ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS TURÍSTICOS DE QUILLÓN con I. MUNICIPALIDAD DE QUILLÓN

Chillán, veintisiete de abril de dos mil veintitrés.

Vistos:

1°.- Que, comparece el abogado Jonathan Enrrique Peña Melgarejo, y nombre reservado, interponiendo acción de protección a favor de la Asociación de Empresarios Turísticos de Quillón y quienes la integran, en contra de la Secretaria Regional Ministerial de Salud de Ñuble, representada por don nombre reservado y de la Municipalidad de Quillón, representada legalmente por su Alcalde don Miguel Peña Jara o quien subrogue o ejerza el cargo en calidad de titular, indicado que las personas naturales que conforman la asociación viven del comercio, gastronomía y otros servicios recreacionales acuáticos, que dependen directamente del funcionamiento de balnearios de la Laguna de Avendaño y del turismo de la comuna de Quillón.

Señala que la recurrida Secretaría Regional Ministerial de Salud Ñuble, dictó la Resolución Exenta N°4240/2023, de fecha 28 de febrero del año 2023, que dice: “Materia: Decreta prohibición de utilización de las aguas de la Laguna Avendaño para uso recreacional con contacto directo”. Cuya resolución a la letra versa: “1.- PROHÍBASE a partir del 01 de marzo de 2023, la utilización de las aguas de la laguna Avendaño para su uso en recreación con contacto directo”.

Estima que la resolución fue adoptada sin un sustento o fundamento sólido, no entrega razones que justifiquen la resolución, en mayor medida era deber de la recurrida fundamentar su decisión cuando afecta los derechos y garantías de su representada y sus miembros, como también, de otros individuos que viven del turismo y comercio local, por tanto, la recurrida necesariamente previo al hacer uso de sus potestades debió ser precedida de antecedentes objetivos la decisión, de lo contrario, como se da en la especie, se ha actuado de manera arbitraria. Por otro lado, el uso de potestades de la recurrida resulta ilegal, esto en cuanto a que todo acto administrativo cuando es de interés de un número indeterminado de personas, conforme prescribe ley vigente, debe ser comunicado mediante publicación en el Diario Oficial de la Nación, lo cual no ocurrió. Incluso, al examinar la Resolución Exenta N°4240/2023, da cuenta que su distribución al final del documento es a determinadas entidades, por lo que se advierte un hecho arbitrario de la recurrida, al obrar a espaldas de los interesados en la resolución y ocultar el conocimiento de sus fundamentos. Así, el acto es ineficaz por grave vicio en el emplazamiento.

Sostiene que la Municipalidad de Quillón incurre en grave falta de servicio al no haber desarrollado planes de manejo y protección a la laguna Avendaño de Quillón, su turismo y comercio. Añade que su representada sostuvo reunión con el Alcalde y la laguna carece de estudios sobre alteración en la calidad del agua, no ha informado sobre ello, así como el haber adoptado medidas para mantener o mejorar el PH del agua de la Laguna. Por ello, la recurrida incumpliría deberes y acciones que le impone la legislación vigente con relación a la protección a la Laguna Avendaño, declarada como humedal urbano, en conformidad a la Ley N°21.202, y bajo la Convención Ramsar. Además, el hecho que la relevancia ambiental de la Laguna Avendaño en cuanto humedal, es reconocida por la Ordenanza Municipal de Quillón, en su capítulo XVII, sobre Medio Ambiente, párrafo "Aseo y protección de cuerpos de agua naturales y artificiales", por lo que estima que se puede solicitar por esta vía cautelar el cumplimiento con las tales normas vigentes, aplicando planes de manejo y protección a la laguna Avendaño de Quillón, su turismo y comercio, a fin de no dar lugar prohibición de utilización de sus aguas para uso recreacional.

Sostiene que a raíz del acto recurrido la laguna Avendaño se hace de mala fama, afectado en consecuencia gravemente el comercio y turismo, que es el principal motor y actividad de mi representada y sus integrantes y también del resto de la comunidad, dejándola en la absoluta indefensión en materia económica y ambiental y que la Resolución Exenta N°4240/2023, de fecha 28 de febrero del año 2023, constituye una privación y perturbación en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidas y protegidas en los numerales 8°, 16°, 21°, 22° del artículo 19 de la Carta Fundamental, según explica, por lo que pide tener por interpuesto acción de protección de garantías constitucionales, en favor de la Asociación De Empresarios Turísticos De Quillón, ya individualizada, respecto de las acciones ilegales y arbitrarias cometidas por la Secretaría Regional Ministerial de Salud Ñuble, representada por don nombre reservado y de la Municipalidad de Quillón, representada por su Alcalde don Miguel Peña Jara, ambos ya individualizados, acogerlo a tramitación y, en definitiva, declarar que la conducta de la recurrida es un acto arbitrario e ilegal que ha significado, una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de mis derechos amparados en las garantías constitucionales establecida en el artículo 19° N°s 8, 16, 21 y 22 de la Constitución Política de la República, adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, y ordenar:

I. Ordene dejar sin efecto la Resolución Exenta N°4240/2023, de fecha 28 de febrero del año 2023 de la SEREMI de Salud Ñuble, por las razones expuestas.

II. Apercibir a la I. Municipalidad de Quillón, cumplir con sus mandatos legales, desarrollando medidas inmediatas, de cuidado, mantención y protección de la Laguna Avendaño de Quillón manteniendo habilitado el uso de sus aguas, fijándose un plazo para informar de las medidas adoptadas.

III. En subsidio disponer cualquier otra medida que V.S.I. estime necesaria fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los derechos de su representada, y IV. Que se condene en costas a las recurridas.

2°.- Que, informan los abogados Esteban San Martín Rodríguez y Eduardo Fuentes Heredia, en representación de la Municipalidad de Quillón, alegando la falta de legitimación activa, ya que, el recurso se interpone en favor de la Asociación de Empresarios Turísticos de Quillón y quienes la integran, lo cual a todas luces resulta inadmisible, pues, en primer término, los recurrentes se arrogan la facultad de comparecer a nombre de una organización legalmente constituida y vigente, según consta del Certificado de Vigencia de Persona Jurídica Sin Fines de Lucro que acompañan, por lo que se puede concluir que se trata de un cuerpo intermedio con sus propios estatutos y reglamentos, con órganos que la deben representar para fines judiciales y extrajudiciales y a la cual, sin acreditarse algún consentimiento respecto a la comparecencia que se invoca en su favor, pudiere generarles incluso efectos adversos al momento de resolverse la presente acción constitucional, no se trata, en definitiva, de una acción popular.

En cuanto al fondo, señala que el recurso impetrado se dirige, principalmente, en contra de la SEREMI de Salud de Ñuble, por la emisión de la Resolución Exenta N°4240/2023, que, en lo medular, prohibió la utilización de las aguas de la Laguna Avendaño para uso recreacional con contacto directo. Su representada lamenta que la SEREMI haya debido dictar tal resolución, considerando la importancia que la Laguna Avendaño representa para la comunidad de Quillón en el ámbito recreacional, turístico, económico, deportivo, cultural y en general como uno de los principales patrimonio naturales de la comuna. Sin embargo, de la mera lectura de la citada resolución, es posible apreciar, en forma meridianamente clara, que esta decisión no nace de la mera arbitrariedad del ente recurrido o que se haya incurrido en una ilegalidad manifiesta con su dictación, puesto que consta de la misma, los fundamentos tenidos a la vista para ello, que se enmarcan en el deber de dicha repartición de cautelar la salud de la población, en este caso, producto de los estudios realizados, que señalan en la parte considerativa de la resolución, de lo cual es posible concluir que, a raíz de dichos estudios se determina que el nivel de PH de las aguas se encontró por encima de la Norma Chilena Oficial N°1333/78, lo cual pudiere causar perjuicio a la salud de la población, y en mérito de ello, y las facultades establecidas en el Código Sanitario se procede a la citada prohibición.

Afirma, en lo tocante a la notificación de dicha resolución y eventual incumplimiento al art. 48 de la Ley 19.880, que en la propia resolución se ordena notificar a los interesados, así como en su acápite “distribución” se señala expresamente a los empresarios de campings, zonas de picnics y otros empresarios del área turística. Por lo demás, aun cuando se estime no haberse cumplido con el deber de notificación, tal situación no afecta la validez del acto, sino solo su eficacia, es decir, no lo torna ilegal o arbitrario.

Sostiene que su representada hubiere incurrido en una omisión ilegal o arbitraria en lo referente a la administración del bien nacional de uso público Laguna Avendaño y, especialmente, en lo referente a lo que se acusa por los recurrentes, puesto que se han adoptado una serie de medidas, tanto antes como después de la resolución de la SEREMI impugnada, dirigidas a resguardar la integridad ambiental de la Laguna, proteger su diversidad, determinar las causas de contaminación o afectación de sus características eco sistémicas y en general para propender a la sustentabilidad de dicho cuerpo hídrico, las que transcribe.

Manifiesta que, en cuanto la privación y perturbación en el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales garantizados en el art. 19 Numerales 8°, 16°, 21°, 22° de la Constitución Política de la República, lo cual no tiene asidero y resulta falso y artificioso. Al existir indeterminación respecto a dichas personas, o aun considerando que existiere legitimación para comparecer en nombre de la Asociación de Empresarios Turísticos de Quillón, no se explica con precisión o claridad alguna en el libelo de qué forma concreta la actuación de las recurridas les afecta directa y expresamente en algún derecho indubitado que les asista. Sobre la eventual conculcación del derecho a vivir en un medio ambiente libre contaminación (19 N°8 CPR), únicamente se señala en el recurso una argumentación genérica y vaga, que hace consistir la vulneración en que la Municipalidad “no habría cumplido con mandatos legales correspondientes”, sin especificar en qué habría consistido tal incumplimiento ni de qué forma le afectaría directamente a la Asociación, por lo cual la SEREMI incurrió en el “error” de dictar la resolución impugnada, lo que claramente no cumple los presupuestos de interposición del recurso. Lo anterior no tiene ningún asidero en la realidad, por la expuesto en párrafos anteriores, y además, porque pretende transformar el recurso de protección en una acción de clase, en el sentido de que no se señala, en forma concreta y precisa, cual fue la afectación directa para la Asociación, ni mucho menos de sus integrantes, quienes ni siquiera se singularizan. Por lo demás, el deber de administración de los bienes nacionales de uso público que se contiene en el art. 5° letra c) de la Ley 18.695, no es un deber de resultado, pues la Municipalidad de Quillón ha desarrollado un amplio abanico de acciones respecto a la protección y buena administración de la Laguna Avendaño, según ya se expuso. En cuanto a la eventual conculcación al derecho a la libertad de trabajo y su protección (art. 19 N°16 CPR), a su juicio, resulta totalmente inadmisible y debe ser desechada de plano, en primer término, porque la única persona que pudiera estimarse como identificable, es decir, la Asociación, es una organización comunitaria sin fines de lucro, según consta del propio certificado que se acompaña por los recurrentes, y en tal calidad, y sin perjuicio de desconocer sus fines u objetivos por no constar en el proceso, pero atendido lo dispuesto en la Ley 19.418 o el Código Civil en su Libro XXXIII, según corresponda, el objeto de tales personas jurídicas son la beneficencia pública u objetivos de interés común de sus asociados, pero no la realización actividades laborales o empresariales, por lo que esta garantía constitucional malamente podría resultarles aplicable en el caso expuesto. Por otro lado la argumentación que indican sobre el punto, únicamente tiene que ver con la disminución de la actividad turística producto de la decisión de la SEREMI de Salud, lo que pudiera incidir en el flujo comercial, pero en ningún caso implica un impedimento para persona alguna de elegir libremente su actividad laboral. Asimismo, en cuanto al eventual perturbación al derecho de desarrollar cualquier actividad económica lícita (art. 19 N°21 CPR), vale reiterar lo dicho en el punto anterior, en cuanto se trata de una persona jurídica sin fines de lucro, que, por lo demás no expresa ningún argumento concreto y con algún grado de precisión referente a la actividad económica que estaría impedida la asociación o corporación de ejercer por acto u omisión de los recurridos. Luego, respecto de la vulneración al art. 19 N°22, es decir, el derecho a la no discriminación arbitraria en materia económica, argumentando que su “representada” y afiliados (que se desconocen), estiman han sido vulnerados y discriminados por cuanto producto de la prohibición decretado sobre las aguas de la laguna no existe tránsito o flujo de turistas hacia la laguna, sin embargo, señalan, se mantienen abiertos los parques acuáticos con piscinas, todo lo cual carece de sentido y seriedad, puesto que la medida adoptada por la SEREMI de Salud se adoptó para la protección de la salud de las personas y en ningún caso como una franquicia a otros comerciantes. Por lo demás, nuevamente vale relevar, que la única persona identificable por la que se interpone el recurso es una persona jurídica sin fines de lucro por lo que no es posible apreciar cuales son las actividades empresariales o económicas que desarrolla directamente y que pudieran verse afectadas por las actuaciones recurridas, por lo que pide se rechace íntegramente la acción constitucional impetrada, con expresa y ejemplar condenación en costas para los recurrentes.

3°.- Que, informa el abogado Omar Blanchait Achondo en representación de la SEREMI de Salud de Ñuble y pide el rechazo del presente recurso de protección, con costas, porque la autoridad sanitaria regional debe velar por el adecuado cumplimiento de la normativa vigente y su fin último según lo dispone el artículo primero del D.F.L N° 1/2025 del Minsal es el de ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones. Por ello, en este sentido, dentro de estas acciones se enmarca el establecimiento o dictación de medidas sanitarias que buscan el resguardo de bienestar de la población, lo que en ningún caso puede constituir una vulneración a las garantías constitucionales, sino muy por el contrario, y para este caso en concreto se ha actuado en todo momento con estricto apego a lo establecido por la Constitución.

Estima que la decisión de autoridad no nace de la arbitrariedad ni en una ilegalidad, puesto que los fundamentos tenidos a la vista para su dictación son de orden público referentes al bien jurídico que debe ser protegido por esta institución, pues se enmarcan en el deber de cautelar la salud de la población. En este sentido, la decisión de prohibir el uso de las aguas de la Laguna Avendaño con fines recreacionales con contacto directo, obedeció principalmente a dos situaciones específicas que suponen en conjunto un grave peligro para la salud pública, que se explican a continuación. Un primer antecedente es que producto de distintos análisis microbiológicos realizados a muestras de aguas extraídas de la laguna, se concluye que el nivel de PH de ellas se encontraba por encima de los niveles o estándares señalados en Norma Chilena Oficial N°1333/78, que establece “Requisitos de la Calidad del Agua para Distintos Usos”; (Articulo 7.2.1 de la Norma Señalada, que establece que para el uso de aguas con contacto directo se permite un PH de maximo 9.0 pts.). Un segundo antecedente, es que se tuvo a la vista el reporte epidemiológico elaborado por la Unidad de Epidemiología de esta Seremi de Salud, el habiendo un aumento en temporada estival 2023 de las notificaciones de parte de distintos dispositivos de salud de Ñuble, de casos de dermatitis aguda de personas que señalaban haber tenido contacto con el agua de la Laguna Avendaño o, por lo menos, haber permanecido en la orilla, por lo que el riesgo a la salud estaba acreditado en forma suficiente. También se suman distintos reclamos o consultas que ingresaron al sistema OIRS, o que fueron derivadas por Contraloría Regional de Ñuble, que también causaron preocupación y fundaron la decisión sanitaria que por este recurso se pone en duda en cuanto a su legalidad y mérito. Por ello, se dicta, con fecha 28 de febrero de 2023, la resolución recurrida por el actor, la cual dispuso como medida sanitaria, fundado en la facultad del artículo 177 del Código Sanitario, la prohibición del uso de las aguas de la Laguna Avendaño con fines recreacionales con contacto directo, todo hasta el levantamiento de dicha prohibición, previa acreditación de parte de la Ilustre Municipalidad de que la calidad del agua no afectará la salud de las personas.

Estima que bajo ninguna circunstancia podría estimarse una medida como arbitraria, ya que ella se aplicó en base a estudios científicos y que desde luego no son de competencia de los tribunales de justicia, pues se trata decisiones corresponden a las autoridades que ejercen la Administración del Estado y que tienen la responsabilidad de la salud de la población. Es más, tratándose de la falta de motivación de la resolución recurrida, argumento que expone el actor para cuestionar también la supuesta arbitrariedad o ilegalidad de acto, hay que reiterar que esta Autoridad Sanitaria ha dispuesto la medida sanitaria en pleno uso de las facultades legales, y contando además con todos los elementos materiales-fácticos y fundamentos legales necesarios para ello, que ya fueron expresados en los párrafos anteriores. En este sentido el estándar de motivación se ha cumplido plenamente en la especie, pues la motivación del acto administrativo consiste en "Manifestar la razón que se ha tenido para dictarlo", o, en otras palabras, "es la manifestación externa de la causa, motivo y fin, que revela externamente lo que el acto persigue". Por ello, si bien la ley 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, la establece como requisito indispensable en su artículo 11 inciso segundo, basta con que esta motivación sea sucinta y suficiente para que se puedan conocer los motivos de la decisión de autoridad, no siendo necesario que se recojan todos y cada uno de los antecedentes que formaron parte del íter procedimental y que concluyó con el acto administrativo definitivo.

Manifiesta que la notificación de la resolución y eventual incumplimiento al artículo 48 de la Ley 19.880, que en la propia resolución se ordena notificar a los interesados, así como en su acápite “distribución” se señala expresamente a los empresarios de campings, zonas de picnics y otros empresarios del área turística, por lo demás, aun cuando se estime no haberse cumplido con el deber de notificación conforme al art. 48 de la Ley 19.880, tal situación no afecta la validez del acto, sino solo su eficacia, es decir, no lo torna en ilegal o arbitrario. Que así las cosas, se colige que la Autoridad Sanitaria no ha desplegado acto alguno de carácter ilegal o arbitrario, sino que ha actuado en todo momento con estricto apego a lo establecido en la normativa vigente, precedentemente expuesta, y en cumplimiento del mandato legal de resguardo de la salud pública al tenor de lo descrito en el artículo 67 del Código Sanitario, por lo que concluye que no ha cometido acto u omisión alguna que infrinja las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, careciendo de fundamentación la acción de protección interpuesta, por lo que pide que el recurso interpuesto sea rechazado íntegramente, con costas.

4°.- 4°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

5º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

6º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

7º.- Que, en primer término, se rechazará la alegación de falta de legitimación activa planteada por la Municipalidad recurrida, en el entendido que la Asociación de empresarios turísticos de Quillón cuenta con personalidad jurídica reconocida, según certificado de vigencia acompañado, por lo que a su respecto puede solicitarse la cautela de garantías en esta sede de protección, al considerar vulnerados su derechos indubitados.

8°.- Que, en cuanto al fondo, conforme a los antecedentes incorporados en la causa, en especial de la lectura de la Resolución exenta N°4240-2023 del SREMI de Salud Ñuble, dictada el 28 de febrero del año en curso, se descartará la falta de motivación que fuera sostenida por la recurrente. En efecto, tanto en su parte enunciativa como considerativa, se aprecian claramente las razones que la autoridad sanitaria tuvo en vista para decretar la prohibición que ahora se cuestiona. Así, en ella se tiene presente el análisis Fisico-Quimico del programa de vigilancia de calidad de agua para uso recreacional de meses enero y febrero de 2023 informado por las Unidades de Saneamiento Básico, pertenecientes al Departamento de Acción Sanitaria y el estudio epidemiológico realizado por la Unidad de Epidemiología perteneciente al Departamento de Salud Pública de la Seremi de Salud Ñuble; indica la normativa atinente y fundamenta en torno a la protección, promoción y recuperación de la salud, dados los acontecimientos constatados y que pudieran afectar a la población.

9°.- Que, de esta manera se concluye que la resolución impugnada ha sido dictada por la autoridad competente, en uso de sus atribuciones, cuya finalidad se condice con las funciones que le fueron entregadas por el ordenamiento jurídico y se ha expresado en el acto administrativo los motivos que llevaron a adoptarla.

10°.- Que, de otro lado, la falta de publicidad del acto que también se denuncia, no resulta trascendente para los efectos del recurso, pues ninguna afectación que provenga de ella se ha esgrimido, sino que, por el contrario, la parte que se considera afectada con el pronunciamiento accionó en esta sede de modo oportuno en su contra para solicitar la protección que espera. De esta forma el acto no puede ser dejado sin efecto al no existir un vicio que lo prive de sus efectos, ni un perjuicio asociado al recurrente.

11°.- Que, por último, la falta de servicio que se imputa a la Municipalidad de Quillón, también deberá ser desestimada, dado que se trata de un asunto controvertido por la recurrida, quien se posiciona en el sentido opuesto, es decir, afirma haber realizado numerosas acciones para la conservación y recuperación de la laguna Avendaño, por lo que, no siendo esta una instancia de declaración de derechos, sino que una de cautela urgente de derechos indubitados, se concluye que el recurso de protección en dicho sentido, no es la vía idónea para el reclamo que se formula, motivos que llevan a desechar el arbitrio incoado.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección interpuesta por el abogado Jonathan Enrrique Peña Melgarejo y nombre reservado, a favor de la Asociación de Empresarios Turísticos de Quillón y quienes la integran, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Ñuble y de la Municipalidad de Quillón.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo de la Ministra (S) señora Jimena Troncoso Sáez.

Rol N° 579-2023-PROTECCION