para Adultos Mayores, y fue en uso de tales facultades, que fiscalizó a la recurrente pudiendo comprobar en visita inspectiva, que dicho local se mantenía sin la autorización sanitaria. Agrega que el Acta de Inspección, que dispuso la eventual clausura, es un acto legal, dictada dentro de las facultades que le asiste a la recurrida, encontrándose ésta fundada, y que el plazo otorgado de 60 días no es fatal, pero requiere compromiso a actuar dentro del ordenamiento jurídico.

Precisa que el municipio es quien ha vulnerado abiertamente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de los adultos mayores, quienes se encuentran en el establecimiento sin la debida atención médica y dirección técnica competente convirtiéndose en un local clandestino.

Respecto a los derechos constitucionales vulnerados del artículo 19 numerales 1 y 7º de la Constitución Política de la República, hace presente que en primer lugar, la SEREMI de Salud a resguardado la salud de los residentes, adultos mayores de escasos recursos, quienes ven mermadas sus posibilidades de atención médica y técnica como lo merecen. En relación al numeral 7º, indica no tiene asidero, dado que nunca se le ha restringido la libertad personal y de desplazamiento a los residentes. A su juicio, encuadrar los hechos en las garantías constitucionales denunciadas, no es más que una actuación artificiosa de traspasar la responsabilidad a la Autoridad Sanitaria de vulnerar derechos en vez de proponer un plazo razonable para demostrar compromiso social con los adultos mayores de la comuna de Portezuelo y darle resguardo médico cumpliendo con las normas que regulan dichos establecimientos.

Sostiene que los hechos descritos en la presentación de autos y las peticiones que se formulan exceden las materias que deben ser conocidas por el presente recurso atendido a su carácter cautelar, y considerando además que según se desprende de la propia narrativa del recurso y de los antecedentes acompañados, no se ha agotado por la parte recurrente la vía administrativa, sin justificar una situación de emergencia, ni un derecho indubitado que permita omitir el procedimiento establecido en la ley.

3°.- Que, consta a folio veintidós de estos autos, Oficio N°110 de once de junio del año en curso, del Servicio Nacional del Adulto Mayor (SENAMA), que en lo pertinente informó que dentro de la oferta programática regional, dicha entidad no cuenta con un dispositivo de la red estatal por el momento, no obstante encontrarse la concreción de uno en proceso de diseño.

Luego de citar normativa del Decreto Ley N° 14 del año 2010 del Ministerio de Salud, que aprueba reglamento de establecimientos de la larga estadía para adultos mayores, señala que la autorización de funcionamiento de dichos dispositivos de cuidado, así como su fiscalización, control y supervisión es de competencia de la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Salud, no correspondiendo dichas atribuciones al Servicio Nacional del Adulto Mayor, por lo que les resulta imposible que puedan informar lo solicitado por la parte recurrente, en cuanto a la disponibilidad de cupos en la región. En relación a ello, señalan que todos los establecimientos existentes hoy en Ñuble, son privados, por lo que sin perjuicio de que la Seremi de Salud es quien mantenga información de los dispositivos existentes en la actualidad, de conformidad a sus atribuciones legales, en la práctica y es de toda lógica que cada dispositivo de cuidados es quien mantenga la información de la cantidad de plazas disponibles para ingreso a los mismos.

Agregan que como Coordinación Regional de Ñuble, tienen conocimiento sobre la compleja situación del Eleam San Miguel de Portezuelo, es por ello que a través de la profesional Supervisora Regional de Eleam, el Servicio ha desarrollado un trabajo técnico conjunto con establecimientos que carecen de resolución sanitaria que autoriza su funcionamiento, orientado a que pueda subsanar aspectos técnicos para ello.

Informa además que en reunión de trabajo sostenida entre Eleam, representantes de Agrupación Arcoiris, representantes de la Corporación Salas AM y Senama Ñuble, el día 13 de mayo en la Municipalidad de Portezuelo, con la presencia del Alcalde de la Comuna y asesor jurídico, se plantearon alternativas de solución para que el establecimiento pueda continuar funcionando y obtener su resolución sanitaria bajo una nueva administración por un período definido y bajo la supervigilancia de la administración municipal. En ese sentido, Senama propuso un trabajo mancomunado entre la Corporación Salas AM y Municipalidad de Portezuelo, la corporación presentó su forma de trabajo y bajo qué condiciones pueden administrar el Eleam, con el objetivo de que luego de un período determinado, hacer entrega a quien dese continuar con la administración. Propuesta que fue aceptada por todos, dándose el traspaso de administración de la Agrupación Arcoiris a Corporación Salas AM, trabajo que será realizado internamente por ambas entidades bajo apoyo y supervisión municipal, comprometiéndose desde el Servicio, al acompañamiento de esta nueva administración a fin de lograr la obtención de la resolución sanitaria, velar por los cuidados, mantención de la autonomía y respeto de los derechos de las personas mayores que residen en el Establecimiento San Miguel.

4º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

5º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

6º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

7°.- Que, el acto ilegal y arbitrario la Municipalidad recurrente lo hace consistir que el hogar Eleam San Miguel que depende del ente edilicio fue fiscalizado con fecha 5 de abril de 2024 por la Secretaria Regional Ministerial de Salud Ñuble, ordenándose entre varias medidas, su clausura en un plazo de 60 días corridos, debiendo ordenar el retiro de diez residentes, los que deberían quedar al cuidado de sus tutores legales y/o familia, lo cual les causa un perjuicio ya que no tienen las condiciones económicas para hacerse cargo de sus pupilos, razón por la cual se encuentran temporalmente residiendo en el hogar, tratándose de personas con arraigo, y ante un eventual traslado, podría causarles afecciones psicológicas, ya que en la comuna no hay otro hogar, resultando la medida desprotectora, lo que constituye una amenaza grave en el legítimo ejercicio de sus garantías constitucionales previstas en el artículo 19 Nos.1 y 7 de la Constitución Política de la República, por lo que solicitó se dejara sin efecto tal medida administrativa.

8°.- Que, para resolver el caso de autos, es importante tener presente que con fecha 5 de agosto de 2010 fue publicado el Decreto Supremo N° 14, del Ministerio de Salud, que aprueba Reglamento de Establecimientos de Larga Estadía para Adultos Mayores, en dicho cuerpo normativo, se establecen las exigencias para obtener la autorización de instalación de dichas entidades, así como una detallada regulación de los aspectos mínimos que deben cumplir en su funcionamiento. En lo pertinente a estos autos, su artículo 4 inciso primero dispone: “La instalación y funcionamiento de los establecimientos regidos por el presente Reglamento, requiere autorización de la Secretaría Regional Ministerial de Salud en cuyo territorio de competencia se encuentran ubicados, entidad a la que le corresponderá, asimismo, su fiscalización, control y supervisión.”

A su vez, el artículo 29, reforzando lo anterior, señala: “Corresponderá a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud en sus respectivos territorios de competencia supervisar el funcionamiento de los establecimientos ubicados en éste y fiscalizar el cumplimiento del presente Reglamento.”

9°.- Que, por su parte, el Código Sanitario, que rige todas las cuestiones relacionadas con el fomento, protección y recuperación de la salud de los habitantes de la República, salvo aquellas sometidas a otras leyes, en el Título III, Libro X, al regular las sanciones y medidas sanitarias, dispone en su artículo 178: “La autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenar en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos.

Estas medidas podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo. Copia del acta deberá ser entregada al interesado.”

10°.- Que, con el conjunto de normas recién citadas, se busca dar contexto para definir si el obrar de la recurrida ha transgredido el marco de legalidad, de lo cual se desprende que la decisión administrativa de clausura del Establecimiento de Larga Estadía para Adultos Mayores San Miguel, contenida en Acta de Fiscalización N° 050096 de 5 de abril de 2024 y rectificada por Acta N° 050755 de 12 de abril de 2024, fue efectuada por el organismo competente, esto es, la Secretaría Regional Ministerial de Salud Ñuble, obrando dentro de la esfera de sus atribuciones, pues es dicho organismo quien no solo tiene la facultad de otorgar autorización para el funcionamiento de este tipo de establecimientos, sino también la obligación de control, supervigilancia y fiscalización de los mismos, por lo que ninguna ilegalidad se observa por parte de la recurrida en la aplicación de la medida sanitaria de clausura que motiva la presente acción, atendida la gravedad de las circunstancias expuestas en el acta de fiscalización.

11°.- Que, asimismo, tampoco divisa esta Corte arbitrariedad en dicha medida, por cuanto se trata de un acto administrativo debidamente fundado en los hechos constatados por las funcionarias fiscalizadoras in situ, las que dan cuenta, entre otras situaciones, que el establecimiento funciona sin la debida autorización sanitaria; sin Director Técnico, sin manipuladora de alimentos ni personal de aseo; extintores vencidos desde octubre de 2023; deficiencias importantes en muros, puertas, techos y mobiliario del recinto; aseo deficiente, identificándose dormitorios con olor a orina, presencia de telarañas y arañas; alcohol gel vencido; productos alimenticios vencidos; inexistencia de registro de cuidados, control de signos vitales, administración de medicamentos y aseo.

Sumado a lo anterior, la recurrida da cuenta de antecedentes que datan desde la primera inspección efectuada al recinto en el año 2001, pues desde su inicio el Eleam San Miguel se encuentra funcionando sin autorización, manteniendo desde entonces, deficiencias en su funcionamiento.

12°.- Que, de lo que se ha expuesto, resulta patente que el obrar de la recurrida no es arbitrario ni ilegal, al contrario, se aprecia un intento certero y concreto, de revertir las situaciones de incumplimiento de larga data por parte de los organismos que han detentado la administración del establecimiento, sin lograr resultados, por lo que el arbitrio incoado, necesariamente debe ser rechazado, como se dirá más adelante.

13°.- Que, sin perjuicio de lo razonado en los considerandos precedentes, la situación concreta a la que hoy se enfrentan las diez personas mayores, residentes del Eleam San Miguel, atendido lo dispuesto en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por Chile en octubre de 2017, y perteneciente por tanto al bloque constitucional de derechos fundamentales, amerita por parte del Estado, la adopción de todas las medidas pertinentes para garantizarles el acceso efectivo a sus derechos.

14°.- Que, sobre tal aspecto, conviene hacer presente el mandato impuesto por la normativa a los Estados Parte, en su artículo 6, en cuanto establece que se deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar a la persona mayor el goce efectivo del derecho a la vida y el derecho a vivir con dignidad en la vejez hasta el fin de sus días, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población, asimismo, tomarán medidas para que las instituciones públicas y privadas ofrezcan a la persona mayor un acceso no discriminatorio a cuidados integrales, incluidos los cuidados paliativos, eviten el aislamiento y manejen apropiadamente los problemas relacionados con el miedo a la muerte de los enfermos terminales, el dolor, y eviten el sufrimiento innecesario y las intervenciones fútiles e inútiles, de conformidad con el derecho de la persona mayor a expresar el consentimiento informado.

Luego, y en lo pertinente al caso de autos, conviene citar lo previsto en el artículo 12 de la Convención, al tratar los derechos de la persona mayor que recibe servicios de cuidado a largo plazo y que reza: “La persona mayor tiene derecho a un sistema integral de cuidados que provea la protección y promoción de la salud, cobertura de servicios sociales, seguridad alimentaria y nutricional, agua, vestuario y vivienda; promoviendo que la persona mayor pueda decidir permanecer en su hogar y mantener su independencia y autonomía.

Los Estados Parte deberán diseñar medidas de apoyo a las familias y cuidadores mediante la introducción de servicios para quienes realizan la actividad de cuidado de la persona mayor, teniendo en cuenta las necesidades de todas las familias y otras formas de cuidados, así como la plena participación de la persona mayor, respetándose su opinión.

Los Estados Parte deberán adoptar medidas tendientes a desarrollar un sistema integral de cuidados que tenga especialmente en cuenta la perspectiva de género y el respeto a la dignidad e integridad física y mental de la persona mayor.” Para luego detallar una serie de medidas que deben propender los Estados Parte, para lograr la concreción de dicha garantía.

En ese sentido, el artículo 2 de dicho cuerpo normativo, entrega una serie de definiciones, que para resolver el presente recurso, resulta pertinente citar, así, define abandono como “La falta de acción deliberada o no para atender de manera integral las necesidades de una persona mayor que ponga en peligro su vida o su integridad física, psíquica o moral.”; a su vez, entiende por persona mayor que recibe servicios de cuidado a largo plazo: “Aquella que reside temporal o permanentemente en un establecimiento regulado sea público, privado o mixto, en el que recibe servicios socio-sanitarios integrales de calidad, incluidas las residencias de larga estadía, que brindan estos servicios de atención por tiempo prolongado a la persona mayor, con dependencia moderada o severa que no pueda recibir cuidados en su domicilio.”

La Convención igualmente, entiende por servicios socio-sanitarios integrados los “beneficios y prestaciones institucionales para responder a las necesidades de tipo sanitario y social de la persona mayor, con el objetivo de garantizar su dignidad y bienestar y promover su independencia y autonomía.”

15°.- Que, de tal manera, como se ha dicho y resulta patente de las normas citadas, a fin de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas residentes en el Eleam San Miguel de Portezuelo, la autoridad sanitaria, deberá efectuar las coordinaciones pertinentes con el Servicio Nacional del Adulto Mayor, la Municipalidad de Portezuelo y toda otra autoridad u organismo que deba intervenir en la atención asistencial y médica de las personas mayores que allí residen, a fin de obtener la autorización sanitaria pertinente, que asegure la protección de sus derechos y calidad de vida.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado don Pablo Vallejos Sánchez, en representación de la Municipalidad de Portezuelo, en contra de la Secretaria Regional Ministerial de Salud Ñuble.

Sin perjuicio de lo resuelto y de conformidad a lo razonado en el considerando décimo quinto, la recurrida deberá informar a esta Corte, dentro del plazo de 30 días, las acciones concretas, resultado del trabajo intersectorial, que llevaran a efecto en beneficio de las personas en cuyo favor se recurre.

Notifíquese.

Comuníquese el presente fallo al Servicio Nacional del Adulto Mayor.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

Regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro Claudio Arias Córdova.

R.I.C. N°611-2024 - PROTECCIÓN. -