nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Chillán, veintiuno de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos:

1°.- Comparece el abogado Pablo Javier Cancino Valenzuela, en favor de nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado legalmente por su Director Nacional, don Luis Eduardo Thayer Correa.

Indica que la recurrida no se ha pronunciado sobre la Solicitud de Visa sujeta a Contrato de la parte recurrente, pese a haber transcurrido un excesivo lapso desde la presentación de la misma. Dicha omisión arbitraria e ilegal conculca los principios de celeridad, conclusivo y de inexcusabilidad al infringir el artículo 27 de la ley 19.880, y, al mismo tiempo, vulnera el derecho fundamental de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Hace presente que el actor solicitó con fecha 15 de marzo de 2022, el beneficio migratorio de visa sujeta a contrato de trabajo, sin embargo, según la información recabada, su petición actualmente se encuentra pendiente. Como consecuencia de aquello, la parte recurrente no cuenta con un visado vigente que le permita desarrollar en Chile actividades familiares, sociales y laborales.

Estima vulnerada la garantía constitucional de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución y los principios establecidos en los artículos 4, 7, 8 y 14 de la Ley N° 19.880, por los motivos que indica.

Solicita a esta Corte, ordenar a la recurrida pronunciarse inmediatamente respecto la solicitud de visa temporaria sujeta a contrato de trabajo de la parte recurrente, otorgándola, proveyéndole de todos los certificados y estampados que correspondan hasta que obtenga efectivamente su cédula de identidad, disponiendo además, toda medida que se estime pertinente para restablecer el imperio del derecho, con costas.

2°.- Que, al informar doña nombre reservado, asesora jurídica de la Dirección Regional de Ñuble del Servicio Nacional de Migraciones, señala que el recurrente solicitó una visa sujeta a contrato de trabajo con fecha 15 de marzo de 2022, la que se encuentra en tramitación.

Explica que el Decreto N°177 que regula las Sub-categorías de Residencias Temporarias entró en vigencia en el mes de mayo de 2022. El artículo del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “Se otorgarán visaciones de residente sujeto a contrato a los extranjeros que viajen al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo. La misma visación se podrá otorgar a los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional y se radiquen en el país para dar cumplimiento a un contrato de trabajo. Igual visación será otorgada a los miembros de sus familias que determine el reglamento. La visación sujeta a contrato podrá tener una vigencia de hasta dos años y podrá ser prorrogada por períodos iguales. Si no se especifica plazo en el pasaporte, se entenderá que su vigencia es la máxima. El residente sujeto a contrato podrá solicitar su permanencia definitiva al cumplir dos años de residencia”.

Agrega que, por su parte, el artículo 24 del mismo cuerpo legal, indica “El contrato de trabajo que se acompañe para obtener esta visación deberá contener una cláusula por la que el empleador o patrón se comprometa a pagar el pasaje de regreso del trabajador y demás personas que estipule el contrato. Las formalidades y características del contrato serán señaladas en el reglamento.” Menciona que dentro de las consideraciones y validaciones propias de este tipo de residencia, la documentación presentada debe ser analizada en función de lo dispuesto de forma expresa y taxativa en Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Artículo 36°.- Para el otorgamiento de la visación sujeta a contrato deberán tener presente las siguientes condiciones: a) La empresa, institución o persona empleadora deberá tener domicilio legal en el país; b) El contrato de trabajo que le sirve de fundamento deberá ser firmado en Chile ante Notario, por el patrón o empleador y el trabajador o quienes lo representen. Si fuese celebrado en el exterior, deberá ser firmado por las mismas partes ante el agente diplomático o consular competente y debidamente legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según procedimiento establecido en el artículo 345° del Código de Procedimiento Civil, según procediere; c) Tratándose de profesionales o técnicos especializados deberán acreditar, con el título respectivo debidamente legalizado, su condición de tales. En caso contrario, deberán comprobar capacidad y conocimiento en la especialidad a que se dediquen, mediante la presentación de Certificado de trabajo u otros documentos probatorios; d) Que el ejercicio de la profesión, actividad o trabajo del contratado, sea indispensable o necesario para el desarrollo del país, pudiendo requerirse, para tal efecto, el informe de la Asociación o Colegio Técnico Profesional respectivo, o del Organismo Oficial competente; e) Que las actividades que desempeñará el extranjero en Chile no sean consideradas como peligrosas o atentatorias para la seguridad nacional. Si existiese duda acerca de la naturaleza del trabajo que el solicitante ha de desempeñar en el país, deberá consultarse previamente al Ministerio de Defensa Nacional, y f) Que, además se verificará que la contratación y el contrato se ajuste a las disposiciones generales de orden laboral y previsional que sean atinentes.

Artículo 37°.- El contrato de trabajo que se acompañe para obtener esta visación, deberá contener a lo menos, las siguientes menciones: lugar y fecha de su suscripción; nombre, nacionalidad y domicilio de los contratantes; estado civil, profesión u oficio y lugar de procedencia del contratado; naturaleza del trabajo que desarrollará en Chile; jornada y lugar del mismo; especificación de la remuneración en moneda nacional o extranjera: obligación del empleador de responder al pago de impuesto a la renta correspondiente en relación a la remuneración pagada; duración del contrato y fecha del inicio de actividades.

Deberá contener, asimismo, una cláusula especial en virtud de la cual el empleador o patrón se compromete a pagar al trabajador y demás miembros de su familia que se estipulen, el pasaje de regreso a su país de origen o al que se convenga. Podrá exigirse, además, la garantía que se estime conveniente para asegurar dicho pago.

Refiere que por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

Concluye indicando que la solicitud de visación de residente sujeto a contrato de trabajo del recurrente se encuentra en trámite, pudiendo conocer las etapas de avance a través de las plataformas que contempla el servicio, siendo el Sistema de Atención Ciudadana el más empleado y efectivo. Agrega que al momento de la postulación, se extendió un certificado de residencia que tuvo validez hasta el 30 de junio de 2022., el cual, pudo y puede ser prorrogado a través de la página de trámites del Servicio Nacional de Migraciones (https://tramites.extranjeria.gob.cl/ ) por el titular solicitante, en la cajita que se muestra bajo la denominación “Ampliación de Certificado de Residencia Temporal en Trámite”. Sin embargo, a la fecha, no hay constancia en el sistema del servicio que el extranjero haya realizado averiguaciones previas a través de los canales de consulta citados en los párrafos precedentes y que estas se encuentren sin respuesta por parte del Servicio. Tampoco, hay registro en las plataformas institucionales de existir certificado de ampliación de residencia temporal en trámite requerida por el recurrente y que se encuentra pendiente de resolución por parte de esta autoridad.

Expone que, en atención a la complejidad y la vulnerabilidad que ha tenido el sistema en materia de residencias temporarias por motivos laborales ( empresas de papel, contratos fraudulentos, etcétera) el servicio ha adoptado criterios más exhaustivos de validación que involucran – entre otra institucionalidad- a Policía de Investigaciones, Servicio de Impuestos Internos, todo lo cual, con el propósito de responder fundadamente las solicitudes de los extranjeros y asimismo, dar cumplimiento a la normativa migratoria .

Refiere que algunos de los criterios que deben ser sometidos a análisis e investigación son: análisis de la legalidad del empleador, sea persona natural o jurídica, de la convención laboral, legalización título profesional, el cual, debe estar asociado a capacidad y conocimiento debiendo tener el respaldo de certificaciones, indispensabilidad de la actividad y no peligrosidad en virtud de la normativa vigente y aplicable al caso.

Como organismo responsable de la migración regular, informada y ordenada, resulta obligatorio para el actual Servicio Nacional de Migraciones realizar todas y cada una de las validaciones pertinentes dispuestas en la ley vigente al tiempo de la presentación de la solicitud. En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección, teniendo especialmente en cuenta que el Servicio cuenta con canales de ayuda y consulta que permiten al solicitante conocer acerca de la etapa de análisis en que se encuentra su requerimiento. La regularidad en el país del recurrente tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería. El artículo 38 de la Ley 21.325 indica expresamente que todos los extranjeros que ostenten un certificado de residencia en trámite vigente son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que posea actualmente haya perdido su vigencia.

Añade que, actualmente la libertad personal del recurrente no se encuentra en lo absoluto amenazada, restringida o conculcada por alguna acción u omisión de este Servicio, esto, porque las herramientas para extender certificaciones que le otorguen regularidad se encuentran disponibles en favor del extranjero. Así las cosas, al tener el recurrente acceso a un certificado de “Ampliación de Certificado de Residencia Temporal en Trámite”, es también un documento suficiente para acreditar su situación migratoria regular.

Sostiene que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada a éste. En consecuencia, se impone como un plazo no fatal, esto es, un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado.

Solicita el rechazo de la acción cautelar estimando que no se ha incurrido en ninguna conducta ilegal o arbitraria.

3º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880. En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en su artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

7°.- Que, de los antecedentes, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de visa sujeta a contrato de trabajo, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880 (SCS Rol N° 24.827-2020).

8°.- Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria, porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra del recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

9°.-Que, de acuerdo a lo reseñado, cabe destacar que la recurrida ha demorado en exceso la revisión de los antecedentes de la actora, manteniendo en suspenso su petición, mucho más allá de lo que resulta razonable -8 meses-, afectando la vida del recurrente, quien, al carecer de certezas sobre su visa sujeta a contrato, se ve también impedido de tomar decisiones sobre su futuro.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas, la acción de protección deducida en favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, continuador del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, sólo en cuanto se ordena a este último pronunciarse sobre la solicitud de visa sujeta a contrato del recurrente, en un plazo de 60 días de ejecutoriada la presente sentencia, a fin de dar curso progresivo a la tramitación como en derecho corresponda.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Redacción de la Ministra Sra. Paulina Gallardo García.

R.I.C. 6063-2022-PROTECCIÓN. - 4