Protección contra Comercial Succeso Ltda

Chillán, tres de Febrero de dos mil catorce.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Guillermo Arcos Salinas.

Pronunciada por el Ministro señor Guillermo Arcos Salinas, Presidente Subrogante, el Ministro señor Claudio Arias Córdova y el señor Fiscal nombre reservado don nombre reservado.

Chillán, tres de Febrero de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 28 comparecen don nombre reservado, empleado, casado, domiciliado en domicilio reservado, y doña nombre reservado, viuda, dueña de casa, domiciliada en domicilio reservado, quienes recurren de protección en su favor y el de la sucesión quedada al fallecimiento de don nombre reservado, en contra de Comercial Succeso Ltda., RUT: RUT reservadoempresa representada legalmente por don nombre reservado, cédula nacional de identidad númeroRUT reservado, empresario, y en contra de don nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, encargado responsable de la construcción de la obra, todos domiciliados en domicilio reservado de esta ciudad.

Fundamentando su acción constitucional sostienen que nombre reservado es dueño del inmueble de domicilio reservado de esta ciudad, inscrita a su favor a fojas 458 vuelta, número 231, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chillán del año 1982, en la que vive junto a su esposa e hijos y doña nombre reservado, junto a la sucesión quedada al fallecimiento de su marido nombre reservado, compuesta por sus hijos nombre reservado, Maruxza nombre reservado, nombre reservado y don nombre reservado, es propietaria del inmueble de domicilio reservado de esta ciudad según da cuenta la inscripción de fojas 4166 número 3274, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chillán, del año 2003. Refieren que producto de la construcción del edificio Diego de Almagro, autorizado por permiso municipal número 088 de 05 de julio del año 2013, don nombre reservado pudo apreciar como se excavaba el terreno contiguo a su casa y como se instalaba una grúa pluma la que pasa todo el tiempo por sobre su propiedad, sin que tuviera ninguna información sobre la construcción del referido edificio, lo que lo motivó a solicitar la correspondiente información pública N° 22943 el 14 de agosto de 2013 ante la Municipalidad de Chillán, siendo informado vía correo electrónico el 11 de septiembre pasado, obteniendo copia de los planos y del permiso de edificación requeridos recién el día 17 de septiembre de 2013, observando que los respectivos permisos de construcción fueron otorgados bajo las condiciones de que “…si fuese necesario ocupar terreno vecino o público se deberá contar con los permisos respectivos, se tomara un seguro contra daños a terceros. 2.- La excavación para los subterráneos se ejecutara ... las pilas airán arriostradas lateralmente con puntales diagonales hacia el interior de la excavación...", condiciones las que estiman no han sido cumplidas por los recurridos, ya que se efectuaron perforaciones bajo sus propiedades y la de todos los vecinos contiguos al terreno del Hotel, precisando que respecto de la propiedad de nombre reservado, se perforó en los pilares del plano que corresponde a los números 18-19-20 y 21 y en la nombre reservado, se perforó en los pilares número 40- 41-42 y 43 para colocar tensores como soportes, de lo que darían muestra las fotos que acompañan a su presentación, sin que se hubiesen solicitado y obtenido las autorizaciones respectivas, por lo que estiman el actuar de la empresa constructora COMERCIAL SUCCESO LTDA y la del encargado de la obra resulta ser ilegitimo y contrario a derecho.

Estiman los recurrentes, que la presente acción constitucional cumple con todos los requisitos de procesabilidad y admisibilidad que justifican su interposición, estimando vulnerado su derecho de propiedad, garantía consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, al haberse procedido por parte de la empresa recurrida y del jefe de obra, la perforación, para colocar los tensores, bajo sus terrenos sin los permisos ni autorizaciones debidas, apartándose de lo señalado por ellos en los planos de ingeniería de la misma, en que sólo se contemplaban trabajos en su propiedad sin contemplar ninguna en propiedad ajena.

Terminan solicitando que en mérito de lo expuesto y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política del Estado, se tenga por interpuesta la presente acción de protección en contra de Comercial Succeso Ltda. representada legalmente por nombre reservado y en contra de nombre reservado, acogerla a tramitación y en definitiva, previos los trámites de rigor, se le acoja, con costas, adoptándose las medidas que se estimen conducentes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los recurrentes, y en especial disponer:

1.- Que la empresa recurrida deberá paralizar toda actividad que desarrolla en la construcción del Hotel Diego de Almagro ubicado en domicilio reservado, mientras no se obtenga la autorización de los recurrentes dueños de los terrenos contiguos a dicha obra y se aclare si se está construyendo conforme al permiso de edificación aprobado por la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Chillán.

2.- Que se disponga la prohibición de efectuar trabajos y se ordene retirar los realizados por la empresa constructora en la propiedad de los recurrentes, por no contar con las autorizaciones expresas de los propietarios, ni los permisos que exige la ley, para poder realizar cualquier tipo de actividad en ellos, sea en el suelo o subsuelo.

3.- Todo lo anterior, sin perjuicio de las demás medidas que se estimen apropiado adoptar.

De fojas 1 a 27 acompaña documentos los recurrentes.

A fojas 65 informa el abogado Paulo de la Fuente Paredes en representación de la recurrida Comercial SUCCESO Ltda., debidamente representada por doña nombre reservado, solicitando su rechazo, con costas.

En primer lugar solicita el rechazo de la presente acción constitucional fundado en la extemporaneidad de la misma, fundado en que el cómputo del plazo fijado por el Auto Acordado pertinente a la materia no puede ser el pretendido por una de las recurridas (mes de septiembre de 2013, desde que se habría tomado conocimiento del proyecto), sino que a partir del momento en que tomaron conocimiento de las obras, las perforaciones y su supuesta vulneración y falta de autorización como propietario y supuesto dueño del subsuelo, esto es, en agosto de 2013.

Como segundo fundamento de su solicitud de rechazo plantea la improcedencia del recurso como vía idónea para reclamar las supuestas vulneraciones impetradas, ya que éstas, estima, son de naturaleza litigiosa, al tratarse de un conflicto sobre eventuales perjuicios, siendo materia de un juicio de lato conocimiento, citando al respecto el artículo 5.8.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, norma la que establece que todo reclamo de cualquier persona debe interponerse con el procedimiento establecido en el artículo 5.1.22, sosteniendo que tanto la Contraloría General de la República como la Excma. Corte Suprema han resuelto que ésta no es una materia que deba resolverse a través del presente recurso, toda vez que para ello está el procedimiento establecido en el Libro II, Títulos XII y XVI del Código Civil.

Como tercer fundamento de su solicitud de rechazo argumenta la falta de legitimación de los actores, debido a la inexistencia del derecho de dominio sobre el subsuelo que éstos invocan.

Finalmente estima que no ha existido ilegalidad o arbitrariedad alguna en el proceder de su representada y consecuentemente, no es posible alegar vulneración de alguna garantía constitucional, en especial la invocada por los recurrentes, desde que la recurrida ha actuado acorde a la legalidad vigente, no vislumbrándose de los antecedentes acompañados el que los recurrentes hubieren sufrido privación, perturbación o amenaza respecto del poder material de utilizar el subsuelo de sus inmuebles, o que se hubiera entorpecido, siquiera levemente, el ejercicio de la facultad de uso y la posibilidad de tomar provecho económico del inmueble, sea directa o indirectamente, por lo que al no existir derechos y garantías constitucionales objeto de privación, perturbación o amenaza, falta un requisito esencial, por lo que se debe rechazar dicha acción constitucional.

Termina solicitando se rechace el recurso de protección con costas.

A fojas 88 informa por el recurrido don nombre reservado, el abogado don Paulo de la Fuente Paredes, solicitando el rechazo de la presente acción constitucional, con costas.

El recurrido parte sosteniendo, que no se ha comprobado riesgo o daño alguno relacionado con la seguridad o estabilidad de los inmuebles y construcciones de las propiedades de los recurrentes que hagan presumir, una posible privación, perturbación o amenaza de la propiedad superficial, estimando que esta falta de fundamentación real y lógica se debe al desconocimiento técnico y natural de los recurrentes respecto de los sistemas constructivos relativos a la construcción del Hotel Diego de Almagro. Refiere que para poder hacerse cargo de los argumentos esbozados por los recurrentes se debe comprender que son los anclajes o tirantes, indicando que éstos son similares a los micropilotes, siendo su principal diferencia, el que en la perforación se introducen varios cables, consecutivamente se inyecta lechada o mortero a baja presión y finalmente se tensan estos cables hasta obtener el tonelaje de diseño, sosteniendo que los recurrentes confunde absolutamente los parámetros técnicos constructivos de la obra, aseverando que la suspensión de las faenas constructivas, en especial, las relacionadas directamente con las perforaciones efectuadas, genera un riesgo o peligro en los predios superficiales de que son dueños los actores, haciendo presente que las obras de anclajes están terminadas lo que demuestra que nunca ha habido riesgo o peligro en la propiedad de los predios superficiales, por lo que actualmente, no hay obras que se estén efectuando en el supuesto subsuelo de propiedad de los recurrentes.

Con respecto a la información técnica que entregan los recurrentes sostiene, sobre la base del informe emitido por el Sr. nombre reservado, Constructor Civil, de fecha siete de Octubre de dos mil trece, el que transcribe en lo pertinente sostiene que los tensores no van hacia el interior de la excavación, ya que soportan cargas de estiramiento, haciendo presente que en ningún punto se indica que los tensores no podrán ir hacia el subsuelo. Con respecto a la ocupación de terreno a nivel se superficie el recurrido se limita únicamente a mencionar los casos en que se estaría frente a tal situación la que exige contar con los respectivos permisos. Agrega que por razones de factibilidad técnica y seguridad se modificó el sistema de fijación de las pilas de socalzado al sistema de anclajes postensados temporales, destacando que el provecto no se cambió, ya que mantiene su concepto original, esto es, la ejecución de 54 pilas de entibación, destacando que lo que se modificó fue el sistema de soporte o aseguramiento de las pilas a sistema de anclajes postensados temporales, lo que significa que la tensión de los cables será reducida a cero una vez que se concluya con la losa del subterráneo, razón por la cual estima contraproducente el detener los trabajos de construcción ya que si no se genera un diafragma rígido que contenga el suelo de los sitios vecinos y se realice el destensado (eliminación del anclaje) se podrían producir desplazamientos de las pilas, generando daños a las propiedades vecinas. Finalmente indica que no es menester de un profesional (constructor Civil), ni del respectivo informe técnico el definir o precisar que para ocupar el sub suelo se deben pedir permisos a los vecinos, ya que ello es materia legal y no técnica, precisando que el dueño del subsuelo es el Estado, lo administra como bien Fiscal la Municipalidad respectiva, y no pertenece de manera alguna a los propietarios vecinos colindantes. Por último, en el aspecto técnico sostiene, que el peligro de causar perjuicio a las propiedades colindantes, debido a la realización por parte de sus dueños de algún tipo de trabajo con excavaciones profundas, sean éstas pozos profundos, piscinas, subterráneos, etc. y que provoquen un eventual corte de los anclajes postensados y con ello, producto de una liberación brusca de la solicitación de postensado, un efecto de latigazo peligroso, sólo subsiste con aquellos de tipo permanente, lo que no se da en la especie ya que si bien existen anclajes postensados, éstos son temporales y por lo mismo, se destensan una vez que el edificio reemplaza la fusión de arriostre de dichos anclajes, eliminándose de tal forma, el problema del efecto "latigazo".

Refiere que los trabajos que se ejecutan a la fecha son efectuados en el predio donde Comercial SUCCESO Ltda. es dueña, habiendo dado cumplimiento con la ley.

Finalmente, como última argumentación en la que sustenta su solicitud de rechazo plantea la extemporaneidad de la presente acción de protección, fundándose principalmente, en no ser efectivo el hecho de que los recurrentes tomaron conocimiento de los hechos fundantes del recurso, cuando se les proporcionaron los documentos respectivos por parte del DOM, haciendo presente que éstos son públicos y en consecuencia sólo es necesario acercarse a la respectiva DOM para que sean revisados fácilmente por el público en general, reiterando el hecho de que las obras de instalación y mantención de tensores para una tarea de entubamiento, con perforaciones en el subsuelo, se iniciaron en julio y concluyeron en agosto de dos mil trece.

Termina solicitando se declare extemporáneo el presente recurso de protección y rechazarlo en todas su partes, con costas.

De fojas 72 a 87 acompaña documentos el recurrido.

A fojas 113 rola Oficio Ordinario nº3126 emitido por el Seremi de Vivienda y Urbanismo Región del Bio Bio.

A fojas 120 rola Ord. nº81/2014 del Director de Obras Municipales.

A fojas 135 se ordena traer los autos en relación siendo agregada extraordinariamente la presente causa.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

2°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

3°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

4º.- Que, en cuanto a la extemporaneidad alegada por el apoderado de la parte recurrida, no existe prueba alguna en orden a acreditar que los recurrentes, hubiese tomado conocimiento del hecho que sirve de fundamento al recurso, con anterioridad al plazo de 30 días que exige la presente acción constitucional, razón por la cual esta alegación será rechazada.

5°.- Que, el hecho que sirve de fundamento al recurso interpuesto consiste en la perforación del subsuelo de la propiedad de los recurrentes, que se ubican en forma contigua al terreno donde se construye el Hotel Diego de Almagro, para colocar tensores, sin permiso o autorización de ellos, lo que perturba sus derechos de propiedad. Hacen presente que en los documentos entregados para la obtención del permiso de construcción se expresa que si fuese necesario ocupar terreno vecino o público, se deberá contar con los permisos respectivos y que la excavación para los subterráneos se ejecutara con puntales diagonales hacia el interior de la excavación, lo que no se ha cumplido.

6°.- Que, los recurridos han solicitado el rechazo del recurso interpuesto en razón de la inexistencia de un acto arbitrario o ilegal que perturbe algún derecho de los recurrentes y hacen presente que los anclajes tienen un carácter temporal, ya que la tensión de los cables es reducida a cero una vez que se concluye la losa del subterráneo.

7°.- Que, el primer reproche que formulan los recurridos a la construcción que se encuentra realizando la parte recurrida, es que ésta no ha solicitado la autorización o permiso de los vecinos de las propiedades contiguas, como se expresa en las Notas Generales al Proyecto de Excavación, en donde se expresa “ Si fuese necesario ocupar terreno vecino o público se deberá contar con los permisos respectivos”, pero resulta claro que ello se refiere cuando la construcción demanda ocupar el terreno superficial de las propiedades colindantes, lo que no ha sucedido en la especie, ya que ella se está efectuando en los deslindes del terreno de propiedad de la recurrida.

8°.- Que, el segundo reproche formulado por los recurrentes se hace consistir en la perforación que realiza la parte recurrida en el subsuelo de sus propiedades para colocar tensores, lo que perturbaría sus derechos de propiedad. Al respecto cabe tener presente, que la extensión vertical del dominio está dado por el interés práctico del propietario, de manera que el subsuelo pertenece al dueño del suelo hasta la profundidad requerida por el interés que determina el uso del inmueble y en el presente caso, no se ha demostrado por los recurrentes que ellos desarrollen alguna actividad en el subsuelo de sus propiedades que pudiese ser afectada.

9°.- Que, por otro lado cabe considerar, que la técnica usada por la recurrida es de reciente data y consiste en la instalación de anclajes postensados para la estabilización de taludes, lo que sería más seguro y confiable estructuralmente que el sistema de arriostramiento mediante puntales y estos anclajes van ubicados a 2,80 metros bajo la cota cero del terreno y una vez construidos los dos pisos de estacionamientos subterráneos contemplados en el proyecto carecen de objeto, ya que estos anclajes tienen un carácter temporal.

10°.- Que, de lo anteriormente expuesto, se desprende que no se encuentra acreditado que haya existido de parte de los recurridos una acción ilegal o arbitraria que haya podido perturbar el derecho de dominio de los recurrentes, razón por la cual el recurso no podrá prosperar y será desestimado.

11°.- Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, en caso que los recurrentes estimen que han sufrido un perjuicio con el accionar de los recurridos, tienen a su disposición las acciones civiles que el ordenamiento jurídico contempla.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA el interpuesto a fojas 28, por don nombre reservado y doña nombre reservado en contra de Comercial Succeso Ltda. y nombre reservado, sin costas.

Notifíquese.

En su oportunidad, dése cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro Sr. Arcos.- No firma el Ministro don Darío Silva Gundelach, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.

ROL 563-2013-PROTECCION.

Pronunciada por el Ministro señor Darío Silva Gundelach, Presidente Subrogante y los señores Ministros don Guillermo Arcos Salinas y don Claudio Arias Córdova.

En Chillán, a tres de febrero de dos mil catorce notifique por el estado diario, la resolución 2