nombre reservado con HOSPITAL DE SAN CARLOS DR BENICIO ARZOLA MEDINA

15 Chillán, diecisiete de junio de dos mil veinticuatro.

Visto:

1°.- Que, comparece doña nombre reservado, técnico paramédico, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Hospital Doctor Benicio Arzola Medina de San Carlos, representado legalmente por doña nombre reservado, o por quien en derecho la represente, subrogue o reemplace en conformidad a la ley, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región de Ñuble, domicilio laboral domicilio reservado (Hoscar) de la Comuna de Ñuñoa, o por quien en derecho lo represente, subrogue o reemplace.

Al fundamentar su presentación refiere que en su calidad de técnico paramédico se ha desempeñado desde el 5 de julio del año 2004 hasta la fecha en calidad jurídica de titular, correspondiéndole el grado 19 de Planta Técnica de funcionarios, según da cuenta certificado de antigüedad que señala acompañar. Añade que durante toda su trayectoria ha estado en lista de distinción, obteniendo los mayores puntajes, teniendo una conducta intachable, según da cuenta el Listado de Méritos y Deméritos, en el cual constan solamente 9 hechos de mérito.

Manifiesta que sin previo aviso el día 25 de marzo del presente año, se le notificó la Resolución Tra N°110695/3/2024, de fecha 1 de marzo del presente, que declara vacante su cargo por salud incompatible, invocando el artículo 151 del Estatuto Administrativo, agregado por la Ley 21.050, que faculta al Jefe Superior del Servicio para ejercer dicha facultad, previa evaluación respecto a la irrecuperabilidad del cargo del funcionario, efectuado por la COMPIN, indicando que la aludida comunicación continúa señalando que, mediante Ordinario 4H2 N°1506 de 25 de julio de 2022, se solicitó a la COMPIN su evaluación en dos ocasiones, indicando que desde el 21 de febrero de 2023, contado 2 años hacia atrás presentaba 248 días de licencias médicas. Que con la misma fecha la Resolución de Evaluación Folio 16032193, del Presidente de COMPIN resuelve que “que doña nombre reservado, no padece una afección que comprometa significativamente su desempeño laboral, por consiguiente su ESTADO DE SAUD ES RECUPERABLE”. Que, sin perjuicio de lo anterior el Comité Central de Ausentismo del Hospital de San Carlos, según Acta de Reunión de fecha 23 de agosto de 2023, se aplicaría el artículo 151 del Estatuto Administrativo, por presentar un ausentismo prolongado, señalando que sus licencias médicas prolongadas y ausentismos afectan directamente a los usuarios del sistema público de salud, labor que hace indispensable la presencialidad y continuidad de los funcionarios, por ser los beneficiarios legales una población vulnerable. Indican además “Que la funcionaria no ha respondido a los llamados telefónicos, correos electrónicos, las visitas domiciliadas han sido infructuosas, generando un ánimo de no tener interés en una coordinación con el Hospital como tampoco recibir ayuda por parte de la Institución.

Afirma la actora que el acto administrativo enunciado adolece de ilegalidad, ya que carece de fundamentación, motivación y además existiría en el caso en concreto la imposibilidad de ejercer discrecionalmente por parte del Jefe Superior del Servicio la facultad de declarar su salud como incompatible, haciendo presente que en el propio acto administrativo se reconoce que estando ella con reposo médico se le ha llamado, enviado correos, buscado en su casa e incluso se ha buscado una coordinación a fin pueda recibir ayuda por parte de la Institución, cuestión que no se condice con las veces en que solicitó se le atendiera por el mismo Hospital cuando padecía de las patologías declaradas, o cuando intentó activar el protocolo de accidentes del trabajo y se le instó a mantener un bajo perfil y no acudir al organismo administrador del seguro.

En el plano de las garantías conculcadas la actora procedió a contextualizar las normas atingentes. Al respecto sostuvo que el Título VI del Estatuto Administrativo (artículo 146 y ss.), regula la cesación de funciones. Por su parte, el artículo 146 dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: c) Declaración de vacancia”. Luego, el artículo 150 establece, en lo pertinente: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”. El artículo 151 inciso 1° del mismo cuerpo legal, dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Por su parte el inciso 3° condiciona el ejercicio de esa potestad en los siguientes términos: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

La actora expresa que la modificación del citado precepto es el resultado de la publicación de la Ley 21.050, según el cual ahora, la incompatibilidad en el desempeño del cargo es evaluada ahora por un organismo técnico, la COMPIN respectiva, no el Jefe del Servicio, quien puede no ser un funcionario de la salud. Si bien al respecto existen teorías, el criterio acertado y aplicado por la Excma. Corte Suprema señala: “de declararse que la salud (del funcionario) es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151, del Estatuto Administrativo”, aduciendo que el informe previo de la COMPIN es obligatorio para el Jefe del Servicio, porque se trata de un “órgano administrativo competente al efecto”. (Corte Suprema (2022), Rol 32606-2022, considerando 6° y 7°). Añade que dicho fallo también indica en el considerando 10°, que la legislación no contempla una oportunidad procesal para que el funcionario afectado pueda defenderse: “por lo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional” En definitiva, expresa la actora, el razonamiento es claro y “es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo”.

Conforme a lo expresado la recurrente considera que en su caso, el acto recurrido excede el impedimento o prohibición que a través de la interpretación dada por la Corte Suprema ha establecido que debe existir concordancia, precisamente por lo que implica dejar un cargo de vacancia, contraviniendo en definitiva, la determinación del organismo técnico encargado de evaluar su estado de salud, es decir la COMPIN. Al respecto considera que la ilegalidad se advierte en dos ámbitos, en primer término el estándar que ha exigido la Corte Suprema para aplicar la cuestionada facultad a los Jefes Superiores de los Servicios o Alcaldes en otros estatutos, como el docente, y que la resolución que declara la vacancia del cargo, como todo Acto Administrativo, debe cumplir con el principio de fundamentación del acto administrativo, lo que en el caso de marras se plasma en vaguedades y generalidades que no se condicen con un acto que afecta a un funcionario, así como la indicación de que se generó un ánimo por su parte de no cooperar con la Institución, lo que niega. Cita fallos de la Corte Suprema Roles Nos3.830-2024; 122.198-2020; 122.199-2020; 76.761-2020; 104.498-2020 y 28.666-2021.

Estima que el proceder de la recurrida ha conculcado las garantías constitucionales de la igualdad ante la ley, desde que se le ha tratado de manera desigual al tener la declaración de recuperabilidad de su estado de salud, presentar excelentes calificaciones así como anotaciones de mérito y una conducta intachable, nada de lo cual le importó al Jefe Superior del Servicio al momento de decidir poner término a su vínculo estatutario. También estima conculcada la garantía de la libertad de trabajo y su protección, al estimar que se le ha discriminado por tener licencias médicas y patologías que han incidido en que se mantenga con reposo médico justificado durante un periodo que supera los plazos, pero que en ningún caso tornan su salud como incompatible con el cargo que desempeña, coartando con la desvinculación, el legítimo ejercicio de su trabajo y en definitiva conculcando este aspecto de la libertad de trabajo. Finalmente también estima vulnerado su derecho de propiedad, pues a raíz de su desvinculación ha quedado cesante, dejando de percibir su remuneración íntegra, lo que afecta la esencia del derecho de propiedad en cuanto a sus remuneraciones, existiendo una expectativa legítima de continuar percibiéndolas, luego de un lapso de tiempo cercano a los 20 años, superando por creces los plazos del principio de confianza legítima.

Solicita que, en mérito de lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 19 Nº 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se tenga por interpuesto recurso de protección en contra del Hospital Doctor Benicio Arzola Medina de San Carlos, representada legalmente por doña nombre reservado, ambos ya individualizados, declararlo admisible, acogerlo, en definitiva disponer que:

.- Que se han conculcado las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 en sus numerales 2, 16 y 24, de la Constitución Política de la República.

.- Que, se ordene dejar sin efecto el acto recurrido, Resolución TRA N°110696/3/2024, de fecha 1 de marzo del 2024, notificada con fecha 25 de marzo del 2024.

.- Se ordena el reintegro en forma inmediata al Hospital Benicio Arzola Medina de San Carlos, manteniendo el grado y función que desempeñaba hasta antes de la dictación del acto recurrido.

.- Que, conjuntamente se ordene el pago de la/las remuneraciones, que dejó o deje de percibir hasta su reintegro, tomando en consideración al promedio de las últimas 3 liquidaciones de sueldo por un total de haberes equivalente a $1.123.965 y la proporción en caso de que no se complete un mes trabajado.

.- Que se condene expresamente en costas a la parte recurrida.

A su presentación acompaña documentos.

2°.- Que, al informar la abogada doña Giselle Rubio Sepúlveda, en representación del Hospital de San Carlos Dr. Benicio Arzola Medina, solicita el total rechazo de la acción.

Refiere la letrada que, con fecha 1 de marzo de 2024 se dictó la Resolución TRA N°110695/3/2024 la cual fue tomada de razón por la Contraloría Regional de Ñuble con fecha 21 de Marzo de 2024, siendo notificada a la recurrente el 25 de marzo de 2024, que declara la vacancia en el cargo de técnico paramédico en grado 19 desempeñado por la hoy actora por salud incompatible, pues ha hecho de uso de licencia médicas por un período de 248 días de reposo continuo o discontinuo en los 2 últimos dos años.

Plantea que la motivación y razonamientos que ponderó la autoridad para hacer efectiva aplicar la declaración de vacancia por salud incompatible, se encuadran en los lineamientos Administrativos mandatados desde el Gobierno Central a través de la Subsecretaría de Redes Asistenciales en su rol de ser la articuladora y encargada del desarrollo de la Red Asistencial del Sistema Nacional de Salud para lo cual dictó la Resolución Exenta N°1042 de fecha 14 de Noviembre de 2018 la cual aprobó el “Instructivo sobre gestión del ausentismo laboral por licencia médica curativa con enfoque biopsicosocial”. Dicho instructivo en su punto 2 regula un apartado que trata sobre la detección y caracterización oportuna de Ausentismo por Licencia Médica (LM) Curativa, el cual tiene por objeto que los Servicios de Salud y Establecimientos Dependientes monitoreen el ausentismo por Licencia Médica Curativa de sus funcionarios promoviendo desde los Deptos. de Gestión de las Personas la realización de análisis y estudios que permitan identificar patrones de ausencia que requieran una gestión específica, lo anterior con la idea de que el Comité de Ausentismo Laboral que se designe por el estamento correspondiente adopte las medidas administrativas que correspondan según la situación en cada caso. Dicha definición comprendida en el Instructivo, regula las siguientes situaciones:

- Ausentismo de corta duración y reiterado - Ausentismo prolongado. Este último a su vez comprende dos subpuntos a) Ausentismo Prolongado. Criterio social ante enfermedad catastrófica.

b) Ausentismo asociado a salud o conducta incompatible con el cargo.

Aplicación del Art°151 de la ley N°18.834 El instructivo en este apartado indica que en caso que se determine que, pese al apoyo y gestión realizada mediante los mecanismos institucionales, los funcionarios/as perpetúen sus Licencias Médicas Curativas, la institución dispondrá administrativamente el inicio del proceso de evaluación respecto del estado de irrecuperabilidad. Acto seguido, hace referencia expresa a lo dispuesto en el actual artículo 151 del DFL N° 29 que Fijó el actual texto de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, en el cual fue incorporado un inciso final mediante la Ley 21.050 de 2017 el cual reza lo siguiente: “…El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Luego, el punto concluye “al respecto, precisar que la resolución de evaluación que realice la COMPIN constituirá un antecedente sobre la Irrecuperabilidad de la salud del funcionario/a, ya que, se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud (Dictámenes 6869/marzo y 17351/julio, del año 2018). Por ello, en el evento de que COMPIN informe que la salud es irrecuperable, el jefe superior de servicio deberá abstenerse de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible, correspondiendo iniciar el trámite mediante la comisión médica pertinente, a fin de que esta pondere declarar la salud irrecuperable de dicho funcionario.

De caso contrario, si la COMPIN estima que la salud del funcionario es recuperable, el Jefe de Servicio se encuentra facultado para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal (Aplicación del Artículo 151 del Estatuto Administrativo)…”

Se sostiene que el Hospital de San Carlos como Establecimiento de Autogestión en Red, si bien se encuentra adscrito a un sistema desconcentrado orgánicamente bajo dependencia del Servicio de Ñuble, cuenta con autonomía para administrar los recursos que le son destinados desde nivel Central Ministerial para el cumplimiento de sus fines, aportes los cuales son regulados por “Compromisos de Gestión”, en el marco de las redes integradas de Servicios de Salud, emitido por el por el Departamento de Control de Gestión de la Subsecretaria de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud. Dentro de tales Directrices, se encuentra el Compromiso de Gestión N°21 “Disminución del Ausentismo laboral en la Red Asistencial, (COMGES 21 EN ADELANTE), el cual tiene por objetivo general implementar acciones de prevención y acompañamiento en el ámbito de la gestión de personas tendientes a disminuir el índice de ausentismo por licencia médica curativa. Dentro de sus acápites se destaca en su página 283, la referencia a la Resolución Exenta N° 1042 de 14 de Noviembre de 2018, reiterando en lo que respecta al debate de autos, lo descrito en los párrafos anteriores, lo cual acredita que para efectos de autos se está frente a una materia que obedece a un política ministerial a la cual se debe ceñir el establecimiento recurrido. Manifiesta que se ha creado por parte del Hospital de San Carlos el llamado “Comité Local de Ausentirmo Laboral”, encargado de analizar, resolver y establecer medidas a efectuarse en cada caso, de forma centrada en la realidad de cada persona, y con el objetivo de abordar con un enfoque integral, la salud, calidad de vida y necesidades de los/as funcionarios que repercuten en los niveles de ausentismo de la institución, siendo en ese contexto dentro del cual se realiza el abordaje del caso de la hoy recurrente, el cual fue presentado al Comité Local de Salud Funcionaria y de Ausentismo Laboral celebrado el 20 de junio de 2023 y en Sesión de fecha 23 de agosto del 2023. Detalla la letrada que dentro de ese contexto, y de forma previa a la decisión de derivar su caso a la Comisión Médica Preventiva e Invalidez para pronunciamiento respecto de su irrecuperabilidad, se abordó el caso por el Departamento de Calidad de Vida Laboral, en donde se desarrolló una serie de gestiones administrativas, ya sea entrevistas presenciales, contactos telefónicos, visita domiciliaria y análisis de situación con su jefatura, en donde todas ellas fueron infructuosas, haciendo presente que, con anterioridad a la resolución de declaración de recuperabilidad emitida por la COMPIN y que sirvió de base para la dictación de la Resolución recurrida, ya existía otra resolución de la COMPIN de fecha 21 de abril del 2021 con un ausentismo previo de más de 379 días en un periodo de dos años, esto es 2018-2020, oportunidad en que el Director de aquél entonces decidió insistir en brindarle apoyo y comprensión, por lo que han existido intentos de ayudar a la funcionaria en su enfermedad, la cual resalta no es de índole profesional, puesto que no posee esa calificación por el organismo asegurador, siendo sólo una enfermedad común la cual data desde el año 2018. Indica que en atención a los antecedentes expuestos, y por todos los esfuerzos infructuosos, los miembros del Comité determinaron la derivación de la funcionaria a Evaluación de Salud Irrecuperable en COMPIN, por segunda vez, puesto que su registro a ese momento de ausentismo en los dos últimos años era de 248 días. Así, con fecha 21 de febrero de 2023 dicha entidad emite la Resolución Folio 16032193 por medio de la cual determina que la recurrente “presenta un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”. Dicho lo anterior, y con todos los antecedentes pertinentes al efecto, el Jefe Superior del Establecimiento estimó de toda pertinencia y justificación declarar la salud de la recurrente como incompatible con el desempeño de sus funciones por haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, por lo que considera que la decisión de la autoridad sustentada en las facultades legales que forman parte de la Administración activa devino en la dictación de la Resolución TRA N°110695/3/2024 que declaró la salud de la recurrente como incompatible con el cargo que desempeñaba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, calificando la letrada de falso la alegación de la actora en ordena afirmar que la mentada resolución carecería de fundamentación y motivación, transcribiendo el considerando N° 5 de la Resolución recurrida el que señala: “ Que, la funcionaria en cuestión es de profesión técnico en enfermería, lo que sus licencias médicas prologadas y ausentismos afectan directamente a los usuarios del sistema público de salud, su labor asistencial hace indispensable la presencialidad y continuidad del servicio en pro a nuestros beneficiarios legales, que por lo demás se trata de una población vulnerable sin opciones de otros centros privados. Que la funcionaria, no ha respondido a los llamados telefónicos, correos electrónicos, las visitas domiciliarias han sido infructuosas generando un ánimo de no tener un interés en mantener una coordinación con el Hospital como tampoco de recibir ayuda por parte de la Institución.

Manifiesta que la fundamentación del acto recurrido no puede ser otro que el principio de “SERVICIALIDAD DEL ESTADO”, transcribiendo fallo de la Corte Suprema dictado en causa Rol 819/2024.

En el plano de las garantías constitucionales la letrada afirma que la dictación de la Resolución TRA N°110695/3/2024, no ha vulnerado los derechos constitucionales que la recurrente alega haber sido conculcados de forma arbitraria e ilegal. A fin de sustentar lo expresado la letra de la recurrida cita el artículo 146, letra c), de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, señalando que dicha norma prescribe que el funcionario cesará en su cargo por la declaración de vacancia del mismo. Por su parte, el artículo 150 letra b), del mismo cuerpo legal citado, dispone que la declaración de vacancia procederá cuando el funcionario público pierda, de forma sobreviniente, algunos de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado, los cuales están establecidos en el artículo 12, disponiendo, en lo que aplica a la presente causa, en su letra c), que uno de ellos es tener salud incompatible con el desempeño del cargo.

Con respecto a la compatibilidad de la salud con el desempeño del cargo, la letrada refiere que el artículo 151 de la Ley 18.834, dispone que el jefe Superior de Servicio podrá considerar, como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Expresa que de la norma descrita, se concluye que considerar la salud incompatible con el desempeño del cargo es una facultad radicada en el Jefe Superior del Servicio, la cual para su ejercicio exige que se cumplan con los siguientes requisitos: i) que el funcionario haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y que, ii) previamente, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez haya evaluado al funcionario sobre la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. Expresa que el artículo citado señala que no se considerará, dentro del cómputo de los seis meses, las licencias otorgadas por accidentes en servicio de trabajo o con ocasión del desempeño de sus funciones, o que sean concedidas en uso del derecho otorgado en el Título II, Libro II, del Código del Trabajo. Plantea la letrada de la recurrida que, al no exigir una declaración de salud como irrecuperable, ello necesariamente debería llevar a entender que la situación que plantea está definida para que el Jefe Superior del Servicio pondere el ejercicio de la facultad contenida en dicha norma, bajo una situación de salud recuperable, afirmando que, una interpretación sistemática de las normas contenidas en el artículo 12, letra c), artículo 146, letra c), artículo 150, letras a) y b), y artículo 151, de la Ley 18.834, lleva necesariamente a concluir que, si durante el transcurso de su carrera funcionaria la salud de un servidor público deviene en incompatible con el desempeño de su cargo, el Jefe Superior del Servicio debe, al menos, ponderar la posibilidad de declarar la vacancia del cargo que ocupa, y en caso de que efectivamente la salud del servidor público, estando aún vinculado estatutariamente con la Administración del Estado, no dé certeza y seguridad de que continuará cumpliendo sus funciones regularmente y que esto impacte negativamente en el funcionamiento del servicio o unidad en el que se desempeña, a la autoridad le asiste el deber de declarar la vacancia del cargo. Cita en apoyo de su argumentación, fallo de la Corte Suprema dictada en causa Rol 819/2024 Concluye sosteniendo que la decisión del Jefe Superior del Servicio de declarar la salud de la recurrente como incompatible con el desempeño del cargo en que se desempeña mediante la Resolución TRA N°110695/3/2024, no se ha vulnerado los derechos a la no discriminación, a la igualdad ante la ley ni al derecho de propiedad de la funcionaria Termina solicitando se tenga por evacuado el informe requerido y se rechace derechamente el recurso de protección deducido, puesto que los actos administrativos por los cuales recurre y que declararon la vacancia por salud incompatible, lo que consecuencialmente determinó que en la recurrente se originara una situación de pérdida sobreviniente de uno de los requisitos de ingreso a la administración pública establecidos en el artículo 12 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo como lo es tener salud compatible con el cargo.

A su informe acompaña documentos.

3º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, la recurrente, en síntesis, impugnó la dictación de la Resolución TRA N°110696/3/2024, de fecha 1 de marzo del 2024, emitida por el Hospital Dr. Benicio Arzola Medina de San Carlos, que declaró vacante el cargo de la recurrente, al registrar 248 días de licencia médica en un período de dos años, lo cual le conculca las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 Nos. 2, 16 y 24, de la Constitución Política de la República.

7°.- Que, al informar la recurrida señaló que para determinar la declaración de vacancia del cargo por salud incompatible de la recurrente, se tuvieron a la vista sus licencias médicas presentadas desde el 21 de febrero de 2023, hacia atrás, por un período de dos años, totalizando 248 días de reposo y que previo a la resolución que declaró la vacancia del cargo, se solicitó a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin) un pronunciamiento respecto a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario, organismo que determino que la recurrente presentaba “estado de salud recuperable”, mediante dictamen Folio N° 16032193, de 21 de febrero de 2023.

Que entonces, se declaró la vacancia fundado en la salud incompatible al cargo, al haber estado el recurrente, con licencias médicas por un periodo superior a seis meses en los últimos dos años, ello en virtud de la facultad dispuesta por el artículo 151 del Estatuto Administrativo y que se le notificó personalmente una vez que la Contraloría General de la República realizó el examen de legalidad del acto, tomando razón de éste con fecha 21 de marzo de 2024.

8°.- Que, para una adecuada resolución del asunto es necesario tener en cuenta que el artículo 63 de la Ley N° 21.050, agregó un inciso tercero al artículo 151 del Estatuto Administrativo que dispone: ”El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión De Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

9°.- Que, a consecuencia de esa modificación legal, la Exma.Corte Suprema, en reiterados fallos ha sostenido que “En lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años; sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las leyes N° 21.050 y N° 21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos y a los profesionales de la Educación que desempeñan una función pública”.

Así también nuestro Máximo Tribunal ha señalado que en el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en Ley N° 21.050 se expresó que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”.

10°.- Que, de lo expuesto, nuestro Máximo Tribunal concluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, incorporado por la ley en comento, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que al emanar del órgano técnico competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público; y en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

11°.- Que, en efecto, y siguiendo el tenor de lo sostenido por la Corte Suprema, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y; por otro permite darle sentido a la dictación de la Ley N° 21.050. “puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.”

12°.- Que, por otro lado, se debe poner especial atención a que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez, así por ejemplo el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en temas médicos, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años; otras normas posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor.

13°.- Que, asimismo, resulta de interés considerar que la Corte Suprema ha establecido que nuestro ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, que declara vacante el cargo por incompatibilidad de salud, en la que el funcionario afectado puede ser oído y realizar sus alegaciones o defensa, considerando que no todas las situaciones son idénticas, por lo que el jefe de servicio debe ser especialmente diligente en como ejerce discrecionalmente su autoridad, la que no se encuentra exenta del control jurisdiccional cuando ésta se ha ejercido al margen de la legalidad o en forma arbitraria, sin expresar los fundamentos de hecho y derecho en que sustento su decisión.

Es más, la salud incompatible con el cargo o labores desarrolladas debe necesariamente fundarse en antecedentes técnicos que determinen que necesariamente la Compin deba evaluar ciertas y determinadas circunstancias, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin una evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina que el jefe superior del servicio no puede declarar su vacancia.

14°.- Que, en el caso de marras, la Compin declaró que la salud de la recurrente es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme, mediante resolución ya citada.

15°.- Que, atendido lo razonado en los motivos que preceden fluye la ilegalidad de la actuación del recurrido, resolución TRA N° 110695/3/2024 de fecha 1 de marzo de 2024, lo que se traduce en una vulneración del derecho fundamental indicado por el recurrente, esto es igualdad ante la ley, contemplado en el numeral 2 de nuestra Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se acoge sin costas, el interpuesto por doña nombre reservado, en contra del Hospital Doctor Benicio Arzola Medina de San Carlos, y en consecuencia, se resuelve:

I.-Que se deja sin efecto la resolución TRA N° 110695/3/2024 de fecha 1 de marzo de 2024, que declara vacante el cargo respecto de nombre reservado.

II.- Que, el recurrido debe reincorporar a nombre reservado a sus funciones, además, debe efectuar el pago de todas las remuneraciones y estipendios que correspondan a la recurrente, el cual debe realizarse reajustado, entre la fecha de la separación de funciones y la de su efectivo reingreso.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro Claudio Arias Córdova.

Rol N° 532–2024-PROTECCIÓN.-